Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Team kanton Tilburg
zaak/rolnr.: 613673 CV EXPL 10-7060
vonnis d.d. 26 januari 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Proximedia Nederland B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te 3454 PT De Meern, gemeente Utrecht, Molensteyn 5-b,
eisende partij bij exploot van dagvaarding d.d. 8 juli 2010,
gemachtigde: Nouta Westland Gerechtsdeurwaarders te Wateringen,
tegen:
[gedaagde],
wonende te [adres],
gedaagde partij bij voormeld exploot.
Partijen zullen hierna Proximedia en [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de inleidende dagvaarding met de producties 1 tot en met 5;
- de conclusie van antwoord;
- de conclusie van repliek;
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. Proximedia vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. [gedaagde] te veroordelen om aan Proximedia te betalen een bedrag van
€ 7.593,64 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 5.639,35 vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
II. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder begrepen salaris gemachtigde(n).
2.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast:
a. op 16 februari 2006 is [gedaagde] met Proximedia een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) aangegaan;
b. in de overeenkomst is als wederpartij van Proximedia aangeduid “Restaurant De Kajuit, vertegenwoordigd door gedaagde]”;
c. de overeenkomst strekt tot de levering door Proximedia van computerapparatuur (een laptop), software en bijkomende informaticadiensten, waaronder het vervaardigen en onderhouden van een website. In de tekst van de overeenkomst wordt deze aangeduid als “Overeenkomst voor informaticaprestaties”;
d. de overeenkomst is aangegaan voor de duur van 48 maanden en ingevolge de overeenkomst dient [gedaagde] als tegenprestatie maandelijks een bedrag van
€ 201,11 te betalen, in de overeenkomst aangeduid als “Maandelijkse aflossing incl. BTW”;
e. op 4 mei 2007 heeft [gedaagde] zijn onderneming gestaakt en dat op 14 juni 2007 ingeschreven in de openbare registers van de Kamer van Koophandel;
f. [gedaagde] heeft alle betalingen/aflossingen tot en met mei 2007 aan Proximedia voldaan;
g. na mei 2007 heeft [gedaagde] geen betalingen meer aan Proximedia verricht;
h. de algemene voorwaarden van Proximedia luiden – voor zover te dezen van belang – onder meer als volgt:
“(…)
Artikel 7 – Duur van de Overeenkomst – Ontbinding – Vernieuwing
7.1 Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onher-roepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden met de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee, is deze ook gehouden om aan PROXIMEDIA, bij wijze van forfaitaire vergoe-ding, een som te betalen gelijk is aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode (…)”
7.3 In geval van (voorlopige) surséance van betaling, aanbieding van een minnelijk of gerechtelijk akkoord, faillissement, verkoop, stillegging en/of liquidatie van het bedrijf van Abonnee, of de laatste Nederland verlaat, zullen alle overeenkomsten met PROXIMEDIA van rechtswege zijn ontbonden, tenzij PROXIMEDIA Abonnee binnen een redelijke tijd meedeelt nakoming van (een deel van) de Overeenkomst te verlangen, in welk geval PROXIMEDIA zonder ingebrekestelling gerechtigd is:
- de uitvoering van de Overeenkomst en de direct daarmee samenhangende Overeenkomsten op te schorten totdat betaling voldoende zeker is gesteld; en/of
- al zijn eventuele verplichtingen ten opzichte van Abonnee op te schorten; een en ander onverminderd
PROXIMEDIA andere rechten en zonder dat PROXIMEDIA tot enige vergoeding van schade of kosten is gehouden.
7.4 In geval zich een gebeurtenis voordoet als bedoeld in artikel 7.3 zijn alle vorderingen uit hoofde van de Overeenkomst en de direct daarmee samenhangende Overeenkomsten (zowel de op dat moment opeisbare als de toekomstig berekend op basis van de Overeenkomst) onmiddellijk en in het geheel opeisbaar.”.
3.2. Proximedia voert, naast de hiervoor gemelde feiten, als onderbouwing van haar vordering – samengevat – aan, dat:
- [gedaagde] zijn contractuele betalingsverplichtingen voortvloeiend uit bovenvermelde huurovereenkomst niet is nagekomen en dat zij op grond van haar algemene voorwaarden daarom gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden met aanspraak op de achterstallige termijnen en de verbrekingsvergoeding;
- de achterstallige termijnen opgeteld samen € 4.625,53 bedragen en de verbrekingsvergoeding € 1.014,00 bedraagt;
- zij ondanks aanmaningen geen betaling heeft gekregen en daardoor genoodzaakt was de vordering ter incasso uit handen te geven aan de gemachtigde;
- de gemachtigde buitengerechtelijke invorderingswerkzaamheden heeft verricht tot een bedrag van € 845,93 welk bedrag conform de algemene voorwaarden, althans artikel 6:96 lid 2 BW Pro voor rekening van [gedaagde] komt;
- de opgevoerde buitengerechtelijke kosten de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan en welke werkzaamheden meer hebben ingehouden dan ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv een vergoeding plegen in te sluiten;
- [gedaagde] ex artikel 6:119 BW Pro aan wettelijke rente een bedrag van € 1.035,68 verschuldigd is en daarnaast de kosten van het sommatie-exploot van 23 oktober 2009 ad € 72,50 verschuldigd is.
De kantonrechter overweegt als volgt.
3.3. [gedaagde] heeft als verweer onder andere aangevoerd dat de overeenkomst valt onder de (reflex)werking van de Colportagewet. Door het achterwege laten van een bepaling die ontbinding conform artikel 24 lid 2 sub a jo Pro. artikel 25 lid Pro van de Colportagewet, mogelijk maakt, heeft Proximedia in strijd met gemelde wet gehandeld, zo stelt [gedaagde]. Immers, volgens [gedaagde] was hij een beginnende kleine zelfstandige die nietsvermoedend de overeenkomst aanging voor informaticadiensten die niet samenhingen met zijn bedrijfsmatige activiteiten en hij om die reden dient te worden gezien als consument.
3.4. De EG-richtlijn 85/577 ziet op de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, oftewel bij colportage. Het Europese Hof van Justitie heeft in het Di-Pinto arrest van 14 maart 1991 (gepubliceerd: NJ 1993, 590) duidelijk gemaakt dat alleen consumenten de bescherming van deze richtlijn genieten. Een handelaar geniet volgens het Hof slechts bescherming als de transactie waarvoor hij wordt benaderd buiten het kader van zijn beroepsactiviteiten valt. De richtlijn staat er echter niet aan in de weg dat een nationale wettelijke regeling inzake colportage de door de richtlijn geboden bescherming uitbreidt tot handelaren, aldus het Hof.
De kantonrechter overweegt dat de Colportagewet evenals voornoemde richtlijn beoogt de consument te beschermen (in de Colportagewet “particulier” genoemd). Volgens vaste nationale jurisprudentie kan echter onder omstandigheden reflexwerking worden toegekend aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet ten behoeve van de kleine ondernemer, die zich materieel niet van een consument onderscheidt en die in de uitoefening van beroep of bedrijf overeenkomsten sluit die buiten het gebied liggen van zijn eigenlijke professionele activiteit.
3.5. De kantonrechter stelt vast dat de Colportagewet in ieder geval niet rechtstreeks toepasselijk is omdat [gedaagde] de overeenkomst is aangegaan in de uitoefening van zijn onderneming. Het beroep op de nietigheid van de overeenkomst wegens handelen in strijd met artikel 24 tweede Pro lid van de Colportagewet faalt derhalve.
De vraag is echter of de Colportagewet zodanige reflexwerking heeft dat die ertoe moet leiden dat de onderhavige overeenkomst overigens nietig is, dan wel dat [gedaagde] deze (al dan niet met terugwerkende kracht) kon ontbinden.
De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. [gedaagde] heeft onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat hij een kleine ondernemer/onderneming is die zich materieel niet van een consument onderscheid. Er is dan ook geen reden om in dit geval reflexwerking aan de Colportagewet toe te kennen.
Daar voegt de kantonrechter aan toe dat niet is gesteld, noch is gebleken dat [gedaagde] Proximedia ooit te kennen heeft gegeven een beroep te doen op de “nietigheid” van de overeenkomst.
Dat [gedaagde] – beweerdelijk – geen website is geleverd, doet aan het vorenstaande niet af, nu niet is gesteld, noch is gebleken dat [gedaagde] Proximedia van deze tekortkoming op de hoogte stelde, noch dat die – beweerdelijke – tekortkoming voor [gedaagde] ooit reden is geweest om betaling van de maandtermijnen op te schorten.
3.6. Volgens [gedaagde] is het bepaalde in artikel 7.1 van de algemene voorwaarden vernietigbaar omdat het beding onredelijk bezwarend is voor hem. Het beding verplicht hem bij tussentijdse beëindiging 60% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen te betalen, terwijl geen sprake is van een redelijke vergoeding voor door Proximedia geleden verlies of gederfde winst, zo stelt [gedaagde]. Dit beding is daarom vernietigbaar op grond van de open norm van artikel 6:233a BW, ofwel door middel van de reflexwerking van artikel 6:237 sub i BW Pro ofwel op grond van de artikelen 6:2 en 6:248 BW.
3.7. Proximedia heeft het beroep op de vernietigbaarheid van artikel 7.1 onder meer bestreden met de stelling dat het artikel niet kan worden aangemerkt als een algemene voorwaarde, maar als een kernbeding heeft te gelden. Zij heeft dat onderbouwd door te wijzen op de grondgedachte achter de diensten die Proximedia aanbiedt, namelijk het voor ondernemers op laagdrempelige wijze mogelijk maken multimedia-apparatuur te gebruiken, de daarbij behorende diensten en een professionele website. Verder wijst Proximedia op de investering die zij voor haar rekening neemt om voormelde doelstelling te realiseren. Zij stelt dat de kosten verbonden aan een contract met een computer en een website liggen op € 3.642,00 en bij die berekening geen rekening is gehouden met gederfde winst. Zonder het beding is het voor Proximedia onacceptabel om de overeenkomst te sluiten, zo stelt zij.
3.8. Naar het oordeel van de kantonrechter kan het beding niet als een kernbeding worden aangemerkt. Daartoe verwijst de kantonrechter ten eerste naar het bepaalde in artikel 6:237 sub i BW Pro. Gelet op de tekst van het bedoelde artikel 7.1 van de algemene voorwaarden, is de kantonrechter van oordeel dat dit beding valt onder de toepassing van artikel 6:237 sub i BW Pro. De wet merkt een beding dat valt onder de toepassing van artikel 6:237 sub i BW Pro aan als een algemene voorwaarde en dus niet als een kernbeding.
Daarnaast dient blijkens de toelichting op het bepaalde in artikel 6:231 BW Pro een beding slechts als kernbeding te worden aangemerkt voor zover het de essentialia van de overeenkomst betreft. Zonder het beding zou aldus de overeenkomst onvoldoende bepaalbaar worden. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat bij het onderhavige beding niet het geval.
Proximedia heeft verder betwist dat [gedaagde] kan worden aangemerkt als kleine zelfstandige die met een consument gelijk kan worden gesteld en hem daarom ook niet de bescherming van 6:237 sub i BW toekomt.
3.9. Naar het oordeel van de kantonrechter is onvoldoende komen vast te staan dat [gedaagde] op het moment dat de overeenkomst werd gesloten een kleine zelfstandige was. De stelling van [gedaagde] dat hij wel als zodanig dient te worden aangemerkt is niet, althans onvoldoende onderbouwd, terwijl Proximedia – naar het oordeel van de kantonrechter – terecht aan heeft gevoerd dat [gedaagde] als restauranthouder niet zonder meer als kleine zelfstandige zonder personeel kan worden aangeduid.
Bovendien is niet gesteld, noch gebleken dat [gedaagde] woonde en werkte op hetzelfde adres. In de overeenkomst is als adres opgegeven Sasdijk 2 te Dinteloord en is datzelfde adres aangeduid als het installatieadres. Zonder nadere onderbouwing – welke ontbreekt – valt naar het oordeel van de kantonrechter daarom niet in te zien dat de aangeboden informaticadiensten niet onmiddellijk samenhangen met de door [gedaagde] bedrijfsmatig ondernomen activiteiten. Niet gesteld, noch gebleken is immers dat de apparatuur werd geïnstalleerd op zijn thuisadres en dus voor privé doeleinden werd gebruikt.
Gelet op het vorenstaande is [gedaagde] derhalve in dit geval materieel niet gelijk te stellen met een consument en komt hem via de open norm van artikel 6:233a BW geen bescherming toe van artikel 6:237 sub i BW Pro (de zogenaamde “grijze lijst”).
3.10. Tot slot heeft [gedaagde] zich tegen de vordering verweerd met een beroep op het bepaalde in artikel 7.3 van de algemene voorwaarden.
Volgens [gedaagde] dient dit artikel aldus te worden uitgelegd dat in geval van bedrijfsbeëindiging, de overeenkomst van rechtswege eindigt, waardoor er – zo begrijpt de kantonrechter – geen verplichtingen meer bestaan voor [gedaagde] jegens Proximedia, omdat Proximedia niet binnen een redelijke termijn heeft kenbaar gemaakt nakoming van de overeenkomst te vorderen.
[gedaagde] voert daartoe aan dat hij eind mei 2007 Proximedia in kennis heeft gesteld van de bedrijfsbeëindiging en vervolgens tot 1 februari 2009 nimmer enig factuur, noch enig schrijven van Proximedia heeft ontvangen, zodat niet voldaan is aan de vereiste kennisgeving binnen de gestelde redelijke termijn.
3.11. Nog daargelaten dat [gedaagde] geen stukken heeft overgelegd waaruit zou kunnen blijken dat zij de bedrijfsbeëindiging heeft gemeld aan Proximedia en Proximedia facturen heeft overgelegd over de maanden juni 2007 tot en met april 2009, waarvan de eerste twintig zijn verzonden naar het adres Sasdijk 2 en de laatste drie naar Lindenstraat 12 te Tilburg, miskent [gedaagde] door voormelde uitleg van artikel 7.3, de toepassing van artikel 7.1 en 7.4 van de algemene voorwaarden.
Terecht heeft Proximedia aangevoerd dat gemelde bepalingen in samenhangen dienen te worden gelezen en dat het eindigen van de overeenkomst niet wegneemt dat [gedaagde] gehouden kan worden aan de uit de artikelen 7.1 en 7.4 – na beëindiging – voortvloeiende verplichtingen.
3.12. Echter bij lezing van de artikelen 7.1, 7.3 en 7.4 in onderlinge samenhang bezien, is naar het oordeel van de kantonrechter geen grondslag aanwezig voor de vordering van Proximedia, voor zover het betreft een cumulatie van de nog te verschijnen termijnen met de verbrekingsvergoeding.
Het bepaalde in artikel 7.1 geeft aan de Abonnee de mogelijkheid om ingeval van ontbinding de overeenkomst als het ware af te kopen tegen betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen termijnen.
Artikel 7.4 van de overeenkomst daarentegen bepaalt dat ingeval van ontbinding van de overeenkomst als gevolg van een gebeurtenis als bedoeld in artikel 7.3 alle vorderingen uit hoofde van de overeenkomst direct opeisbaar zijn.
Naar het oordeel van de kantonrechter sluit de toepassing van het bepaalde in artikel 7.4 de toepassing van het bepaalde in artikel 7.1 uit. Laatstgemeld artikel gaat, gezien de tekst van het artikel, uit van een andere ontbindingssituatie dan artikel 7.4. Situaties die, gezien de tekst van de artikelen niet samen kunnen vallen. Op zijn minst genomen dient de onduidelijkheid die de artikelen in onderlinge samenhang bezien oplevert, voor rekening van Proximedia te blijven.
Bovendien levert de geschetste onduidelijkheid een ongelijkheid op tussen de Abonnee die ontbindt en de Abonnee – zoals [gedaagde] – die de overeenkomst ontbonden ziet worden op grond van de situatie in artikel 7.4.
In het eerste geval namelijk eindigt de overeenkomst met betaling van de ontbindingsvergoeding van 60% van de resterende termijnen, terwijl in het tweede geval het geheel van de nog niet vervallen termijnen verschuldigd zou zijn. Zou dit onderscheid voor [gedaagde] duidelijk zijn geweest, dan is het zeer wel aannemelijk dat hij daags voor beëindiging van zijn onderneming de overeenkomst zou hebben afgekocht tegen 60% van het bedrag dat hij een dag later verschuldigd zou zijn.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan het niet zo zijn dat deze ongelijkheid ten nadele strekt van [gedaagde] en dient dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor rekening te blijven van Proximedia.
De kantonrechter is daarom van oordeel dat de vordering beperkt dient te worden tot een bedrag gelijk aan de ontbindingsvergoeding, die de kantonrechter becijfert op 60% van de nog niet vervallen termijnen (ad € 4.625,53), ofwel een bedrag van € 2.775,32.
De vordering zal dus tot een bedrag van € 2.775,32 worden toegewezen.
3.13. Ter zake van de gevorderde vermeerdering met wettelijke rente, is de kantonrechter van oordeel dat deze als onvoldoende gemotiveerd betwist, zal worden toegewezen. Echter Proximedia heeft niet heeft gesteld, noch is gebleken dat de facturen die zij zond voor 1 februari 2009, [gedaagde] ooit hebben bereikt. Bovendien hebben de na februari 2009 gezonden facturen – vanwege het ontbreken van daarop gemelde fatale termijnen – niet tot het in verzuim geraken van [gedaagde] geleid, terwijl uit de overgelegde stukken (de ingebrekestelling bij brief van 27 mei 2009) slechts een situatie van verzuim kan worden afgeleid vanaf 7 juni 2009. Derhalve zal de rentevermeerdering worden toegewezen vanaf
7 juni 2009 tot de dag van algehele voldoening.
3.14. Terzake van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen deze, als onvoldoende gemotiveerd betwist, worden toegewezen, met dien verstande dat deze worden beperkt tot een bedrag van € 700,00 overeenkomstig de forfaitaire vergoeding uit het rapport Voorwerk II.
3.15. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Proximedia gevallen, tot op heden begroot op € 795,89 waaronder begrepen een bedrag van € 500,00 voor salaris gemachtigde.
4. De beslissing
De kantonrechter
veroordeelt [gedaagde] om aan Proximedia te betalen een bedrag € 3.475,32 te vermeerderen met de wettelijke rente over
€ 2.775,32 vanaf 7 juni 2009 tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Proximedia gevallen, tot op heden begroot op € 795,89 waaronder begrepen een bedrag van € 500,00 voor salaris gemachtigde;
wijst af het anders of meer gevorderde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.G.M.H. Bennenbroek en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.