Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA, nevenzittingsplaats Dordrecht
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 134703 / HA ZA 04-1157 (66803 / HA ZA 06-2655)
Vonnis van 25 mei 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.A.K. BEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M.R. Dill,
tegen
1. de maatschap
WITLOX VCS,
gevestigd te Breda,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] BELASTINGADVISEURS B.V.,
gevestigd te Bavel,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] ACCOUNTANTSKANTOOR B.V.,
gevestigd te Breda,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] ACCOUNTANTS B.V.,
gevestigd te Best,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] BELASTINGADVIES B.V.,
gevestigd te Breda,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] BEHEER B.V.,
gevestigd te Bergeijk,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] BELASTINGADVISEURS B.V.,
gevestigd te Bavel,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] REGISTERACCOUNTANT B.V.,
gevestigd te Bavel,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] ACCOUNTANTS B.V.,
gevestigd te Prinsenbeek,
10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ADVIESKANTOOR [X]
gevestigd te Bavel,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] B.V.,
gevestigd te Bavel,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. V.J. Groot.
Partijen zullen hierna B.A.K. en Witlox (gedaagden gezamenlijk) genoemd worden.
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 juli 2006,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 9 februari 2007,
- akte houdende overlegging producties van B.A.K. van 21 februari 2007,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 24 april 2007,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 juni 2007,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 10 juli 2007,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 september 2007,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 9 oktober 2007,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 december 2007,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 januari 2008,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 18 maart 2008,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 27 maart 2008,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 12 juni 2008,
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 30 juni 2008,
- de conclusie na enquête van Witlox,
- de antwoordconclusie na enquête van B.A.K., met producties.
Aan de zijde van B.A.K. zijn in totaal 18 getuigen gehoord.
Aan de zijde van Witlox zijn geen getuigen gehoord. Witlox heeft er van afgezien het haar opgedragen bewijs door middel van getuigen te leveren.
Ten slotte is vonnis bepaald.
De verwijzing naar vindplaatsen zal in dit vonnis op dezelfde wijze plaatsvinden als in voornoemd tussenvonnis.
De verdere beoordeling in conventie
Bij voornoemd tussenvonnis is B.A.K. in conventie opgedragen te bewijzen dat:
A. de opdracht aan Witlox (mede) inhield advisering over de overname van Metalcorp;
B. Witlox B.A.K. heeft geadviseerd de aandelen in Metalcorp voor de vraagprijs van 2,4 miljoen euro te kopen;
C. Witlox heeft nagelaten haar te adviseren een due diligence onderzoek te laten verrichten;
en is Witlox opgedragen te bewijzen dat:
D. de algemene voorwaarden aan B.A.K. ter hand zijn gesteld.
Als productie 90 is door B.A.K. overgelegd een kopie van een geschrift, met – voor zover hier van belang – de volgende handgeschreven tekst in één handschrift:
“WVCS 18-1-2
M.
= […]
[x] BENJAMIN
o Display’s [woonplaats]
o Boekwaarde 2 miljoen pand.
o 2000
MWFL 5 22 man
o Totaal 2 mil
o Werkmaatschappijen
Hr [betrokkene 1]. [telefoonnummer]
[adres]
[woonplaats]
waarop in de rechterbovenhoek in een ander handschrift is genoteerd:
“[telefoonnummer]
[betrokkene 1]”
Als productie 94 is door B.A.K. overgelegd een kopie van een geschrift, met – voor zover hier van belang – de volgende handgeschreven tekst in één handschrift:
“8-2-2 WVCS koop
R. + [x]
2,4 € => 1.200 pand […]
1.200 bedrijf […]
[…]
= is redelijk schuldenvrij over te nemen
[…]
+ [betrokkene 1]
Deal = 2,4 € = voorbehoud finan = in wk 8
[…]
Voorstel [x] 2,4 prijs
Overname = 2,0 casch
= 0,4 in 5 jaar = lening
Ingmar = liever borgstelling
* HAN is concept deal”
Als productie 93 is door B.A.K. overgelegd een kopie van een door [aandeelhouder/bestuurder van de B.V.] ondertekend geschrift, met de volgende handgeschreven tekst:
“ B.A.K. Beheer b.v.
ING 1-2-2
Hr. [betrokkene 2] 4103610
Betreft: overname Benjamin
Zojuist de verkoper gesproken;
Bijlagen = cijfers 2001
= klantenoverzicht
= Tijdpad = ca 4 wk.
[aandeelhouder/bestuurder van de B.V.]
C.C. WVCS
[betrokkene 3]”
Als productie 119 is door B.A.K. overgelegd een email van [belanghebbende 1] aan [betrokkene 1] van 3 februari 2002 met de volgende tekst:
“Ik wil vast reserveren voor komende vrijdag ca. 13.00 h bij WVCS in Breda. Mits dit kan vanwege je vakantie.
= hopelijk heeft mijn bank dan een principe uitspraak gedaan (eerste bespreking was positief, men gaat het verder uitwerken en heeft contact met Hr [betrokkene 4] = ING Dord.) Men was blij vrijdag de 2001 cijfers te ontvangen, maar banken hebben helaas tijd nodig.
Agendapunten:
= procedure?
= hoe ga je kiezen uit de gegadigden?
Ik bel je zodra ik het met WVCS rond heb en/of meer weet.”
Getuige [1] accountant in dienst bij Witlox, heeft op 9 februari 2007 – voor zover hier van belang – verklaard:
“[…]
Ik was degene die vanaf het moment dat B.A.K. klant was bij Witlox belast was met het opstellen van de jaarrekeningen voor Sunspring, de aangiftes inkomstenbelasting, de aangiftes vennootschapsbelasting en jaarrekening B.A.K. Beheer BV en de BTW aangiftes voor B.A.K. Beheer BV. Ook werden de rekeningen van B.A.K. Beheer ingeboekt door Witlox. [...]
Ik kan mij niet herinneren of B.A.K. Beheer/Sunspring bij ons is binnengekomen op basis van een door ons uitgebrachte offerte en een daar op volgende schriftelijke opdracht bevestiging. Normaliter is dat wel het geval.
Naast de hiervoor genoemde werkzaamheden die ik voor B.A.K. Beheer BV/Sunspring verrichtte ben ik nog betrokken geweest bij de financieringsaanvraag met betrekking tot de overname van Metalcorp, nadat de deal al was gesloten. Ook heb ik wel eens beperkte advieswerkzaamheden verricht voor B.A.K. Beheer, onder andere met betrekking tot het testament van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.]. Dit laatste vloeide voort uit een kantoorbrede actie naar alle klanten toe waarbij werd nagegaan of er klanten waren die behoefte hadden aan advisering hieromtrent en of de testamenten actueel waren. In het geval van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] was het inderdaad zo dat hij behoefte had aan advisering en actualisering van zijn testament. Ik heb toen een interne deskundige ingeschakeld, te weten de heer [getuige 2], fiscalist werkzaam bij Witlox. Dit is allemaal mondeling gebeurd en vloeide voort uit de natuurlijke adviesfunctie die wij als accountant hebben. Hier ligt dus geen schriftelijke opdracht bevestiging aan ten grondslag.
Daarnaast kan ik mij nog herinneren dat ik B.A.K. Beheer advies heb gegeven met betrekking tot een zogenaamde robotarm ten behoeve van Sunspring. Ik heb geadviseerd om deze onder te brengen in een nieuwe productie bv. Dit is ter sprake gekomen tijdens normale werkzaamheden die ik verricht voor Sunspring. Dit is allemaal mondeling besproken.
[…]”
en op 18 maart 2008:
“Ik kan mij niet herinneren dat ik op 18 januari 2002 informatie heb gegeven aan de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] over Benjamin. U toont mij een verslag (productie 90 bij conclusie van repliek in conventie). U wijst mij op de tekst die staat onder “[x] BENJAMIN”. Ik kan mij niet herinneren dat ik de gegevens die daar onder staan aan de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] heb gegeven. Het zegt mij niets. Ik heb geen toegang tot de gegevens die daar staan vermeld. Termen als “boekwaarde 2 miljoen pand” en displays zeggen mij niets. De tekst die bovenaan staat komt mij wel bekend voor, de tekst die staat onder het kopje “Mark”.
Ik kan mij niet herinneren dat ik voor de overname op 8 februari iets heb gedaan of heb uitgezocht voor de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] in verband met die overname. Ik kan mij wel herinneren dat ik een begroting heb gemaakt in Rotterdam. Dat was nadat de deal rond was, denk ik. Er staat mij niets van bij dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] ooit advies van mij of een van mijn collega’s van Witlox heeft geweigerd vanwege de daaraan verbonden kosten.
[…]”
De getuige [ 2], belastingadviseur in dienst van Witlox, heeft als getuige – voor zover hier van belang verklaard –:
“Ik ben 1 oktober 1997 bij Witlox gaan werken. Als belastingadviseur heb ik voor Sunspring eind jaren 90 een zogenaamde Gak procedure gevoerd waarbij het ging om de vraag of de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] verzekeringsplichtig was. Daarnaast heb ik eind 99 begin 2000 nog werkzaamheden verricht voor Sunspring ten aanzien van een robotarm waarbij ik met name heb geprobeerd fiscale faciliteiten te verkrijgen. Daarnaast heb ik, dit zal waarschijnlijk zijn geweest 2002, adviserende werkzaamheden verricht voor de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] ten aanzien van zijn testament.
Al deze werkzaamheden heb ik verricht op basis van een mondelinge opdracht. Het was toen nog de gebruikelijke gang van zaken voor bijzondere werkzaamheden, zoals de hiervoor genoemde, om een en ander op basis van mondelinge opdrachten te verrichten.
[…]”
De getuige [3] heeft – voor zover hier van belang – verklaard:
“[…]
Ik […] ben in oktober 1997 op verzoek van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] in dienst getreden bij Sunspring. Via via zijn wij vervolgens aan Witlox gekomen als onze accountant. […] Witlox als onze accountant verrichte diverse werkzaamheden. Behalve de gebruikelijk accountancy werkzaamheden, zoals het samenstellen van de jaarrekening verrichtte zij ook werkzaamheden op fiscaal gebied, de loonadministratie en ook als het ging om het opstellen van contracten verrichtte Witlox diverse werkzaamheden.
Ik kan mij niet herinneren dat aan deze werkzaamheden ooit een schriftelijke opdrachtbevestiging ten grondslag heeft gelegen. Alles ging op een informele basis en geschiedde via mondelinge of telefonische opdrachten.
[…]
Ik ben van mening dat Witlox een totaalpakket aan advisering aanbood aan Sunspring. Ze traden op als een allround adviseur. Zoals gezegd was de relatie met Witlox vrij informeel. Opdrachten werden mondeling verstrekt. Er was sprake van een behoorlijke vertrouwensrelatie. Daarmee bedoel ik dat Witlox een belangrijk adviseur voor ons was waar wij veel vertrouwen in hadden. Ook was de relatie dusdanig dat het vanzelfsprekend was dat Witlox ook ongevraagd adviezen gaf op gebieden gelegen buiten de accountancy. De meeste contacten destijds waren in de beginfase met de heer [getuige 10]. Later is met name de heer [getuige 1] opgetreden als contactpersoon maar ook met de heer [getuige 10] hadden we nog met enige regelmaat contact […]. Ook andere medewerkers van Witlox gaven wel eens advies. Het kwam ook wel eens voor dat medewerkers van Witlox uit eigen beweging een advies gaven. Zo kan ik mij herinneren dat de heer [getuige 1] op een gegeven moment heeft voorgesteld een organisatieadvies te schrijven, terwijl daar niet door ons om was gevraagd.
[…]
Ik kan mij nog goed herinneren dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] aan mij heeft aangegeven dat hij een ander bedrijf voor zichzelf wilde overnemen. Dit moet ongeveer eind 2001 geweest zijn. Ik kan mij dit nog zo goed herinneren omdat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] toen al minder werkte bij Jewo Metaal BV en hij op de vrijdagen regelmatig bij Sunspring was. Van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] heb ik toen gehoord dat hij daartoe een opdracht bij Witlox heeft neergelegd.
[…]
Mij is niet bekend dat er andere adviseurs dan die van Witlox bij de overname van Metalcorp zijn betrokken. […] Ook weet ik dat de heer Dill destijds optrad als raadsman van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.], maar de heer Dill is niet als adviseur betrokken geweest bij de overname. Dit heb ik besproken met de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.], maar in die fase vonden wij het niet nodig om naast Witlox nog een andere adviseur in te schakelen.
[…]
De [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] vertelde mij dat hij akkoord was gegaan met de koopsom van € 2.400.000,= omdat hem dit was geadviseerd door Witlox.
[…]”
De getuige [4] heeft – voor zover hier van belang – verklaard:
“Ik was van 1994 tot augustus 2005 in dienst van Sunspring B.V. […] Wel weet ik dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] bezig is geweest met de overname van een bedrijf […] In december 2001 heeft de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] voor de eerste keer met mij daarover gesproken. […] De [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] vertelde toen dat hij een bedrijf wilde overnemen, maar dat dat moeilijk voor hem was zonder hulp en advies. Hij zocht dus iemand waarin hij vertrouwen had. Ik ken de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] als iemand die niet zo maar iets doet, hij wil goed voorgelicht worden. De [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] vertelde mij dat hij was afgegaan op de advies van Witlox. Wat die adviezen inhielden heeft hij mij niet verteld. Ik weet nog dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] een middag bij Witlox op kantoor is geweest en dat hij toen op de zaak kwam. Hij heeft toen verteld dat hij een deal had gemaakt en dat hij er erg veel vertrouwen in had, mede door de informatie die hij van Witlox had gekregen. Volgens de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] had Witlox hem laten zien en hem verteld dat het om een goed bedrijf ging en dat het alleen nog maar beter zou worden. […]”
De getuige [5] heeft – voor zover hier van belang – verklaard:
“Ik ken de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] van Sunspring. Ik heb daar gewerkt vanaf 1993 tot eind 2005. […] De naam Metalcorp Industries B.V. zegt mij niets. Wel weet ik dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] bezig is geweest met de overname van een bedrijf, dat ik kende als Benjamin. De [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] heeft mij op enig moment verteld dat hij de mogelijkheid had om een ander bedrijf te kopen. Hij had een tip van Witlox daarover gekregen. […] De [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] heeft mij verteld dat Witlox de financiële zaken van het bedrijf zou doorlichten. Uiteindelijk kwam het advies dat het bedrijf zijn geld waard was. Over de prijs van de aandelen en hoe die tot stand is gekomen kan ik niets verklaren. Volgens mij heeft de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] niet met anderen over deze overname gesproken. Dit advies moet volgens mij dan ook afkomstig zijn geweest van de contactpersoon bij Witlox. […] Ik weet nog dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] en een kleine man in onze showroom zaten. Naderhand heb ik begrepen van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] dat dit de vorige eigenaar van het over te nemen bedrijf was. […] De [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] heeft mij toen verteld dat het voor elkaar was, dat er groen licht was. […]
Op vragen van mr. Dill verklaar ik het volgende.
Normaal gesproken was de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] op vrijdag op het bedrijf. Op een bepaalde vrijdag was dat niet het geval. […] Later hoorde ik dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] in verband met de overname bij Witlox was geweest die dag. De [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] vertelde toen dat het rond was, dat er een deal was of iets dergelijks. Ik sprak over de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] en de kale man die in de showroom zaten en dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] vertelde dat er groen licht was. Hij vertelde toen: wij zijn het met elkaar eens. Ik begreep daar uit dat de verkoper akkoord ging met verkoop. […] Ik heb de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] alleen maar over Witlox horen praten. […] Ik ken de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] als iemand die voor dat hij beslist alles nakijkt of alles laat nakijken door mensen die er volgens hem verstand van hebben. Omdat ik de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] steeds over Witlox hoorde vertellen, acht ik het uitgesloten dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] deze deal alleen heeft gedaan.”
De getuige [8] heeft – voor zover hier van belang – verklaard
op 12 juni 2007:
“Ik was tot 1 juli 2005 vennoot van Witlox. […] Ik heb zo’n 7 jaar bij Witlox gewerkt. Daar deed ik fiscaal advies werk. Ik ken de heer [betrokkene 1] vanaf 2000. Via een referentie is hij toen bij mij cliënt geworden.[…]
De heer [betrokkene 5] heeft op enig moment aan mij verteld dat hij van zijn bedrijf af wilde. Ik heb dat toen intern op kantoor meegedeeld. Op enig moment vroeg een van de vennoten mij, de heer [getuige 10], of dat nog steeds zo was. Omdat dat zo was heb ik de heer [betrokkene 5] gebeld. Ik kon toen zijn telefoonnummer doorgeven. Ik heb het telefoonnummer toen aan mijn collega de heer [getuige 9] gegeven. De [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] was een klant van de heer [getuige 9]. De heer [getuige 9] zal het telefoonnummer van de heer [betrokkene 5] aan de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] hebben doorgegeven. Voorafgaand aan het gesprek van 8 februari 2002 heb ik geen contact gehad met de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.]. […] Op 8 februari 2002 vond er een gesprek plaats op het kantoor van Witlox. Daar waren in eerste instantie aanwezig de heer [getuige 9], de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] en ik. De heer [betrokkene 5] is later bij die bespreking gekomen […]. Waarom de heer [betrokkene 5] later is gekomen, kan ik mij niet herinneren. […] Wat er precies is gezegd in die bespreking, kan ik mij niet meer herinneren. Wel weet ik dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] toen heeft verteld dat hij de bedrijven van de heer [betrokkene 5] had gekocht. Tevoren wist ik niet waarover het gesprek zou gaan, al had ik wel een vermoeden. De heer [getuige 9] heeft toen aan de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] gevraagd of er nog iets aan de prijs moest worden gedaan, of hij daarin nog iets zou kunnen betekenen voor de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.]. De [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] zei toen dat dat niet hoefde omdat hij en de heer [betrokkene 5] al afspraken hadden gemaakt. De heer [betrokkene 5] was toen nog niet aanwezig. Er is in dat gesprek op enig moment over concrete bedragen gesproken, […]. Op welk moment er is gesproken over bedragen, weet ik niet meer. Toen de prijs voor de overname is genoemd, zal ik wel iets gezegd hebben in de trant van dat het niet weinig was. Verder heb ik volgens mij geen reactie gegeven. […] Verder is in het gesprek aan de orde geweest dat wij de overeenkomsten konden verzorgen. […] Ik zou de formaliteiten afwikkelen. Dat betekent in dit geval het op schrift stellen van de overeenstemming die partijen toen al hadden bereikt en het bekijken van de notariële concepten. […] Omdat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] zei dat hij de prijs al was overeengekomen met de heer [betrokkene 5], heb ik nog de vraag gesteld of er nog een due diligence onderzoek zou moeten worden gedaan. De [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] zei dat hij dat niet wilde. Dat zou te veel kosten en een accountant zou zich zelf toch niet afvallen. Toen is dat niet schriftelijk bevestigd. […]
Op de vragen van mr. Dill verklaar ik het volgende:
[…]
De heer [betrokkene 5] heeft in de loop van 2001 tegen mij gezegd dat hij Metalcorp Industries wilde verkopen. Ik zal dit hebben doorgegeven tijdens een bijeenkomst van vennoten van Witlox en mensen die vennoot zouden kunnen worden. […] Ik zal daar toen wel gezegd hebben dat het bedrijf Benjamin in [woonplaats] te koop stond. Of ik daar toen een bedrag van € 2.000.000,00 heb genoemd weet ik niet. Ik blijf erbij dat ik de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] voor het eerst op 8 februari 2002 heb gezien. U toont mij een verslag van de hand van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] van een bespreking op 18 januari 2002 (produktie 90 bij conclusie van repliek in conventie). Ik zie dat daarin mijn naam genoemd wordt onder toevoeging van het woord Benjamin. Ik heb het bedrijf daar niet voorgesteld aan de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.]. Ik neem aan dat de heer [getuige 1] toen gezegd zal hebben dat ik meer weet over de verkoop van Benjamin, zodat mijn naam in dat verband is genoteerd. Ik heb er geen verklaring voor dat in een tuchtprocedure tegen de heer [getuige 10] door Witlox is erkend dat ik wel aanwezig ben geweest bij die bespreking. Het zal wel zo gegaan zijn dat de heer [getuige 1] de in het verslag opgetekende informatie tijdens die bespreking heeft verstrekt. De heer [getuige 1] kennende zal hij dat hebben opgezocht in de interne computer van Witlox waarin ondermeer jaarrekeningen worden opgeslagen. De heer [getuige 1] zal dat wel hebben opgezocht nadat hij in een bijeenkomst waarover ik eerder sprak had gehoord dat Benjamin te koop stond. Voor zover ik mij herinner – en dit blijkt ook uit door mij geraadpleegde urenstaten – heb ik de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] niet eerder gezien dan op 8 februari 2002. Ik kan echter niet uitsluiten dat uit andere stukken anders blijkt. Rechts bovenaan het verslag van 8 februari 2002 ( de rechtbank merkt laatstgenoemde datum aan als een kennelijke vergissing en leest 18 januari 2002) staat de naam van [betrokkene 1] en zijn telefoonnummer in mijn handschrift. Ik denk dat de heer [getuige 1] dit nummer aan mij heeft gevraagd en dat hij dat toen heeft doorgegeven aan de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.]. Hoe dat stukje tekst van mijn hand in het verslag kon komen weet ik niet.
[…]
Het kan best dat op 8 februari 2002 met [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] is gesproken over synergie of kostenbesparingen binnen Metalcorp, de details daarover weet ik niet. […] Hoe de koopprijs tot stand is gekomen weet ik niet. Ik hoor u zeggen dat de heer [betrokkene 5] als getuige is gehoord door de rechtbank Haarlem en dat hij daar heeft verklaard dat de prijs tot stand is gekomen in samenspraak met mij. Ik heb daarover echter niet met hem gesproken. Ik heb op enig moment, ik weet niet meer wanneer, van de heer [betrokkene 5] gehoord dat hij geen informatie wilde verstrekken aan de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] voor dat hij wist dat deze de bedrijven zou kopen. Op 8 februari of daarna heeft de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] zich daarover bij mij beklaagd. […]
Dat niet schriftelijk aan de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] is bevestigd dat hij afzag van een due diligence onderzoek is een combinatie van factoren geweest. Enerzijds wilden de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] en de heer [betrokkene 5] op 8 februari 2002 tekenen. Anderzijds werden dit soort zaken destijds nogal informeel afgehandeld.
[…]
Zoals ik al heb verklaard heb ik de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] gewezen op de mogelijkheid van een due diligence onderzoek. Als toelichting daarbij heb ik misschien iets gezegd als dat er nog eens naar gekeken zou moeten worden. Dat is het enige wat ik daarover heb gezegd op dat moment. Dat zal ongetwijfeld kort geweest zijn. Over een ander onderzoek of onderzoeksplicht heb ik toen niet gesproken. Wellicht dat anderen dat met de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] hebben besproken, maar dat weet ik niet.”
en op 10 juli 2007:
“Op vragen van mr. Dill antwoord ik het volgende:
[…]
Ik blijf erbij, zoals ik eerder heb verklaard, dat ik de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] op 8 februari voor het eerst in persoon heb gezien en dat uit stukken mogelijk anders zou kunnen blijken. Indien een klant een opdracht gaf aan Witlox dan was er vaak een concrete aanleiding en werd ook een specifieke persoon binnen Witlox gezocht om dat te behandelen. Dat werd vaak niet in een schriftelijke overeenkomst gegoten. Het verstrekken van de opdracht ging bijna altijd mondeling, althans niet schriftelijk. Je zou kunnen zeggen dat het eerste contact informeel was, verdere contacten waren ook vaak informeel, […].”
Getuige [9] heeft – voor zover hier van belang – verklaard:
“[…] Ik heb gedurende ongeveer tien jaar in opdracht van Witlox gewerkt, tot 31 december 2004. […] Ik hield mij in hoofdzaak bezig met acquisitie, ook wel met management bij cliënten. […]
Op enig moment kwam in een gesprek dat ik met de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] over de zaken had aan de orde dat hij nog wel eens graag een bedrijf zou willen overnemen. Hij zei: als jullie iets weten, laat mij dat dan weten. Willen jullie daar naar uitkijken. Ik heb toen, zoals dat toen gebruikelijk was op kantoor, dit doorgegeven per mail of persoonlijk aan de vennoot tin [getuige 10], die de verantwoordelijke vennoot van Bak Beheer en Sun Spring was. Wanneer dit is geweest, weet ik niet meer. Ik heb er verder zelf niets aan gedaan. […]
Op enig moment belde de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] mij. Ik meen dat in september is geweest. Het was op een vrijdag. De [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] wilde een afspraak op korte termijn hebben. Er is toen afgesproken op de volgende maandag of dinsdag. In dat telefoongesprek vertelde de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] mij dat hij de bedrijven van de heer [betrokkene 5] had overgenomen. Mogelijk is daarbij de naam Metalcorp Industries gevallen maar precies herinneren doe ik dat niet meer. In dat gesprek is er verder over gesproken dat er financiering moest komen en dat dat mijn taak zou zijn. Ik deed toen veel aan financieringen. Ik ga er van uit dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] dat wist. Ik neem verder aan dat ik toen heb gehoord dat de heer [getuige 8] van Witlox de adviseur van de heer [betrokkene 5] was en dat hij ook bij dat gesprek aanwezig moest zijn. Ik hoor mr. Dill zeggen dat hij en de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] hebben gehoord en genoteerd dat ik eerder heb verklaard dat de heer [getuige 8] er ook bij moest zijn omdat hij die overdracht had gedaan. Dat heb ik echter niet gezegd. […]
Ik heb die maandag of dinsdag de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] op kantoor ontvangen. Hij heeft mij toen verteld dat hij de zaken van de heer [betrokkene 5] had overgenomen en dat de prijs al was geregeld. Ik meen dat het ging om een bedrag van 2.400.000. Ik heb toen als eerste aan de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] gevraagd of er nog over de prijs gepraat moest worden. Hij zei toen dat dat niet hoefde omdat de prijs goed was. Ik was daar erg verbaasd over. Even later, ik schat zo’n 5 minuten later, voegde de heer [getuige 8] zich bij het gesprek. Ik heb toen herhaald wat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] over de prijs had gezegd en ook dat ik daar verbaasd over was. De precieze reactie van de heer [getuige 8] kan ik mij niet meer herinneren maar ik dacht wel dat hij ook verbaasd was. Ik hoor mr. Dill zeggen dat ik eerder heb verklaard dat toen de heer [getuige 8] zich bij het gesprek heeft gevoegd, wij het over de prijs hebben gehad en dat wij dat hebben geëvalueerd en verder dat de getuige dacht dat er nog over de prijs moest worden gesproken. Dat heb ik niet gezegd. In dat gesprek is gesproken over de verdere taakverdeling. Ik zou samen met de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] de financiering gaan regelen. […] De heer [getuige 8] zou de papierwinkel afwerken. Op enig moment heeft een medewerkster,[medewerkster 1], een brief opgesteld, althans een contract of een opstelling over de overname. […] Wat de precieze inhoud van het stuk was, kan ik mij niet meer herinneren. Wel weet ik dat het daarin ging om de overname, de overnamesom, de datum van overdracht en een ontsnappingsclausule. Het ging erom dat indien er bepaalde dingen binnen een bepaalde termijn tevoorschijn zouden komen, [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] de koop zou kunnen cancellen. De precieze inhoud van die clausule kan ik mij niet meer herinneren. Het ging allemaal zo snel, dat wij het tot onze verantwoordelijkheid rekenden om een dergelijke clausule op te nemen. Ik heb in die bespreking nog de vraag gesteld of er nog naar de cijfers moest worden gekeken. Voor zover ik mij herinner is de term due diligence daarbij niet gevallen. Of de heer [getuige 8] in die bespreking iets heeft gezegd over onderzoek van de cijfers kan ik mij niet herinneren. Vanwege het kostenaspect heeft de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] van een dergelijke onderzoek afgezien. Ik weet niet of dit wel of niet schriftelijk is vastgelegd. […]Voor zover ik mij herinner heb ik toen tijdens die bespreking een berekeningen gemaakt. Ik heb berekeningen voor wat betreft de financiering gemaakt, maar op welk moment, kan ik mij niet herinneren. Mogelijk zijn dergelijke berekeningen door mij gemaakt tijdens die bespreking voor dat de heer [betrokkene 5] erbij kwam. De term terugverdienberekening is afkomstig van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.]. Dergelijke berekeningen heeft hij gemaakt tijdens deze bespreking. Wanneer de heer [betrokkene 5] zich bij het gesprek heeft gevoegd, weet ik niet meer, dat is later geweest een flink stuk later. Toen de heer [betrokkene 5] zich bij het gesprek voegde is gesproken over de datum van overdracht, over het feit dat hetgeen was overeengekomen in een akte zou worden vastgelegd en over een achtergestelde lening. Tussen het moment dat [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] mij vertelde dat hij nog wel eens een bedrijf wilde overnemen en het moment dat hij belde om te vertellen dat hij de bedrijven van de heer [betrokkene 5] had overgenomen, heb ik geen contact gehad met de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] over een eventuele overname.
[…] In de tussentijd heb ik wel regelmatig telefonisch contact gehad met de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] over de zaken, maar niet over de overname althans voor zover ik mij kan herinneren. Van de contacten tussen de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] en de heer [betrokkene 5] wist ik niet tot aan het bewuste gesprek waarover ik zojuist verklaarde.
[…]
Op de vragen van mr. Dill verklaar ik het volgende:
[…] Ik kan u zeggen dat ik het kantoor van Witlox bij [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] heb geïntroduceerd. […] Ik neem aan dat ik Witlox aan de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] heb aanbevolen. […] U houdt mij een schriftelijke verklaring van de heer [getuige 8] voor, produktie 4 bij dagvaarding, waarin hij schrijft dat ik de wens van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] om een bedrijf over te nemen intern aan contactpersonen heb kenbaar gemaakt. Dit is juist. Ik heb dit gezegd tegen de heer [getuige 1], de heer [getuige 10] en de heer [getuige 8].
U houdt mij voor dat volgens diezelfde verklaring van de heer [getuige 8] ik al jaren adviseur van [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] was. Het woord adviseur is een te groot woord. De [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] en ik bespraken wel de gang van zaken en de cijfers.
Volgens diezelfde verklaring van de heer [getuige 8], zo houdt u mij voor, was ik de enige adviseur van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] bij de overname. Dit is onjuist. Zoals ik al eerder verklaarde, deed ik alleen de financiering van de overname.
U vraagt mij wie de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] heeft bijgestaan bij de overname, niemand, althans voor zover ik weet heeft hij niet met mij over de prijs gesproken. […] Omdat ik er vanuit ging dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] bij de overname niet werd bijgestaan, was ik ook zo verbaasd over het feit dat er al een afspraak over de prijs was toen de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] bij ons kwam.
[…] Of het verstrekken van opdrachten door [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] schriftelijk of mondeling ging weet ik niet. In het algemeen gaat dit vaak telefonisch. […]
U toont mij produktie 93 bij conclusie van repliek, een handgeschreven fax van 1 februari 2002 van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] van de ING, waaronder staat “c.c. W.V.C.S R. [getuige 9]t”. Ik kan mij niet herinneren dat ik die fax heb gezien. Het is heel goed mogelijk dat die fax in mijn afwezigheid is binnen gekomen en bij iemand anders terecht is gekomen voor afhandeling. […]. Ik weet niet waarom de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] c.c. aan mij heeft gefaxt. Ik ga ervan uit dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] dit wel daadwerkelijk aan mij heeft gefaxt. Ik ontving wel meer stukken per fax van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.].
[…]
Ik herhaal nogmaals dat ik geen adviezen over de prijs aan de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] heb gegeven.
[…]
U toont mij een e-mailbericht van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] aan de heer [betrokkene 5] van zondag 3 februari 2002, produktie 119 bij akte van 21 februari 2007[...]. Ik dacht, zoals ik eerder verklaarde, dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] mij op vrijdag belde. Nu ik dit e-mailbericht lees kan het best zo zijn dat het op een andere dag is geweest dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] mij heeft gebeld en dat het een andere dag is geweest dat die bespreking is gehouden. De precieze data weet ik niet. Dat heb ik ook niet nagezocht.
[…]
Op een vraag van mr. Valk verklaar ik het volgende:
De vraag van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] of wij wellicht een bedrijf kenden dat hij zou kunnen overnemen, heb ik opgevat als een vrijblijvende vraag. Het had geen haast. […]”
Getuige [ 10] heeft – voor zover hier van belang – verklaard:
“[getuige 10] Accountants BV was één van de vennoten van de maatschap Witlox. […] Eind 2005 ben ik uit de maatschap Witlox getreden. […]In de tijd dat ik bij Witlox werkte, was ik registeraccountant, was ik vennoot en had ik een eigen cliëntenportefeuille. Dat laatste betekende dat ik eindverantwoordelijke was voor een bepaalde groep cliënten. Ik stelde jaarrekeningen samen, en controleerde die, althans die werden in teamverband opgesteld en ik ondertekende de jaarrekeningen. Hier hield ik mij voor de helft van mijn tijd mee bezig. Voor de andere helft was ik kantoorleider op het kantoor in Breda. Voor Bak Beheer en Sun Spring BV ondertekende ik de jaarrekeningen. Aan het begin van de relatie had ik veelvuldig contact met dhr. [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.]. Er was namelijk sprake van achterstallig onderhoud. Later is het contact tussen mij en [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] wat verwaterd. […] Toen zocht [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] meestal zelf contact met dhr. [getuige 1] of dhr. [getuige 9]. […]
Ik weet van de overname door Bak Beheer van MCI uit het dossier en uit de processtukken. Gedurende het proces van de overname van ongeveer vier maanden ben ik op één concreet moment erbij betrokken geweest. Dat was op 8 februari 2002 toen mevrouw [medewerkster 1] zich tot mij wendde. […]
Dhr. [getuige 8] heeft op enig moment tijdens een partnerbijeenkomst gemeld dat dhr. [betrokkene 5] zijn bedrijf wilde verkopen omdat hij weer naar het Noorden wilde verhuizen.[…] Dhr. [getuige 8] zei iets in de trend van: “Mocht je iets weten of voorbij zien komen, dan hoor ik dat wel”. Wanneer die bijeenkomst is geweest, kan ik mij niet herinneren. Wel weet ik dat er een grote tijdspanne zat tussen deze melding van dhr. [getuige 8] en de mededeling van dhr. [getuige 9] aan mij dat [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] interesse had in een tweede onderneming. Waarschijnlijk is dhr. [getuige 9] bij mij binnengelopen om dit aan mij te zeggen. Waarschijnlijk heb ik hem toen doorverwezen naar dhr. [getuige 8] met de mededeling: Misschien is dat wat. Op het moment dat dhr. [getuige 8] tijdens de partnerbijeenkomst zijn mededeling deed, heb ik daar niets mee gedaan. Ik heb dat voor kennisgeving aangenomen. Het ging immers niet om onze business. Nadat dhr. [getuige 9] mij heeft medegedeeld dat [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] interesse had in een tweede bedrijf, heb ik niet meer gehoord of dhr. [getuige 9] nog iets met mijn mededeling had gedaan.
Op 8 februari 2002 kwam [medewerkster 1]n bij mij op de kamer. Zij had toen een document in haar hand waarin stond hoe de deal tot stand zou komen. Daarin stond standaard volgens [medewerkster 1] dat de koper een due diligence zou kunnen verrichten. [medewerkster 1] vertelde mij dat [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] daar vanaf wilde zien. Wij hebben toen besproken dat er een andersoortige bepaling in de overeenkomst zou moeten worden opgenomen, in die zin dat [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] de overeenkomst zou kunnen ontbinden indien de zaken anders bleken te zijn dan hem door dhr. [betrokkene 5] was voorgesteld. […] Wij hadden het gevoel dat wij [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] moesten beschermen. […]
Gezien de deskundigheid van dhr. [getuige 9] en dhr. [getuige 8] was er voor mij geen reden om bij de overname in te grijpen. […] Indien de overname zou worden gedaan door een assistent met twee jaar ervaring, had ik wel ingegrepen.
Op vragen van mr. Dill antwoord ik als volgt:
[…]
De uitlating van [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] aan dhr. [getuige 9] dat hij een tweede bedrijf wilde overnemen, heb ik niet opgevat als een zoekopdracht. Je zou dan alle klanten van kantoor moeten nalopen en dat is niet gebeurd. Daarop zijn wij ook niet ingericht. […] Ik kan mij niet herinneren dat ik aan dhr. [getuige 8] heb gevraagd of dhr. [betrokkene 5] nog van zijn bedrijf af wilde. Dat dhr. [getuige 8] op 12 juli 2007 als getuige wel in die zin heeft verklaard, dan heb ik daar geen verklaring voor.
Er is geen gebruikelijke gang van zaken bij Witlox als een cliënt zegt een bedrijf te willen overnemen. Dat is immers niet onze basisactiviteit. […]
De opdrachten die [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] aan Witlox verstrekte werden telefonisch of per fax gegeven en ook wel tijdens een persoonlijk onderhoud, wellicht gebeurde dat ook op andere wijze maar daar kan ik geen voorbeeld van geven. Die opdrachten werden zelden of nooit schriftelijke bevestigd.
[…]
Voor het sluiten van de koop heb ik tegen [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.]k niets gezegd over de koopprijs. Ook over andere relevante financiële informatie heb ik voor de koop niets gemeld aan [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.]. […]
Ik weet niet of [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] door Witlox is gewaarschuwd voor de betekenis van een due diligence onderzoek en voor de betekenis van de onderzoeksplicht. […]
[aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] heeft nimmer een advies van mij genegeerd vanwege het kostenaspect. Mij is ook niet bekend dat [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] bepaalde werkzaamheden niet door Witlox liet uitvoeren vanwege de daaraan verbonden kosten. Ik acht [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] wel kostenbewust.
[…]”
Getuige [13 heeft – voor zover hier van belang – verklaard:
“Ik werk al 10 jaar voor de ING Bank. […] Ik ken de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] goed vanuit het rayon Rotterdam Zuid. Ik heb daar van 1997 tot 2003 gewerkt, uiteindelijk als rayon directeur. De [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] was klant van het ING kantoor Rotterdam zuid. […] Mij was bekend dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] een bedrijf wilde overnemen. De naam van het bedrijf kan ik mij niet meer herinneren. Ik ben betrokken geweest bij de behandeling van de kredietaanvraag van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.]. […]
De naam van Witlox is in het traject gevallen. De [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] heeft mij verteld dat het over te nemen bedrijf een relatie van Witlox was. De [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] zat, dacht ik, zelf ook bij Witlox, vandaar dat het contact zo gemakkelijk was gelegd. Het was een tip van de accountant of in ieder geval op aangeven van de accountant. De woorden die de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] daarbij gebruikte kan ik mij niet meer precies herinneren. […]
In een gesprek tussen mij en de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] is een due diligence onderzoek of een boekenonderzoek aan de orde geweest. Ik kan mij niet precies herinneren welke term er in dat verband is gebruikt. De [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] heeft toen gezegd dat hij een dergelijk onderzoek niet nodig vond in verband met de bekendheid van het bedrijf bij de accountant. Het werd hem van dichtbij aangeboden. De precieze bewoordingen die de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] hierbij heeft gebruikt kan ik mij niet meer herinneren. […]
Op de vragen van mr. Dill verklaar ik het volgende.
[…] Uit het feit dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] mij vertelde dat de accountant hem had getipt over het over te nemen bedrijf, of woorden van gelijke strekking leidde ik af dat hij een goed contact had met Witlox en ook vertrouwen had in Witlox. Ik leidde dit af uit de stelligheid waarmee de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] ermee omging. Als de eigen accountant hem had getipt dan diende je daar als klant serieus rekening mee te houden, daar mag je als klant toch op dichtvaren, dat leidde ik althans af uit de uitlatingen van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.]. Er was voor mij geen reden om daar aan te twijfelen en ik onderschrijf dat ook. [….]
Of de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] zich door Witlox heeft laten adviseren bij de overname, weet ik niet. Van adviezen van Witlox daarover ben ik niet op de hoogte.
[…]”
Getuige [aandeelhouder/bestuurder van de B.V.] heeft – voor zover hier van belang – verklaard:
Op 27 maart 2008
“Ik ben met Sun Spring BV, BAK Beheer BV en in privé klant geweest van Witlox van september 1997 tot eind mei/begin juni 2002. […] Witlox deed alles: salarisadministratie, loonslips uitdraaien, jaaropgaven, belastingaangiftes en wat Witlox zelf nog opbracht. [...] Ook heeft Witlox de overname van de eenmanszaak Sunrock naar Sun Spring BV opnieuw gedaan. Zo heeft bijvoorbeeld [medewerkster 1] in dat verband contracten opnieuw opgesteld en heeft de heer [getuige 10] de overnamesom opnieuw berekend. Witlox liet duidelijk blijken dat de overname niet goed was gedaan. De heer [getuige 10] en de heer [getuige 1] en [medewerkster 1] zeiden dat er ongelofelijke problemen van zouden komen. […]
Witlox kwam ook regelmatig zelf met adviezen, bijvoorbeeld over testamenten of over nieuwe regelgeving. Er is nooit een schriftelijke offerte of een schriftelijke opdracht geweest. Met mensen van Witlox werd besproken wat er moest gebeuren en dat gebeurde dan vervolgens ook en vervolgens ontvingen wij dan de rekening. Er werd ook niet uitdrukkelijk gevraagd of ik daartoe opdracht gaf. […] De heer [getuige 1] deed het inhoudelijke werk. […] Het verzorgen van de jaarrekeningen liep via de heer [getuige 10]. Hij zette ook in het algemeen de grote lijnen uit. […] Aanvankelijk had ik één keer in de 6 à 8 weken contact met de heer [getuige 10]. Later, toen de zaken bij Sun Spring op orde waren, werd dat minder. Toen sprak ik hem zo’n 4 tot 5 keer per jaar. De heer [getuige 9] was daar meestal bij. […]
Witlox heeft ons bijgestaan ondermeer bij (de financiering van) het nieuw te bouwen pand en (het financieren van) de robotarm. Omdat het pand van Sun Spring BV te klein was, wilden wij een nieuw pand laten bouwen. De keuze om een nieuw pand te laten bouwen is tot stand gekomen op advies van Witlox. De heer [getuige 9] heeft diverse gesprekken gevoerd met de ING bank over de financiering van die nieuwbouw. […] Witlox heeft verder geadviseerd in verband met de financiering van de robotarm. […]
Op enig moment draaide Sun Spring BV goed. Ik ben toen eind oktober/begin november 2001 één dag per week minder gaan werken (op vrijdag) bij mijn toenmalige werkgever. Ik wilde helemaal zelfstandig worden indien de gelegenheid zich voor zou doen. In december 2001 sprak ik de heer [getuige 9], van wie ik wist dat hij zich met overnames bezighield. Ik heb hem toen gevraagd naar de mogelijkheden. Meer precies heb ik toen tegen de heer [getuige 9] gezegd dat ik op zoek was naar een ander bedrijf dat te behappen was in de overname, het maakte niet uit wat het bedrijf deed, het moest niet piepklein zijn (te vergelijken met Sun Spring) en het moest verder gezond zijn en goed in elkaar zitten. Verder heb ik toen gezegd dat ik wel 2 bedrijven naast elkaar kon runnen. Daar moest het voor mij aan voldoen. Ik beschouwde dat als een zoekopdracht aan Witlox en naar mijn mening ging de heer [getuige 9] er ook zo mee aan de slag. Dit ging allemaal mondeling, zoals opdrachten door mij aan Witlox altijd mondeling werden verstrekt, met dien verstande dat ik nu zelf veel meer gericht iets vroeg van Witlox. De heer [getuige 9] zei toen dat ik van hem zou horen. […]
Omstreeks 10 of 11 januari 2002 heb ik de heer [getuige 9] gesproken op de begrafenis van mijn moeder. Hij zei toen tegen mij: wij hebben het intern besproken, wij weten wat, wij bellen je binnenkort. De week daarop heeft de heer [getuige 9] mij gebeld met de mededeling: wij weten wat voor je, kom langs om het te bespreken. Verdere aanduidingen heeft hij toen niet gemaakt. Ik heb toen met de heer [getuige 9] afgesproken op vrijdag 18 januari 2002 voor een bespreking op het kantoor van Witlox. Ik heb dat later zelf gecombineerd met een bespreking met de heer [getuige 1]. Ik ben die dag eerst een half uur bij de heer [getuige 1] geweest. Toen heeft de heer [getuige 9] mij daar opgehaald en mij meegenomen naar een spreekkamertje beneden waar de heer [getuige 8] was. Ik kende de heer [getuige 8] niet. Ik had zijn naam ook nog nooit gehoord. Het gesprek heeft krap een uur geduurd. De heer [getuige 9] is er zo’n 5 à 10 minuten bij gebleven. De heer [getuige 9] zei dat de heer [getuige 8] dé man was die het bedrijf goed kende, dat het een klant van hem was. Volgens de heer [getuige 9] liep de heer [getuige 8] al jaren mee en kende hij de heer [betrokkene 5]. Volgens de heer [getuige 9] hield de heer [getuige 8] zich al jaren bezig met overnames. De heer [getuige 9] vertelde toen verder dat het bedrijf van de heer [betrokkene 5] al jaren klant van Witlox was, dat Witlox alles voor dit bedrijf deed inclusief de jaarcijfers. Vervolgens heeft de heer [getuige 8] een en ander verteld. Toen hoorde ik voor het eerst de namen van de bedrijven waar het om ging. De belangrijkste boodschap van de heer [getuige 8] was dat het meerdere bedrijven waren, die voorheen zelfstandig waren gevestigd, die nu samen in één pand zaten en dat de fabricagemethoden van twee bedrijven, Rego en Benjamin goed op elkaar aan sloten, zodat er bijvoorbeeld geen transport nodig was. Er kon ter plaatse een eindproduct worden gemaakt. De heer [getuige 8] sprak in algemene zin in dat opzicht van synergie. Dat laatste woord heeft hij ook echt gebruikt. De heer [getuige 8] zei: het gaat goed met de bedrijven en het gaat steeds beter. De heer [getuige 8] vertelde verder dat de verkoper een bedrag van € 2.000.000,= in zijn hoofd had als koopsom. Verder heeft hij verteld dat er een pand was. Er zijn mij toen geen stukken getoond in die bespreking. […]
Ook al zegt de heer [getuige 8] dat dat niet zo is, ik weet zeker dat ik die dag met hem heb gesproken. Hij heeft mij toen ook het telefoonnummer van de heer [betrokkene 5] gegeven. De heer [getuige 8] zou de heer [betrokkene 5] bellen en mij als geïnteresseerde introduceren bij hem, ik kon dan zelf de heer [betrokkene 5] bellen. In dit gesprek is gezegd dat de heer [getuige 8] mijn contactpersoon zou zijn, dat hij het verder voor mij ging doen of woorden van gelijke strekking. Er zijn toen geen formele afspraken gemaakt over te verrichten werkzaamheden.
Er is toen geen invulling gegeven aan verder te nemen stappen.
[…]
Op vrijdag 25 januari 2002 heb ik aan het einde van de morgen de heer [betrokkene 5] op het bedrijf bezocht. […]
Ik heb met de heer [betrokkene 5] een vervolgafspraak gemaakt van 1 februari 2002. Waarschijnlijk heb ik die afspraak al gemaakt tijdens het gesprek met de heer [betrokkene 5] op 25 januari 2002. De week na het gesprek van 25 januari had ik telefonisch overleg met de heer [getuige 8]. We hadden toen een telefoongesprek dat ongeveer 15 tot 20 minuten heeft geduurd. Daarin hebben wij gesproken over hoe het was gegaan met mijn bezoek aan de heer [betrokkene 5], over wat we nog moesten weten en wat de volgende stap zou moeten zijn. Er is in dat gesprek gesproken over algemene cijfers die concreet moesten worden ingevuld en ook is besproken dat de heer [betrokkene 5] met die informatie moest komen of aan Witlox toestemming moest geven dat zij met de nodige gegevens kon komen waarover zij beschikte. Het zal zo zijn gegaan dat ik eerst het telefoongesprek met de heer [getuige 8] heb gevoerd waarover ik zojuist verklaarde en dat ik daarna de mail van 29 januari 2002 heb verzonden aan de hand daarvan.”
op 12 juni 2008:
“[…]
Op 1 februari 2002 is de heer [betrokkene 5] bij mij, op het bedrijf van Sunspring B.V. geweest.
[…]
De kopieën die in deze procedure zijn overgelegd van mijn aantekeningen zijn ook daadwerkelijk van mijn authentieke aantekeningen gemaakt. Zo maak ik al 30 jaar aantekeningen.
[…]
Na het gesprek dat ik op 1 februari 2002 met de heer [betrokkene 5] had heb ik de heer [getuige 8] gebeld. Ik weet niet meer precies op welke dag dat was. Ik heb toen aan hem verslag gedaan van dat gesprek met de heer [betrokkene 5]. De heer [getuige 8] heeft daar toen niet veel over gezegd. Inhoudelijk heeft hij eigenlijk niets gezegd. Hij zei iets als: daar moeten wij nog maar eens over overleggen en dan moeten wij een volgende afspraak maken. Wij hebben toen besproken dat de heer [betrokkene 5] moest aangeven wat hij verder wilde. Ik heb de heer [getuige 8] verteld over de als eerste genoemde prijs van € 2.000.000,00 en de later door de heer [betrokkene 5] genoemde prijs van € 2.400.000,00 en dus over het verschil. De heer [getuige 8] heeft toen iets gezegd als: het gaat om de formules, die gangbaar zijn, en hoe je de prijs kunt terugverdienen. Dat moesten wij nog maar eens bekijken. Verder heeft hij toen over de prijs geen uitspraken gedaan. […]
[…]
Daarna, na dit telefoongesprek, heb ik op 3 februari 2002 een mail aan de heer [betrokkene 5] gestuurd. Dat is productie 119. Ik heb deze mail ook doorgestuurd aan Witlox, maar zoals ik al eerder verklaarde blijkt dat niet uit deze mail. Na dit telefonisch contact met de heer [getuige 8] heb ik tot 8 februari 2002 geen contact met Witlox gehad. Op een vraag van mr. Dill antwoord ik dat ik toen wellicht met de heer [getuige 9] erover heb gesproken, dat zou kunnen.
[…]
Ik denk dat ik de afspraak op 8 februari 2002 bij Witlox op kantoor heb gemaakt, maar dat weet ik niet zeker. Ik zou eerst met de heren [getuige 8] en [getuige 9] spreken en de heer [betrokkene 5] zou later komen. Ik zou met de heren [getuige 8] en [getuige 9] een voorgesprek hebben over de verdere invulling, over de formules en over de terugverdiencapaciteit. Ik denk dat de bespreking zo rond elf uur is begonnen. Deze vond plaats in een klein kamertje op de begane grond, achter de balie. Ik dacht dat de heren [getuige 8] en [getuige 9] kort na elkaar binnen kwamen, misschien tegelijkertijd. In dat gesprek is besproken of het een goed bedrijf was. De heer [getuige 8] bevestigde dat en herhaalde wat hij eerder had gezegd, namelijk dat integratie de clou was. Hij onderbouwde dat met cijfers. Ik had de gegevens van 2001, die ik van de heer [betrokkene 5] had gekregen, toen bij mij. Ook de heer [getuige 8] had die gegevens. Ik nam aan dat hij deze van de heer [betrokkene 5] had gekregen, hij had ze in ieder geval niet van mij. De heer [getuige 9] heeft toen terugverdienberekeningen gemaakt. Hij zei toen zoiets als: wij zullen wel zien hoe het gesprek met de heer [betrokkene 5] zich zal ontwikkelen. Een echt duidelijke conclusie is toen niet getrokken. Wel was het idee toen dat de prijs op redelijke termijn zou kunnen worden terugverdiend. De heer [getuige 8] had bepaalde gegevens bij zich, ik weet niet precies welke dat waren, maar hij kon in ieder geval iets zeggen over de resultaten van 1999, toen de bedrijven samen waren gegaan, en over de resultaten van 2000. De heer [getuige 8] zag daar een gunstig verloop in. Waar ik eerder sprak over de onderbouwing door de heer [getuige 8] met cijfers bedoel ik deze gegevens. Verder is besproken de mededeling van de heer [betrokkene 5] dat 2002 hetzelfde zou worden, dit in verband met de terugverdiencapaciteit. Over de prijs van € 2.000.000,00 en € 2.400.000,00 is toen niet veel gezegd. Dat hing af van de opstelling van de heer [betrokkene 5] in het verdere verloop van het gesprek. […]
Ik heb het gesprek tot dan ervaren als een teamgesprek. Ik heb ook het gevoel dat ik ben geadviseerd. De heren [getuige 8] en [getuige 9] haalden bedragen uit de beschikbare cijfers die ik zelf niet kon herleiden. Ik ben geadviseerd over de terugverdiencapaciteit.[…] De heer [getuige 9] heeft de terugverdienberekeningen gemaakt met hulp van de heer [getuige 8]. Ik ben daar zelf niet toe in staat. […] Beide heren hebben tegen mij gezegd dat de prijs van € 2.400.000,00 een redelijke prijs was. Dit was gebaseerd op de terugverdienberekeningen.
[…]
Toen de heer [betrokkene 5] kwam vroeg de heer [getuige 8] hem: hoe gaan wij verder, heb je bedacht wat je zou willen. De heer [betrokkene 5] zei dat hij dat hij het wel wilde doen voor € 2.400.000,00 met mij. De heer [getuige 9] is toen gaan onderhandelen. Er ontstond een discussie over terugverdientijd en risico’s. Ik vond dat het stroef verliep en vroeg aan de heer [getuige 8]: wat vind je ervan? Hij zei toen dat hij het redelijk vond en heeft toen als compromis voorgesteld dat € 2.000.000,00 zou worden betaald via een financiering en dat de heer [betrokkene 5] voor de resterende € 400.000,00 een lening zou geven die ik in, ik dacht, vijf jaar in termijnen zou moeten aflossen. De heer [getuige 9] kon zich daar ook in vinden. Toen was het klaar. De heer [betrokkene 5] was het uiteindelijk daar ook mee eens. In mijn aantekeningen staat ook: “2,0 cash en 0,4 in vijf jaar = lening”. Zoals verder in mijn aantekeningen staat heeft Han [getuige 8] toen de woorden “conceptdeal” gesproken, waarbij hij ook aan de heer [betrokkene 5] heeft uitgelegd, zoals hij dat ’s-morgens aan mij had uitgelegd, dat dit een grof raamwerk was voor verdere stappen en dat het nog helemaal moet worden ingevuld. […]
De heer [getuige 8] belde vervolgens [medewerkster 1] met de vraag of ze even kon komen. Zij kwam […]. Zij bleek verder niet op de hoogte te zijn. […] De heer [getuige 8] heeft haar verteld dat er een intentieovereenkomst moest worden opgesteld. Hij heeft toen genoemd het bedrag, de namen van de rechtspersonen en de termijn. [medewerkster 1] is toen weggegaan en toen ruim een half uur later teruggekomen met een schriftelijk stuk. De heer [getuige 8] heeft dat direct bekeken in zeer korte tijd. [medewerkster 1] heeft daarbij verteld dat het een grof raamwerk was, een startpunt, wat nog verder moest worden uitgewerkt en dat er een financiering moest komen, jaarstukken en contracten via de notaris. Verdere uitleg heeft zij niet gegeven. [...]
Artikel 7 van Pro de intentieovereenkomst is niet verder toegelicht. De heer [getuige 8] heeft hierover alleen gezegd: dat is als het niet goed is. Ik verkeerde in de veronderstelling dat ik op grond van dat artikel terug zou kunnen. […]
De heer [getuige 8] heeft in het gesprek op 8 februari 2002 gezegd dat er twee mensen twee of drie dagen naar Etten-Leur zouden gaan om de cijfers op te stellen. Ik verwachtte toen dat het bedrijf bekeken zou worden zoals wij bekeken werden door de accountant die de jaarstukken moest opstellen. Ik was gewend dat er intensief en diepgravend werd gewerkt, als de accountant kwam, om de jaarcijfers op te stellen. Ik was gewend dat Witlox ons bedrijf doorlichtte als de jaarstukken werden opgesteld. […] Het woord due diligence is in dat gesprek niet gevallen en evenmin de term boekenonderzoek. Ook over de kosten daarvan is in het geheel niet gesproken.
[…]
In het gesprek van 8 februari 2002 is over de rol van Witlox niet gesproken. […]”
Op 30 juni 2008:
“Tijdens het gesprek op 8 februari 2002 is in de tijd voor dat de heer [betrokkene 5] kwam gesproken over de terugverdientijd en wat reëel was in de markt als factor voor de winst, 6 of 7 keer de winst. De heer [getuige 8] en de heer [getuige 9] praatten daar met elkaar over aan de hand van cijfers die de heer [getuige 8] bij zich had. Ik kon dat niet checken. Ik ben blind gevaren op het advies van Witlox over de prijs. Zoals ik ook in mijn aantekeningen van dat gesprek heb genoteerd (produktie 94 bij repliek) bestond de vraagprijs van € 2.400.000,= uit een bedrag van € 1.200.000,= voor het pand en € 1.200.000,= voor het bedrijf. […] De informatie over de prijs van het pand kwam van [getuige 8], die dat tijdens de bespreking aan de hand van bepaalde formules en berekeningen berekende met de gegevens die hij verder had. […] [getuige 8] kende de cijfers. [getuige 9] stelde steeds vragen en al pratende kwamen zij tot de prijs van € 1.200.000,=. […] Totdat [betrokkene 5] kwam is er nooit over de prijs onderhandeld.
[…]
Toen de heer [betrokkene 5] kwam vonden er onderhandelingen plaats. […] De vorige keer heb ik verklaard dat er toen een discussie ontstond over terugverdientijd en risico’s. Nader verklaar ik nu dat er toen berekeningen van de prijs zijn gemaakt waarin verschillende formules zijn genoemd. Wat betreft het compromis waarover ik al eerder verklaarde, verklaar ik nu nog dat het uiteraard goedkoper is als je niet het hele bedrag zelf op moet hoesten. Ikzelf heb op geen enkel moment onderhandeld. Dat heeft de heer [getuige 9] voor mij gedaan. Uiteindelijk heeft de heer [getuige 8] de heer [betrokkene 5] aangesproken. Hij maakte kennelijk meer indruk op [betrokkene 5] dan [getuige 9].
[…] Met de passage “liquide middelen overschot er uit” in mijn aantekeningen wordt gedoeld op het tegoed in het bedrijf dat aan [betrokkene 5] toebehoorde. Het betrof: niet aan Havenmeester [betrokkene 5] Beheer BV uitgekeerd dividend. [betrokkene 5] vertelde dit tijdens de bespreking en [getuige 8] bevestigde dat. Vervolgens is gezegd dat dit buiten de vraagprijs zou blijven. Dit werd door [betrokkene 5] en door [getuige 8] gezegd. Een bedrag is toen niet genoemd. Ik heb dat toen zo begrepen dat mij op dat punt werd geadviseerd ermee in te stemmen. In mijn aantekeningen staat “HAN Overdracht 1-1-‘2”. Hiermee wordt bedoeld dat het volgens [getuige 8] het meest handig was wanneer de overdracht bij het begin van het boekjaar plaatsvond. […]
Mr. Dill houdt mij voor dat volgens hem de heer [getuige 9] als getuige heeft verklaard dat, toen de heer [betrokkene 5] zich bij het gesprek voegde, de prijs is geëvalueerd. Dat zou je zo kunnen noemen, volgens mij werd de prijs geanalyseerd. De [betrokkene 5] had uiteraard een andere insteek ten aanzien van de prijs dan de heer [getuige 9]. De heer [getuige 9] moest met argumenten komen om de voorgestelde prijs aan te vallen en dat deed hij door formules en berekeningen toe te passen op de vraagprijs.
Tijdens het vorige getuigenverhoor heb ik al verklaard dat tijdens het gesprek van 8 februari 2002 niet is gesproken over een due diligence onderzoek of een boekenonderzoek. Nader verklaar ik dat over de consequenties van het niet doen van een dergelijk onderzoek toen niets aan mij is meegedeeld. Evenmin is toen gesproken over een onderzoeksplicht en ook niet over de consequenties van het niet voldoen aan die onderzoeksplicht. Toen is ook niet gesproken over eventuele kosten van een due diligence onderzoek.
[…]
Dat ik op 1 februari 2002 overeenstemming zou hebben bereikt met de heer [betrokkene 5] over de prijs is volslagen onzin. Produktie 118 is een email van mij aan de heer [betrokkene 5] van 29 januari 2002. Deze mail heb ik geschreven nadat ik de heer [getuige 8] had gebeld na mijn bezoek aan [betrokkene 5]. In die mail gaat het om oppervlakkige informatie waar een specialist nog naar moest kijken. Hieruit blijkt niet de intentie van mij om MCI over te nemen. In de mail staat “procedure ten aanzien van ander gegadigden”: daarmee bedoelde ik dat ik daarover duidelijkheid wilde omdat de heer [betrokkene 5] daarover nogal vaag bleef. Ik heb dat in het hiervoor genoemde telefoongesprek met de heer [getuige 8] besproken. Hij hield zich op dit punt op de vlakte. Nader verklaar ik dat [getuige 8] toen heeft gezegd dat het mogelijk was dat er andere gegadigden waren maar dat hij ze niet kende.
[…]
De laatste zin in produktie 119 “Agenda punten; procedure? Hoe ga je kiezen uit de gegadigden?” duidt er op dat ik nog geen overeenstemming had met [betrokkene 5]. Ook de passage ervoor “hopelijk heeft mijn bank dan een principe uitspraak gedaan” duidt daar eveneens op.
Ik was er niet op voorbereid dat op 8 februari 2002 een intentie overeenkomst zou worden ondertekend. Ik kende de procedure niet en ik was in die zin verrast. Er is toen uitgelegd wat de intentie overeenkomst inhield, zoals ik al eerder verklaarde, dat dat een concept deal was die nog helemaal moest worden ingevuld. Er zijn toen ook geen handen geschud, er is niet gefeliciteerd, er is geen fles open gemaakt en ik kwam ook niet heel blij thuis dat het was gebeurd. Ik ben toen niet ingelicht over de mogelijke negatieve consequenties van het ondertekenen van de intentie verklaring. Los van artikel 7 van Pro de intentie overeenkomst en het in de overeenkomst opgenomen financieringsvoorbehoud hield ik mij helemaal niet bezig met de vraag of ik nog van de deal af zou kunnen.
[…]
Het ondertekenen van de intentieovereenkomst moest van de heer [betrokkene 5]. Hij wilde verder geen informatie geven. Mr. Dill vraagt mij of dit betekent “eerst tekenen, dan praten”, daarop antwoord ik bevestigend.
Naar mijn mening heb ik het advies gekregen om de intentieovereenkomst te tekenen. De heer [getuige 8] zei dat het een goede stap was om het proces in gang te zetten.
[…]
Voor mij was het allemaal één geheel: de opdracht aan Witlox een bedrijf voor mij te vinden, haar begeleiding daarbij en het uitwerken van de intentieovereenkomst die op 8 februari 2002 is gesloten.
[…]
Na mijn eerste bezoek aan [betrokkene 5] had ik telefonisch contact met de heer [betrokkene 2] van ING. Op 1 februari 2002 heb ik een fax aan de heer [betrokkene 2] gestuurd. […]
Dat ik alles samen deed met Witlox blijkt ook uit mijn fax van 1 februari 2002 aan de heer Legemaat die ik “c.c”aan de heer [getuige 9] heb verzonden.
In het eerste telefoongesprek dat ik had met de heer [betrokkene 2] heb ik gezegd dat Witlox een bedrijf zocht voor mij, dat Witlox iets voor mij wist, dat Witlox het bedrijf goed kende en dat Witlox een goede partij voor mij was om dit voor mij te begeleiden en te sturen. Ook vertelde ik dat ik groot vertrouwen had in Witlox. In ieder gesprek dat ik met mensen van ING had is dit in meer of mindere mate aan de orde geweest. Ik vertelde daar zelf over of de heer [getuige 9] deed dat of de heer [betrokkene 2], die er namens ING vanaf het begin bij betrokken was. […]
Witlox heeft mij bij de overname geadviseerd als accountant.
Aan het begin van de getuigenverklaring die de heer [getuige 9] op 11 september 2007 heeft afgelegd heeft hij verklaard dat [getuige 8] de overname had gedaan. Ik toon u hierbij mijn aantekeningen van dat getuigenverhoor waarin ondermeer staat: “[getuige 8] moest er bij zijn want die had de overname gedaan”. […]
Ik had de overname niet gedaan zonder hulp en bijstand van Witlox.
[getuige 9] presenteerde zich als deskundig op het terrein van overnames.
[…]”
Bewijsopdracht A
Vast staat dat Witlox vanaf 1997 ten behoeve van B.A.K. en haar dochtervennootschap Sun Spring B.V. werkzaamheden heeft verricht bestaande uit het samenstellen van de jaarrekening en advisering.
Zoals in het tussenvonnis is overwogen (r.o. 20) kan een adviesrelatie die tussen partijen reeds eerder bestond in verband met de inhoud van de onderhavige opdracht van betekenis zijn.
Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 8], [getuige 9], [getuige 10] en partijgetuige [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.], in onderlinge samenhang gelezen, blijkt dat de relatie tussen partijen een informeel karakter droeg, waarbij het niet gebruikelijk was opdrachten schriftelijk vast te leggen. Uit de verklaringen van getuigen [getuige 1], [medewerkster 1] en partijgetuige [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] blijkt tevens dat Witlox desgevraagd maar ook ongevraagd advies aan B.A.K. verstrekte op gebieden buiten de gebruikelijke accountancy.
Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 9] en [getuige 10] en de partijgetuige [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] blijkt dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] via de heer [getuige 9] aan Witlox de wens kenbaar heeft gemaakt een bedrijf over te nemen en Witlox heeft verzocht naar een over te nemen bedrijf uit te kijken. Voorts blijkt uit die verklaringen en de verklaring van getuige [getuige 8] dat Witlox naar aanleiding daarvan de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] en de heer [betrokkene 5] van Metalcorp met elkaar in contact heeft gebracht. Reeds voor het getuigenverhoor was niet in geschil dat Witlox de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] tijdens de bespreking op 18 januari 2002 heeft geïnformeerd over het voornemen van de heer [betrokkene 5] om Metalcorp en haar dochtermaatschappijen te verkopen en dat daarbij een aantal zaken over deze vennootschappen is verteld, zoals vermeld in de door B.A.K. als productie 90 overgelegde gespreksnotitie.
Uit de verklaring van getuigen [16], [4] en [5] aangevuld met de verklaring van partijgetuige [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] blijkt wel dat B.A.K. in het kader van de overname van Metalcorp Witlox als haar adviseur beschouwde.
Op grond van de verklaring van getuige [getuige 9] en de bevestiging in de verklaring van partijgetuige [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] kan er in rechte van worden uitgegaan dat de handgeschreven fax van 1 februari 2002 die als productie 93 door B.A.K. is overgelegd door de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] naar de heer [getuige 9] is verzonden. Uit de inhoud van die fax blijkt dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] van de heer [betrokkene 5] verkregen informatie doorstuurde aan de heer [getuige 9]. Hiervoor is geen andere verklaring dan dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] wilde dat Witlox B.A.K. in het kader van de mogelijke overname van Metalcorp zou adviseren. Dat dit voor Witlox niet kenbaar zou zijn geworden omdat deze informatie de heer [getuige 9] niet zou hebben bereikt, is voor rekening en risico van Witlox.
Uit productie 119 van B.A.K. en de verklaringen van de getuigen [getuige 8] en [getuige 9] en partijgetuige [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.], in onderlinge samenhang gelezen, blijkt dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] in verband met een overname van de bedrijven van de heer [betrokkene 5] een afspraak heeft gemaakt voor een bespreking op 8 februari 2002 met [getuige 9] en [getuige 8] op het kantoor van Witlox en dat de heer [betrokkene 5] zich, zoals gepland, eerst later bij die bespreking heeft gevoegd. Mede gelet op hetgeen onder 2.16 is overwogen, lag het in deze omstandigheden voor Witlox voor de hand dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] advies van Witlox over de overname wilde.
Vast staat dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] en de heer [betrokkene 5] tijdens de bespreking op 8 februari 2002 de koopovereenkomst, in de getuigenverklaringen ook wel intentieovereenkomst genoemd, hebben ondertekend. Tevens staat vast dat de in artikel 7 van Pro die overeenkomst neergelegde ontsnappingsclausule op initiatief van Witlox is opgenomen. Volgens de verklaringen van de getuigen [getuige 10], de voor B.A.K. verantwoordelijke vennoot binnen Witlox, en [getuige 9], de persoon binnen Witlox met wie B.A.K. regelmatig de gang van zaken besprak, geschiedde dat om B.A.K. te beschermen en omdat Witlox dat tot haar verantwoordelijkheid rekende.
Uit het vorenstaande blijkt dat niet alleen B.A.K. ten tijde van de overname Witlox als haar adviseur zag en dat het voor Witlox voor de hand lag dat B.A.K. van haar advies over de overname wilde, maar ook dat Witlox het als haar taak zag om in het kader van de overname de belangen van B.A.K. te behartigen en haar van advies te dienen.
Op grond van het vorenstaande is bewezen dat de opdracht aan Witlox (mede) inhield advisering over de overname van Metalcorp. B.A.K. is derhalve in de onderhavige bewijsopdracht geslaagd. Hetgeen overigens door voornoemde getuigen en andere getuigen is verklaard, doet daaraan niet toe of af en behoeft derhalve hier geen bespreking. De geloofwaardigheid van de verklaring van getuige [getuige 8] omtrent zijn eerste contact met de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] kan dan ook in het midden blijven.
Bewijsopdracht B
De verklaring van partijgetuige [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] omtrent door B.A.K. te bewijzen feiten kan geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.
De verklaring van getuige [getuige 3] dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] hem vertelde dat hij akkoord was gegaan met de koopsom van € 2,4 miljoen omdat hem dit was geadviseerd door Witlox, is volledig gebaseerd op hetgeen hij van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] heeft gehoord en kan derhalve niet als het hiervoor bedoelde onvolledig bewijs dienen. Hetzelfde geldt voor de door B.A.K. als productie 94 overgelegde kopie van aantekeningen, die, hetgeen Witlox betwist, op 8 februari 2002 door de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] zouden zijn gemaakt. Daargelaten dat alleen de getuigenverklaring van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] dat de aantekeningen authentiek zijn onvoldoende is om aan te nemen dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] die aantekeningen destijds daadwerkelijk heeft gemaakt, zijn die aantekeningen dermate summier dat daaruit niet enig advies van [getuige 8] en/of [getuige 9] over de koopprijs voor de aandelen in Metalcorp kan worden afgeleid.
Door mr. Dill is als getuige verklaard dat hij in het getuigenverhoor van de heer [getuige 9] op 11 september 2007 de heer [getuige 9] heeft horen verklaren dat “de heer [getuige 8] er ook bij moest zijn omdat de heer [getuige 8] de overname had gedaan, althans dat nam hij aan”. Ook partijgetuige [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] heeft aldus verklaard. Zelfs indien de heer [getuige 9] dat zo heeft gezegd (uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal blijkt dat niet), kan daaruit niet worden afgeleid dat de heer [getuige 8] B.A.K. heeft geadviseerd de aandelen in Metalcorps voor de prijs van € 2,4 miljoen euro te kopen. Deze verklaringen dragen derhalve evenmin bij aan het verlangde bewijs van die stelling.
Volgens de getuigenverklaring van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] is hij op 8 februari 2002 door [getuige 8] en [getuige 9] geadviseerd over de prijs voor de aandelen in Metalcorp en is door hen aan hem meegedeeld dat de vraagprijs van € 2,4 miljoen een redelijke prijs was. De getuigen [getuige 8] en [getuige 9] hebben dat uitdrukkelijk weersproken. Volgens hun verklaringen heeft [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] hen in het begin van de bespreking op 8 februari 2002 meegedeeld dat hij met de heer [betrokkene 5] al afspraken over de prijs had gemaakt c.q. dat hij de prijs al met de heer [betrokkene 5] had geregeld.
De email van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] aan de heer [betrokkene 5] van 3 februari 2002 (productie 119 van B.A.K.), waarin als agendapunten worden genoemd “= procedure?” en “= hoe ga je kiezen uit de gegadigden?” is, anders dan B.A.K. voorhoudt, geen aanleiding aan de verklaringen van [getuige 8] en [getuige 9] over de door de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] op 8 februari 2002 gedane mededelingen te twijfelen, reeds omdat de keuze voor B.A.K. en de prijs van de aandelen tussen 3 februari en de bespreking op 8 februari tot stand kan zijn gekomen.
De bemiddeling van de heer [getuige 8] bij door de heer [betrokkene 5] verstrekte leningen waarmee door B.A.K. een deel van de koopprijs van de aandelen in Metalcorp werd voldaan, is niet van invloed geweest op de koopprijs zelf en kan derhalve niet worden gezien als een advies over de koopprijs.
Volgens de getuigen [4] en [5] kennen zij de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] als iemand die niet zo maar iets doet, maar goed voorgelicht wil worden, respectievelijk als iemand die voordat hij beslist alles nakijkt of alles laat nakijken door mensen die er volgens hem verstand van hebben. Die verklaringen zijn van onvoldoende gewicht om tezamen met de voormelde verklaring van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.], de beperkte bewijskracht van diens verklaring daargelaten, de verklaringen van [getuige 8] en [getuige 9] te ontzenuwen. In het licht van de verklaringen van [getuige 8] en [getuige 9] bestaat in ieder geval zodanige twijfel aan hetgeen door B.A.K. is gesteld, dat bewijs van die stelling niet kan worden aangenomen.
Op grond van het vorenstaande is B.A.K. niet geslaagd in het bewijs van haar stelling dat Witlox B.A.K. heeft geadviseerd de aandelen in Metalcorp voor de vraagprijs van 2,4 miljoen euro te kopen. Hetgeen overigens door voornoemde getuigen en andere getuigen is verklaard, doet daaraan niet toe of af en behoeft derhalve hier geen bespreking.
Bewijsopdracht C
Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant die een adviserende rol bij een bedrijfsovername heeft, mag worden verwacht dat hij zijn klant adviseert een due diligence onderzoek te laten verrichten. Dit houdt in dat de accountant zijn klant niet alleen vraagt of deze een due diligence onderzoek wil, maar dat hij die klant ook informeert over het belang van het due diligence onderzoek en de gevolgen van het niet uitvoeren daarvan in verband met de onderzoeksplicht. Uit de stellingen van B.A.K. en de reactie daarop van Witlox blijkt dat partijen dat ook mede onder adviseren hebben verstaan, zodat het probandum ook in die zin moet worden gelezen.
Getuige [getuige 8] heeft verklaard dat hij de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] tijdens de bespreking op 8 februari 2002 de vraag heeft gesteld of er nog een due diligence onderzoek moest worden gedaan. Voorts heeft hij op een later moment daaromtrent verklaard dat hij daarbij als toelichting niet meer heeft gezegd dan iets in de trant van dat er nog eens naar gekeken moest worden. Ook getuige [getuige 9] heeft volgens zijn verklaring volstaan met het stellen van de vraag “of er nog naar de cijfers moest worden gekeken”. Hieruit volgt dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] door Witlox niet op zijn onderzoeksplicht en/of het belang van een due diligence onderzoek is gewezen, hetgeen wordt bevestigd door de door de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] afgelegde getuigenverklaring.
Op grond van het vorenstaande is bewezen dat Witlox heeft nagelaten B.A.K. te adviseren een due diligence onderzoek te laten verrichten. Het navolgende wordt derhalve slechts ten overvloede overwogen.
Getuigen [getuige 8] en [getuige 9] hebben beiden verklaard dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] vanwege de kosten heeft afgezien van een due diligence onderzoek respectievelijk een onderzoek naar de cijfers. Hier staat tegenover dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 10] hebben verklaard dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] nooit advies heeft geweigerd vanwege de kosten respectievelijk dat hij nimmer een advies heeft genegeerd vanwege het kostenaspect.
Getuige [13] heeft verklaard dat in een gesprek tussen hem en de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] een due diligence onderzoek of boekenonderzoek aan de orde is geweest en dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] toen heeft gezegd dat hij een dergelijk onderzoek niet nodig vond in verband met de bekendheid van het bedrijf bij de accountant. Voor het bestaan van deze opvatting bij de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] valt steun te vinden in de verklaring van getuige [getuige 8], die immers heeft verklaard dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] ook van een due diligence onderzoek afzag omdat een accountant zich zelf toch niet zou afvallen.
Uit de laatstgenoemde mededeling van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] moet de heer [getuige 8] duidelijk zijn geweest dat bij de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] de veronderstelling bestond dat Witlox verantwoordelijkheid droeg voor de cijfers van Metalcorps en haar dochtermaatschappijen. Voorts blijkt uit de getuigenverklaring van [getuige 8] dat hij op enig moment wist dat de heer [betrokkene 5] geen informatie aan de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] wilde verstrekken voordat hij wist dat deze de bedrijven zou kopen. Op grond van dit alles lag het te meer op de weg van de heer [getuige 8], althans Witlox, om de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] te wijzen op haar zwijgplicht met betrekking tot de cijfers van Metalcorps, dan wel de onjuistheid van voormelde veronderstelling, alsook om op de onderzoeksplicht van de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] en het belang van een due diligence onderzoek te wijzen. Op grond van hetgeen onder 2.34 is overwogen moet het er voor worden gehouden dat dit alles niet is gebeurd.
bewijsopdracht D
Witlox heeft er van afgezien het haar opgedragen bewijs door middel van getuigen te leveren en heeft evenmin op andere wijze bewijs bijgebracht voor haar stelling dat de algemene voorwaarden aan B.A.K. ter hand zijn gesteld. Witlox is derhalve niet in het bewijs van die stelling geslaagd.
toerekenbare tekortkomingen van Witlox
Nu B.A.K. is geslaagd in de bewijsopdrachten A en C moet het, gelet op hetgeen onder 2.33 is overwogen, er in rechte voor worden gehouden dat Witlox toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens B.A.K. door haar niet te adviseren een due diligence onderzoek te laten verrichten.
In voornoemd tussenvonnis (r.o. 26 t/m 31) is vastgesteld dat Witlox in haar contractuele verplichtingen is tekortgeschoten jegens B.A.K. of onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door op de voor het jaar 2002 begrote consolidatie resultatenrekening d.d. 13 februari 2002 (productie 27 van B.A.K.) niet te vermelden dat geen controle was uitgevoerd. Hieromtrent wordt nader overwogen dat dit moet worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming in de contractuele verplichtingen van Witlox jegens B.A.K., nu vast staat dat de vorenbedoelde resultatenrekening door Witlox aan B.A.K. is verstrekt ter verkrijging van financiering van de overname en dat B.A.K. bij de verkrijging van die financiering is bijgestaan door Witlox.
Witlox is aansprakelijk voor de schade die B.A.K. door deze toerekenbare tekortkomingen van Witlox heeft geleden.
Op grond van het vorenstaande kan de gevorderde verklaring voor recht aldus worden toegewezen dat voor recht wordt verklaard dat Witlox toerekenbaar tekort is geschoten in haar advieswerkzaamheden met betrekking tot de overname van de aandelen in Metalcorp.
beperking van aansprakelijkheid in algemene voorwaarden
Nu Witlox niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, moet het er in rechte voor worden gehouden dat haar algemene voorwaarden niet aan B.A.K. ter hand zijn gesteld.
Door Witlox is bij conclusie na enquête nog als verweer aangevoerd dat B.A.K. op grond van het bepaalde in artikel 6:235 lid 1 onder Pro a BW geen beroep op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub b BW Pro toekomt. Zowel het moment waarop dit verweer is aangevoerd als de door Witlox als productie 13 overgelegde publicatiestukken van B.A.K. over 2002, brengen mee dat het op de weg van Witlox lag nader te onderbouwen dat B.A.K. moet worden aangemerkt als een rechtspersoon als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 onder Pro a BW. Nu Witlox dat heeft nagelaten dient haar beroep daarop als onvoldoende gemotiveerd te worden verworpen.
Uit het vorenstaande volgt dat het beroep van B.A.K. op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub b BW Pro slaagt, zodat de beperking van de aansprakelijkheid in de door Witlox gehanteerde algemene voorwaarden Witlox niet kan baten.
causaal verband tussen de tekortkomingen van Witlox en de gestelde schade
De rechtbank begrijpt de stelling van B.A.K. dat de koopovereenkomst niet zou zijn aangegaan, althans de financiering niet door ING Bank zou zijn verstrekt, indien zij op de hoogte zou zijn geweest van de haar onthouden informatie, aldus dat B.A.K., in het geval dat Witlox haar voormelde verplichtingen jegens B.A.K. zou zijn nagekomen, een beroep had gedaan op de ontbindende voorwaarde van artikel 7 van Pro de koopovereenkomst of de opschortende voorwaarde van artikel 8 van Pro die koopovereenkomst.
Ter discussie staat of B.A.K. een due diligence onderzoek zou hebben laten uitvoeren indien Witlox haar dat had geadviseerd. De verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 10] dat de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] nimmer een advies heeft genegeerd vanwege het kostenaspect en de verklaring van [getuige 5] dat hij de [aandeelhouder/bestuurder B.A.K.] kent als iemand die voor hij beslist alles nakijkt of alles laat nakijken door mensen die er volgens hem verstand van hebben, bieden voldoende steun voor het standpunt van B.A.K. dat zij dat zou hebben gedaan. Witlox heeft dat betwist en aangevoerd dat B.A.K. in verband met de daaraan verbonden kosten van een due diligence onderzoek zou hebben afgezien. De steun die daarvoor te vinden is in de verklaringen van de getuigen [getuige 8] en [getuige 9] biedt onvoldoende tegenwicht tegen voornoemde verklaringen. B.A.K. is immers noch door [getuige 8] noch door [getuige 9] gewezen op haar onderzoeksplicht en het belang van een due diligence onderzoek. Voorts kan de afweging van de kosten en baten die B.A.K. toen gemaakt zou hebben niet los worden gezien van het vertrouwen dat zij, blijkens de verklaringen van getuigen [4] en [13], in Witlox stelde. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat, in het geval dat Witlox B.A.K. had geadviseerd om een due diligence onderzoek te laten verrichten, een dergelijk onderzoek zou zijn gedaan.
Witlox bestrijdt niet dat de ING Bank er bij het verstrekken van de financiering vanuit is gegaan dat in 2002/2003 geen substantiële investeringen zouden worden gedaan en dat de lening binnen vijf jaar zou worden terugbetaald.
Vast staat dat de voor het jaar 2002 begrote consolidatie resultatenrekening d.d. 13 februari 2002 (productie 27 van B.A.K.) is verstrekt ter verkrijging van financiering van de overname. Tevens staat vast dat de daarin begrote omzet en de nadere door [betrokkene 5] gegeven onderbouwing van de omzet van Benjamin Products als misleidend moet worden aangemerkt. Dat zulks uit een due diligence onderzoek zou zijn gebleken is onvoldoende gemotiveerd door Witlox bestreden. Witlox heeft bij haar betwisting van de stelling van B.A.K., dat 90% van de problemen binnen Metalcorp bij een due diligence onderzoek aan het licht waren gekomen, immers volstaan met verwijzing naar het rapport van de deskundige die door de rechtbank Haarlem in de aldaar aanhangige procedure tussen B.A.K. en Havenmeester c.s. is benoemd. Dat rapport heeft echter geen betrekking op de voor het jaar 2002 begrote consolidatie resultatenrekeningen en de daarin begrote omzet van Benjamin Products en de nader door [betrokkene 5] gegeven onderbouwing van die omzet.
In de voor het jaar 2002 begrote consolidatie resultatenrekening d.d. 13 februari 2002 (productie 27 van B.A.K.) is de netto-omzet derden van Metalcorp en haar dochtermaatschappijen begroot op € 2.073.000 en de netto winst op € 231.000 (= ca. 11% van de netto-omzet derden). Witlox heeft niet bestreden dat een reële begroting van de omzet € 455.500 lager zou zijn geweest. Op grond hiervan kan er redelijkerwijs van worden uitgegaan dat bij een reële begroting de netto winst in 2002 minder zou hebben bedragen dan € 200.000. Laatstgenoemd bedrag is, zoals B.A.K. onweersproken heeft gesteld, de winst waarmee rekening is gehouden bij de terugverdienberekeningen die met het oog op de financiering zijn gemaakt.
Ook de stelling van B.A.K. dat de milieuvergunningaanvraag en de daarmee gemoeide noodzakelijke kosten in het kader van het due diligence onderzoek aan het licht zouden zijn gekomen heeft Witlox onder verwijzing naar voornoemd deskundigenrapport bestreden. Met betrekking tot de milieuvergunningaanvraag bevat het deskundigenrapport de volgende opmerkingen van de deskundigen:
“c1) de milieuvergunning
13. Een nieuwe vergunning was aangevraagd op 13 september 2001. […]
14. Op het moment van het opmaken van de jaarrekening over 2001 (21 maart 2002) was nog onduidelijk welke verplichtingen zouden voortvloeien uit de nog te verlenen milieuvergunning. […]
[…]
Wij achten het zeer waarschijnlijk dat ter voldoening aan de – ten tijde van het opmaken van de jaarrekening over 2001 nog niet bekende – milieu-eisen investeringen nodig zouden kunnen zijn geweest.
[…]
15. […]
Het feit dat de ING de financiering slechts aan BAK wenste te verlenen indien in 2002/2003 geen substantiële investeringen zouden worden gedaan regardeert uitsluitend de koper die hiertoe – wellicht – onderzoek had kunnen. […]
17. […] Beide gesuggereerde oplossingen leiden tot het maken van kosten na toepassing hiervan, dus in jaren na 2001. […]”
Gezien deze passage van het deskundigenrapport heeft Witlox met haar beroep op dat rapport onvoldoende gemotiveerd bestreden dat uit een due diligence onderzoek zou zijn gebleken dat er in verband met de gedane milieuvergunningaanvraag niet vanuit kon worden gegaan dat er in 2002/2003 geen substantiële investeringen nodig zouden zijn.
Witlox heeft niet bestreden dat de kredietaanvraag van B.A.K. bij Van Lanschot Bankiers is afgewezen. Niet gesteld is dat B.A.K. de benodigde financiering nog van een andere bank of kredietinstelling dan de ING Bank had kunnen verkrijgen of dat de ING Bank de benodigde financiering ook zou hebben verstrekt indien er niet van kon worden uitgegaan dat in 2002/2003 geen substantiële investeringen gedaan zouden moeten worden en/of dat de door Metalcorp te behalen netto winst ten minste € 200.000 zou bedragen.
Met het vorenstaande staat voldoende vast dat, in het geval er een due diligence onderzoek zou zijn verricht, de uitkomsten daarvan er toe zouden hebben geleid dat de ING Bank de benodigde financiering niet aan B.A.K. zou hebben verstrekt en dat B.A.K. met succes een beroep op de ontbindende voorwaarde van artikel 7 of Pro de opschortende voorwaarden van artikel 8 van Pro de koopovereenkomst zou hebben gedaan. Vastgesteld is reeds (zie r.o. 16 tussenvonnis d.d. 12 juli 2006) dat B.A.K., naar thans is gebleken, een onvoordelige koop heeft gedaan (een ‘kat in de zak’ heeft gekocht). Hiermee is gegeven dat B.A.K. door de toerekenbare tekortkomingen van Witlox schade heeft geleden.
Vast staat de ING Bank op 5 augustus 2002, zijnde binnen vier maanden na levering van de aandelen door Havenmeester aan B.A.K., het aan Metalcorp verstrekte krediet heeft opgezegd en de rekeningen van de dochtervennootschappen heeft geblokkeerd. Witlox bestrijdt niet dat dit is geschied omdat was gebleken dat het behalen van de benodigde omzet om de lening terug te betalen door de binnen Metalcorp aanwezige problematiek niet mogelijk was, zodat dit tussen partijen vast staat. Tegenover het verweer van Witlox dat het faillissement van Rego en Benjamin niet noodzakelijk was omdat hun liquiditeitspositie niet direct daartoe aanleiding gaf, heeft B.A.K. gesteld dat de bevriezing van de bankrekeningen meebracht dat het slechts een kwestie van tijd was alvorens die liquiditeitspositie aanmerkelijk zou verslechteren. Het laatste is niet door Witlox bestreden. Het causaal verband tussen de tekortkomingen van Witlox en het verlies dat B.A.K. door de koop en de liquidatie van Metalcorp en haar dochtervennootschappen heeft geleden staat derhalve als onvoldoende gemotiveerd bestreden vast. Ten aanzien van de kosten die B.A.K. heeft moeten maken voor de aankoop van de aandelen geldt dat dit causaal verband ontbreekt voor zover die kosten ook zouden zijn gemaakt wanneer een due diligence onderzoek zou zijn verricht. Bij de berekening van het onderhavig verlies dienen die kosten derhalve buiten beschouwing te blijven.
Indien Witlox met haar verweer dat B.A.K. het faillissement van Rego en Benjamin zonder noodzaak heeft aangevraagd en dat de daardoor geleden schade voor haar rekening dient te blijven een beroep op eigen schuld van B.A.K. heeft willen doen, wordt dat beroep verworpen. Niet gesteld, laat staan voldoende gemotiveerd, is immers dat de omstandigheid dat B.A.K. het faillissement van Rego en BP heeft aangevraagd toen hun liquiditeitspositie daartoe nog niet direct aanleiding gaf, heeft bijgedragen aan de door B.A.K. geleden schade.
B.A.K. stelt dat zij met de overname van Metalcorp in financiële problemen is geraakt, waardoor zij niet in staat was op korte termijn aan haar aflossingsverplichtingen en rentebetalingen te voldoen en gedwongen was Sun Spring B.V. te verkopen. In aanmerking nemende dat het zonder de voormelde tekortkomingen van Witlox niet tot een overname van Metalcorp zou zijn gekomen heeft B.A.K. het causaal verband tussen die tekortkomingen en de verkoop van Sun Spring aldus voldoende gemotiveerd. Gelet hierop kon Witlox niet, zoals zij heeft gedaan, volstaan met de ongemotiveerde betwisting van het bestaan van dat causaal verband. Ook dit causaal verband staat derhalve als onvoldoende gemotiveerd bestreden tussen partijen vast.
de begroting van de schade
B.A.K. stelt dat de schade nog niet kan worden vastgesteld nu deze afhangt van de uitkomst van de bodemprocedure tussen B.A.K. en Havenmeester c.s. Naast vergoeding van schade op te maken bij staat vordert B.A.K. een voorschot op de schadevergoeding van € 1.000.000,- van Witlox. Voor veroordeling tot betaling van een voorschot geldt echter evenzeer dat rekening dient te worden gehouden met de uitkomst van de bodemprocedure tussen haar en Havenmeester c.s. Dit betekent dat het gevorderde voorschot moet worden afgewezen, omdat op het moment dat een voorschot in die orde van grootte kan worden vastgesteld ook de schade in volle omvang kan worden vastgesteld.
Of de schade in deze procedure kan worden vastgesteld is onduidelijk. Weliswaar blijkt uit het door B.A.K. als productie 121 overgelegde vonnis van de rechtbank Haarlem van 19 november 2008 dat in de bodemprocedure tussen B.A.K. en Havenmeester c.s. eindvonnis is gewezen en dat daarbij de vorderingen van B.A.K. zijn afgewezen, maar onbekend is of tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld. Dit geeft aanleiding de zaak aan te houden ten einde partijen in de gelegenheid te stellen zich over de stand van de bodemprocedure tussen B.A.K. en Havenmeester c.s. uit te laten.
Indien van voormeld vonnis van de rechtbank Haarlem geen hoger beroep is ingesteld zullen partijen, met inachtneming van het vorenstaande, zich nader kunnen uitlaten over de schade en de door B.A.K. bij akte van 28 september 2005 overgelegde voorlopige schadestaat met onderliggende producties. Tussen partijen heeft immers nog geen debat aan de hand van die voorlopige schadestaat en producties plaatsgevonden, terwijl het niet aan de rechtbank is om de inhoud daarvan in verband te brengen met de door B.A.K. gestelde schade. Indien van voormeld vonnis van de rechtbank Haarlem wel hoger beroep is ingesteld zal op grond van het vorenstaande Witlox worden veroordeeld tot vergoeding van de door haar tekortschieten veroorzaakte schade, nader op te maken staat, met afwijzing van het gevorderde voorschot op de schadevergoeding.
buitengerechtelijke kosten
B.A.K. vordert aan buitengerechtelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid een bedrag van € 66.855,40. Deze vordering heeft zij gespecificeerd als volgt:
€ 36.604,10 aan advocaatkosten
€ 13.090,- aan kosten voor rapportering door Hacon
€ 15.376,30 aan kosten voor advisering en rapportering door AREP accountants
€ 1.785,- aan kosten voor rapportering omtrent de milieuverontreiniging door URS.
Al deze kosten zijn inclusief BTW.
Buitengerechtelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid zijn toewijsbaar voor zover de kosten redelijk zijn en in redelijkheid zijn gemaakt. . Hiervan dient te worden uitgezonderd gemaakte kosten waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden, zoals de kosten van voorbereiding van de dagvaarding en andere gedingstukken en de kosten ter instructie van de zaak.
B.A.K. heeft niet bestreden dat de opgegeven advocaatkosten onder meer kosten voor het opstellen van de (concept) dagvaarding betreffen. Op grond van het vorenstaande komen die kosten niet voor vergoeding door Witlox in aanmerking. Hieraan doet niet af dat, zoals B.A.K. heeft aangevoerd, het opstellen van de dagvaarding meer dan de gemiddelde voorbereidingstijd heeft gevergd. Het niet ontvangen van een volledige vergoeding van de daarmee gemoeide kosten is inherent aan de regels voor vergoeding van proceskosten en levert geen grond op voor vergoeding op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW Pro.
Witlox heeft niet bestreden dat er enkele besprekingen tussen haar en de advocaat van B.A.K. hebben plaatsgevonden en dat deze verrichtingen van de advocaat redelijk waren. Hiermee is gegeven dat buitengerechtelijke werkzaamheden van de advocaat van B.A.K. meer heeft omvat dan de verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden, zodat B.A.K. recht heeft op vergoeding van redelijke kosten van die juridische bijstand.
Op grond van het vorenstaande zal, bij gebreke van een specificatie van de advocaatkosten met uitzondering van de kosten van de voorbereiding van de zaak, een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten van juridische bijstand overeenkomstig het forfaitaire tarief van het rapport Voor-werk II worden toegewezen.
De kosten van rapportering door Hacon is door B.A.K. slec hts tot het bedrag van € 7.140 inclusief BTW onderbouwd. Hetgeen B.A.K. ter zake meer heeft gevorderd dient derhalve te worden afgewezen.
Witlox heeft niet weersproken dat B.A.K. ter vaststelling van de aansprakelijkheid van Witlox in redelijkheid kosten ter advisering en/of rapportering door Hacon, AREP accountants en URS heeft gemaakt. Evenmin heeft zij gemotiveerd bestreden dat het door Hacon in rekening gebrachte bedrag van € 7.140 en de door AREP accountants en URS in rekening gebrachte bedragen redelijk zijn.
Niet gesteld is dat B.A.K. niet BTW-plichtig is, zodat er vanuit dient te worden gegaan dat zij de in aan haar in rekening gebrachte BTW kan verrekenen en die BTW derhalve geen schade voor haar oplevert.
Op grond van het vorenstaande zal de gevorderde vergoeding van de kosten van Hacon, AREP accountants en URS worden toegewezen tot het bedrag van (€ 6.000 + € 12.921,26 + € 1.500 =) € 20.421,26. Gelet op hetgeen onder 2.60 en 2.65 is overwogen zal het totaal aan buitengerechtelijke kosten toe te wijzen bedrag echter eerst bij de einduitspraak kunnen worden vastgesteld.
afgifte administratie
Niet ter discussie staat dat Witlox administratie van B.A.K. onder zich houdt, waaronder de boekhouding met betrekking tot het eerste kwartaal 2002, rekeningafschriften en het aandeelhoudersregister van B.A.K. Het door Witlox gedane beroep op opschorting van haar verplichting tot afgifte is, gelet op de hiervoor vastgestelde tekortkomingen van Witlox en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet (langer) aanvaardbaar. De gevorderde afgifte van die administratie zal derhalve, met de gevorderde dwangsom, worden toegewezen.
Om proceseconomische reden zullen de niet-ontvankelijkheid van B.A.K. in haar vordering jegens gedaagden sub 10 en 11 en de vorenbedoelde verklaring voor recht en veroordeling tot afgifte van administratie eerst in een dictum worden opgenomen indien in conventie eindvonnis kan worden gewezen. Op de overige stellingen en verweren in conventie zal eerst worden ingegaan nadat duidelijk is of de schade al dan niet in deze procedure kan worden begroot.
De verdere beoordeling in reconventie
Anders dan B.A.K. kennelijk veronderstelt, laten de toerekenbare tekortkomingen van Witlox in de nakoming van haar verplichtingen jegens B.A.K. en daardoor door B.A.K. geleden schade de verplichting van B.A.K. tot betaling van de door Witlox verrichte diensten onverlet en doen zij evenmin af aan de opeisbaarheid van de daartoe strekkende vordering van Witlox. Een beroep op opschorting of verrekening is door B.A.K. niet gedaan. De vordering in reconventie ligt derhalve voor toewijzing gereed.
Om proceseconomische reden zal die beslissing eerst in een dictum worden opgenomen indien ook in conventie eindvonnis kan worden gewezen.
De beslissing
De rechtbank
in conventie
verwijst de zaak naar de rolzitting van 22 juni 2011 voor akte, eerst aan de zijde van B.A.K.;
verder in conventie en in reconventie
houdt elke nadere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.G.J. de Heij, mr. H.T.J.F. Verhappen en mr. I. Bouter en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2011(door mr. Bouter voornoemd, die – wegens afwezigheid van mrs. De Heij en Verhappen voornoemd – tevens dit vonnis heeft ondertekend.