Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 239421 / KG ZA 11-478
Vonnis in kort geding van 28 september 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THUISZORG SAMEN VERDER BV,
gevestigd te Helmond,
eiseres,
advocaat mr. ir. G.H. in 't Veld te Nuenen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CZ ZORGKANTOOR BV,
gevestigd te Tilburg,
gedaagde,
advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam.
Partijen zullen hierna TSV en CZ genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 2 september 2011 met 16 producties,
- de brief van 8 september 2011 van TSV met een memorie en 5 producties,
- de brief van 9 september 2011 van TSV met producties,
- de brief van 12 september 2011 van TSV,
- de mondelinge behandeling,
- de pleitnota van TSV,
- de pleitnota van CZ.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. TSV vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,:
- CZ te gebieden dat CZ met TSV een overeenkomst sluit voor het leveren van zorg in natura in 2012, uiterlijk twee weken na betekening van het vonnis dan wel op een zodanig tijdstip eerder en dat de overeenkomst betrokken wordt in de vervolgstappen in de inkoopprocedure leidende tot de definitieve vaststelling van de productieafspraken onder verbeurte van een dwangsom van Euro 25.000,00 per dag of dagdeel dat CZ in gebreke blijft de overeenkomst af te sluiten;
- CZ te veroordelen tot betaling van een dwangsom van Euro 25.000,00 althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat CZ niet voldoet aan het hierboven gevorderde;
- CZ te veroordelen in de kosten van dit geding.
2.2. CZ voert verweer.
2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
- CZ is een zogenaamd zorgkantoor. Zorgkantoren vertegenwoordigen op grond van een mandaats- en volmachtsovereenkomst de voor de uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna te noemen: AWBZ) toegelaten zorgverzekeraar in de regio waarvoor zij als verbindingskantoor is aangewezen. In dit geval de regio Zuidoost Brabant.
- Voor de zorg waarop aanspraak bestaat uit hoofde van de AWBZ wordt het tarief dat een zorgverzekeraar ten hoogste in rekening mag brengen en een zorgkantoor ten hoogste mag betalen, vastgesteld door de NZa.
- Voor het gebruik van haar contracteerbevoegdheid heeft CZ een inkoopprocedure vorm gegeven die opgenomen is in het Zorginkoopdocument 2012 (hierna te noemen: het Inkoopdocument 2012) dat van toepassing is voor de sector waarbinnen zorg wordt geboden, in dit geval de sector verzorging en verpleging. In het Inkoopdocument 2012 is beschreven aan welke voorwaarden aanbieders dienen te voldoen om voor een overeenkomst in aanmerking te komen. In het Inkoopdocument staat onder meer:
‘3.2 Uw organisatie: bestaande of nieuwe zorgaanbieder?
<img src="/uitspraakimages/AAA/AAA01377" alt="Uw organisatie"/>
3.3 Aanvullende voorwaarden voor nieuwe zorgaanbieders
Indien uw organisatie wordt aangemerkt als nieuwe zorgaanbieder dient u naast de documenten die voor alle zorgaanbieders verplicht zijn de volgende documenten mee te sturen met de inschrijving:
1. Toelating WTZi
2. Ondernemingsplan
(…)
7.1 Aard van de procedure
CZ Zorgkantoren volgt een inschrijvingsprocedure waarbij het selectietraject en het afsprakenkader gelijktijdig plaatsvinden. De procedure is geen aanbestedingsprocedure. Bij de inkoop van voldoende verantwoorde zorg sluit CZ Zorgkantoren wel aan bij de beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Door de inschrijving verklaart een zorgaanbieder zich onvoorwaardelijk akkoord met alle voorwaarden van deze zorginkoopprocedure.(…)
(…)
BIJLAGE 2: LANDELIJKE ALGEMENE VOORWAARDEN
De zorgaanbieder voldoet, tenzij anders vermeld, per 1 augustus 2011 aan:
Algemeen
• De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de zorgbrede “governance code” ingevoerd.’
In de Zorgbrede Governance Code staat, onder meer:
‘De Raad van Toezicht
(…)
4.2. Benoeming, ontslag, samenstelling en deskundigheid
(…)
9. Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd.’
- In 2010 heeft CZ aanvankelijk met TSV een contract gesloten voor 2011. Op 11 december 2010 heeft CZ deze overeenkomst eenzijdig beëindigd omdat haar inziens TSV niet voldeed aan de gestelde eisen: TSV beschikte niet over een Raad van Toezicht, zoals voorgeschreven in de Zorgbrede Governance Code. TSV heeft zich niet verzet tegen deze beslissing. In 2011 is er dus geen overeenkomst van kracht geweest tussen CZ en TSV. Gegeven de korte tijdspanne tussen 11 december 2010 en 1 januari 2011 en om reden van de verantwoordelijkheid die CZ heeft voor continuïteit van zorg, heeft CZ toestemming verleend aan een door haar gecontracteerde zorgaanbieder TSV als onderaannemer in te zetten. Met die oplossing bleef TSV feitelijk zorg verlenen, maar juridisch verschoof de verantwoordelijkheid voor de verlening van zorg naar Stichting Savant. TSV heeft in 2011 geen eigen productieafspraak gehad die door NZa is goedgekeurd; de waarde van de door haar verleende zorg heeft onderdeel uitgemaakt van de productieafspraak van Stichting Savant.
- Op 1 augustus 2011 heeft TSV zich ingeschreven voor de inkoopprocedure AWBZ 2012 voor de regio Zuidoost Brabant.
- Bij brief van 19 augustus 2011 heeft CZ aan TSV bericht dat de inschrijving niet voldoet aan de voorwaarden zoals die door CZ zijn gesteld. In de brief staat onder meer:
‘Omdat u op grond van ons Zorginkoopdocument een nieuwe zorgaanbieder bent, zijn de aanvullende voorwaarden nieuwe zorgaanbieders (Zorginkoopdocument onder 3.3.) van toepassing. De door u ingediende inschrijving is mede hierop beoordeeld.
(…)
Uw inschrijving voldoet op de volgende punten niet aan de vereisten:
Uw ondernemingsplan is op de volgende punten als onvoldoende beoordeeld:
In het ondernemingsplan moet aannemelijk gemaakt worden op welke wijze een nieuwe zorgaanbieder een toegevoegde waarde voor een bepaalde regio levert door zijn zorgaanbod in de desbetreffende regio. Om de toegevoegde waarde te kunnen bepalen moet de marktanalyse als leidraad worden gehanteerd. In uw ondernemingsplan is niet of onvoldoende uitgewerkt op welke wijze uw organisatie een toegevoegde waarde levert ten aanzien van het zorgaanbod in de regio.
Uit de inschrijving moet inzichtelijk worden dat uw organisatie voldoet aan de Zorgbrede Governancecode. De wijze waarop uw concern is ingericht kan de onafhankelijkheid van de Raad van Toezicht niet waarborgen. Dit is in strijd met de Zorgbrede Governancecode en de bestuursverklaring.’
3.2. TSV legt aan haar vordering ten grondslag - kort weergegeven - dat zij voldoet aan alle inschrijvingsvoorwaarden en dat CZ haar een overeenkomst voor het jaar 2012 dient aan te bieden. TSV stelt dat haar inschrijving door CZ ten onrechte als ongeldig is aangemerkt. Volgens TSV is zij geen nieuwe zorgaanbieder in de zin van het Inkoopdocument 2012 maar een bestaande aanbieder. TSV stelt dat de huidige (rechtspersoon van) TSV blijkens de statuten de onafhankelijkheid van de Raad van Toezicht waarborgt en dat zij kan aantonen dat is voldaan aan de Zorgbrede Governance Code.
3.3. CZ betwist – kort weergegeven - dat de inschrijving van CZ voldoet aan de inschrijvingsvoorwaarden. Volgens CZ kan er bij TSV geen misverstand over hebben bestaan dat zij in de Inkoopprocedure 2012 zou worden aangemerkt als een nieuwe aanbieder. TSV heeft een ondernemingsplan bij haar inschrijving gevoegd en dit is volgens CZ alleen voor nieuwe zorgaanbieders een verplichting die voorvloeit uit het Inkoopdocument. Het ondernemingsplan dat door TSV bij de inschrijving is gevoegd, voldoet volgens CZ niet aan de in het Inkoopdocument 2012 geformuleerde eisen.
CZ stelt dat de inschrijving van TSV niet voldoet aan de Zorgbrede Governance Code aangezien de onafhankelijkheid van de Raad van Toezicht niet is gewaarborgd.
3.4. Tussen partijen is in geschil of TSV moet worden aangemerkt als bestaande aanbieder of als nieuwe aanbieder. In het inkoopdocument staat onder ‘3.2. Uw organisatie: bestaande of nieuwe zorgaanbieder?’ een stroomschema. Onder dit schema staat weliswaar ‘Aan dit schema kunnen geen rechten worden ontleend’ maar in het Inkoopdocument wordt in geen enkele andere passage aandacht besteed aan de vraag hoe een inschrijver kan vaststellen of hij een bestaande dan wel een nieuwe zorgaanbieder is. Gelet op deze omstandigheid is de voorzieningenrechter van oordeel dat CZ bij de uitleg van de vraag of een organisatie een bestaande dan wel nieuwe zorgaanbieder is, behoort te worden gehouden aan de informatie daarover zoals weergegeven in dit stroomschema.
3.5. Vooropgesteld wordt dat CZ bij het voeren van deze inkoopprocedure aansluit bij de beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een bestaande dan wel van een nieuwe zorgaanbieder, is dan ook van belang op welke wijze een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver het stroomschema in het Inkoopdocument 2012 dient te begrijpen. Op grond van het gelijkheidsbeginsel dient dit criterium algemeen te gelden, geabstraheerd van bijzondere omstandigheden die zich ten aanzien van een individuele inschrijver kunnen voordoen.
3.6. Het stroomschema bevat een aantal stappen om te kunnen beoordelen of sprake is van een bestaande dan wel een nieuwe zorgaanbieder. De vraag geformuleerd onder ‘1’ is helder. TSV had geen contract met CZ (meer) voor het jaar 2011. De tweede vraag is of in 2011 door de betreffende organisatie feitelijk ‘zorg-in-natura’ is geleverd. In casu was dit zo. TSV deed dit als onderaannemer voor Stichting Savant. Met vraag 3 wordt aan de orde gesteld of de zorgorganisatie voor leveren van deze zorg voor het jaar 2011 een productieafspraak heeft gemaakt die ten laste is gegaan van de contracteerruimte van CZ.
CZ stelt dat vraag 3 doelt op een productieafspraak met een ander zorgkantoor, op grond waarvan zorg wordt verleend in de regio van CZ die ten laste komt van de contracteerruimte waarover CZ kan beschikken voor 2011. Anders dan TSV oordeelt mag van de redelijk geïnformeerde inschrijver basiskennis worden verondersteld omtrent de verdeelsystematiek van de AWBZ-gelden. Op grond hiervan kon vraag 3 niet anders worden uitgelegd dan CZ aangeeft. Iedere inschrijver moet zich gerealiseerd hebben dat het antwoord in een situatie als de onderhavige ,,nee” was. TSV heeft niet gesteld dat vraag 4 positief antwoord kreeg. Het stroomschema leidde daardoor tot de conclusie dat TSV een nieuwe zorgaanbieder was.
3.7. De stelling van TSV dat de beëindiging van het contract voor 2011 per 11 december 2010 onrechtmatig was, wordt gepasseerd nu TSV destijds in die beëindiging heeft berust.
3.8. Niet aannemelijk is geworden dat CZ op enig moment vóór of tijdens de inkoopprocedure heeft toegezegd te zullen contracteren. Bovendien zou een toezegging tot contracteren voorafgaande aan de inkoopprocedure in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel dat de inkoopprocedure beheerst. Iedere zorgaanbieder in de branche wordt geacht dit te weten en moet zich realiseren dat dan nimmer sprake kan zijn van bindende toezeggingen.
3.9. CZ heeft de weigering mede gebaseerd op het ontbreken van de vereiste beschrijving van de ,, toegevoegde waarde” in het ondernemingsplan van TSV ten tijde van de inschrijving. TSV heeft dit manco onvoldoende weersproken. Het overgelegde ondernemingsplan focust niet op deze knelpunten en oplossingen ervan door TSV.
3.10. Tussen partijen is tevens in geschil of de inschrijving van TSV voldoet aan de Zorgbrede Governance Code in die zin dat de onafhankelijkheid van de Raad van Toezicht voldoende is gewaarborgd.
Op pagina 72 van het Inkoopdocument 2012 staat duidelijk dat de zorgaanbieder per 1 augustus 2011 aantoonbaar de Zorgbrede Governance Code moet hebben ingevoerd. In de Zorgbrede Governance Code is onder ‘9’ bij artikel 4.2 opgenomen dat statutair moet zijn vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd. Hieraan is door TSV per 1 augustus 2011 niet voldaan. In de overgelegde statuten van TSV is dit alles niet geregeld.
Dit betekent dat CZ de inschrijving van TSV ook op deze grond als ongeldig mocht aanmerken.
3.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van TSV worden afgewezen.
3.12. TSV zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CZ worden begroot op:
- griffierecht EUR 560,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.376,00
4. De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1. wijst de vorderingen af,
4.2. veroordeelt Thuiszorg Samen Verder BV in de proceskosten, aan de zijde van CZ tot op heden begroot op EUR 1.376,00,
4.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten in tegenwoordigheid van de griffier mr. Nijhof en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2011.