Uitspraak
RECHTBANK BREDA
team kanton Breda
zaak/rolnr.: 681550 VV EXPL 11-118
vonnis in kort geding d.d. 31 oktober 2011
inzake
de Centrale Ondernemingsraad Veolia Transport Nederland,
gevestigd te Breda,
eiseres,
gemachtigde: mr. R. van der Stege, advocaat te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap Veolia Transport Nederland Holding B.V.,
gevestigd te Breda,
gedaagde,
gemachtigde: mr. J.J.M. van Mierlo, te Breda.
1. Het verloop van het geding
1.1 De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
a. de op 26 september 2011 ter griffie ontvangen dagvaarding met producties;
b. de brief van de gemachtigde van gedaagde van 17 oktober 2011 met één productie.
1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2011. Ter zitting is verschenen eiseres, vertegenwoordigd door de heer [X] (voorzitter), bijgestaan door mr. Van der Stege voornoemd, alsmede namens gedaagde, [Y] (HR-manager), bijgestaan door mr. Van Mierlo voornoemd. Beide gemachtigden hebben ter gelegenheid van de zitting hun pleitaantekeningen overgelegd. Mr. Van der Stege heeft de grondslag van zijn eis aangevuld en partijen hebben over en weer op elkaars betoog gereageerd en vragen van de kantonrechter beantwoord. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.
1.3 Gedaagde is vrijwillig is verschenen op de voet van artikel 255 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) op de -in overleg tussen partijen- niet aan gedaagde betekende dagvaarding.
2. Het geschil
2.1 Eiseres (verder te noemen de COR) vordert bij wege van voorlopige voorziening, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde (verder te noemen Veolia) te gebieden om uiterlijk binnen twee dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis, de uitvoering van haar besluit tot het vorm geven van een tweetal pilots, respectievelijk één in de concessie Haaglanden en één bij PZN, op het terrein van verzuimbegeleiding, waarbij wordt samengewerkt met de arbodienstverlener Verzuimreductie, integraal te staken, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag waarop Veolia Transport Nederland Holding B.V. in gebreke blijft om aan het vonnis te voldoen.
2.2 Veolia concludeert tot afwijzing van de vordering.
3. De beoordeling
3.1 Tussen partijen staan de volgende feiten vast.
3.1.1 De COR is ingesteld voor een aantal door Veolia in stand gehouden bedrijfsonderdelen. Ten behoeve van deze bedrijfsonderdelen afzonderlijk zijn tevens ondernemingsraden en een groepsondernemingsraad ingesteld. De COR behandelt de aangelegenheden die van belang zijn voor alle of een meerderheid van de ondernemingen waarvoor de COR is ingesteld.
3.1.2 Veolia heeft in december 2010 besloten een aanbestedingsprocedure te volgen voor het leveren van arbodiensten. Veolia heeft een commissie in het leven geroepen om de inschrijvingen te beoordelen. De voorzitter en de secretaris van de COR maken deel uit van deze commissie.
3.1.3 Naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure heeft Veolia een zevental arbodiensten, waaronder de arbodienstverlener Verzuimreductie (hierna Verzuimreductie), in de gelegenheid gesteld op 2 februari 2011 hun offerte door middel van een presentatie toe te lichten aan de commissie. Verzuimreductie heeft daarbij aan Veolia een significante verlaging van het ziekteverzuim gegarandeerd.
3.1.4 Op de website van Verzuimreductie is onder meer vermeld: ‘VerzuimReductie realiseert hiermee grip op (…) ziekteverzuim van uw bedrijf, en verlaagt daarmee alle (…) verzuimkosten. Niet éénmalig maar structureel. Ervaringscijfers leren dat een daling in ziekteverzuim van 20 % tot 50 % gedurende het eerste jaar eerder regel dan uitzondering is.’
3.1.5 Op 14 februari 2011 heeft de commissie Verzuimreductie bezocht en op 22 februari 2011 heeft de commissie (zonder de -toen verhinderde- leden van de COR) een grote klant van Verzuimreductie bezocht. De algehele evaluatie heeft op 24 februari 2011 plaatsgevonden. De COR heeft daarvoor input geleverd.
3.1.6 De COR heeft vervolgens op 8 maart 2011 aan Veolia geschreven: ‘(…) Voor alle duidelijkheid willen we enkele zaken aangeven die vooraf al besproken zijn of waarvan de cor vindt dat de arbodienst er aan moet voldoen;
1. De Arbodienst die gekozen gaat worden moet een landelijke dekking hebben en zelf alles in huis hebben om het verzuim te handelen voor de eerste twee jaar dat een werknemer ziek is. Voor specifieke opdrachten kan er gebruik gemaakt gaan worden van derden.
2. Vanwege dat de directie heeft aangegeven dat Veolia aan gezondheidsmanagement gaat doen, is het voor de cor een must dat de arbodienst die gekozen gaat worden deze discipline in huis moet hebben.
3. De betreffende Arbodienst moet een landelijk gecertificeerd bedrijf zijn.
4. Er kan niet gewerkt worden via de inhuur van bedrijfsartsen die als Zelfstandige Zonder Personeel werkzaam zijn.
5. De Arbodienst die ingehuurd gaat worden is voor geheel Veolia werkzaam.
6. Met de cor wordt er een kaderregeling afgesproken en de onderliggende ondernemingsraden hebben hun invloed nog op concessie niveau om aanvullende afspraken te maken.
7. De arbodienst rapporteert minimaal jaarlijks aan de cor en aan de onderliggende ondernemingsraden. (…)’
3.1.7 Tijdens de overlegvergadering van 16 juni 2011 heeft Veolia aan de COR medegedeeld dat Veolia heeft besloten een pilot te houden met Verzuimreductie. De pilot zal plaatsvinden bij 2 bedrijfsonderdelen van Veolia, te weten de vervoersconcessie Haaglanden en Personen- en Zorgvervoer Nederland BV (hierna PZN), en betreft in totaal ongeveer 750 van de 3500 werknemers.
3.1.8 Op 24 juni 2011 heeft de COR aan Veolia bericht: ‘De COR deelt u mede dat de COR geen instemming heeft aan uw voornemen een pilot met de dienst verzuimreductie te houden in de ondernemingen Haaglanden en PZN. Het bureau Verzuimreductie voldoet niet aan de criteria die de COR heeft geformuleerd ten aanzien van een centrale Arbodienst. Bovendien heeft de COR aangegeven dat er sprake moet zijn van een gecertificeerde Arbodienst en Verzuimreductie is niet gecertificeerd. In feite betekent dit dat voor het inschakelen van Verzuimreductie overeenstemming moet zijn met de COR en ook dat is niet aan de orde. Voor de goede orde verwijzen wij hier naar de artikelen 14 en 15 van de Arbowet. (…)’
3.1.9 Veolia heeft de COR in reactie daarop op 29 juni 2011 bericht dat nog geen sprake is van een besluit waarvoor de instemming van de COR nodig is. Zij schrijft: ‘ Nog thans is er geen definitief besluit genomen omtrent het aangaan van een overeenkomst met een arbodienstverlener maar wordt er gestart met een pilot binnen de concessie Haaglanden en PZN. Een pilot is niet onderhevig aan het instemmingsrecht indien er sprake is van niet onomkeerbare besluiten. Dit is in deze situatie aan de orde. (…) We willen in deze pilot toetsen in hoeverre Verzuimreductie in staat is tot het daadwerkelijk leveren van toegevoegde waarde in het structureel verlagen van het ziekteverzuim. (…) U verwijst in uw brief naar de artikelen 14 en 15 uit de Arbowet. Verzuimreductie werkt met gecertificeerde arboartsen en voldoet derhalve aan artikel 14 Arbowet. (…) Op grond van de Arbowet is Veolia niet verplicht tot het aangaan van een overeenkomst met een gecertificeerde arbodienst, wel dient er een overeenkomst aangegaan te worden met een gecertificeerde bedrijfsarts. Aan deze verplichting wordt uitvoering gegeven in deze pilot. (…)’
3.1.10 De gemachtigde van de COR heeft op 8 juli 2011 de nietigheid ingeroepen van het besluit tot het vorm geven van twee pilots op het terrein van de arbodienstverlening in de bedrijfsonderdelen Haaglanden en PZN.
3.1.11 Op 13 juli 2011 heeft Veolia de COR bericht bij haar standpunt te blijven en geen reden te zien de pilots te staken.
3.1.12 De COR heeft op 19 september 2011 een bemiddelingsverzoek bij de bedrijfscommissie ingediend.
3.1.13 De pilots zijn op 1 oktober 2011 aangevangen voor de duur van 9 maanden.
3.1.14 Veolia heeft op 7 oktober 2011 haar standpunt aan de bedrijfscommissie kenbaar gemaakt en toegelicht. De hoorzitting bij de bedrijfscommissie is gepland op 1 november 2011.
3.2 De standpunten van partijen.
3.2.1 De COR vordert in rechte Veolia te gebieden de aangevangen pilots te staken.
Zij voert daartoe primair aan dat het besluit tot het aangaan van een samenwerking met Verzuimreductie nietig is, nu dit besluit in strijd met het bepaalde in de artikelen 14 en 14a van de Arbeidsomstandighedenwet is genomen. Subsidiair voert de COR aan dat het besluit instemmingsplichtig is op basis van het bepaalde in artikel 27 van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) en dat zij terecht de nietigheid van dit besluit heeft ingeroepen, nu de instemming van de COR ontbreekt. De COR wijst daarbij op twee uitspraken inzake instemmingsplicht in geval van een pilot/tijdelijk werkend besluit (rechtbank Den Haag 23 oktober 1991 (ROR 1992, 9) en 22 februari 2000 (ROR 2000, 21). Ten aanzien van laatstgenoemde uitspraak is weliswaar in hoger beroep en in cassatie (HR 20 december 2002, LJN AF0155) anders geoordeeld, maar dit betrof een ander punt dan het tijdelijke/pilot karakter van het besluit.
3.2.2 Veolia voert aan dat voldaan is aan het bepaalde in artikel 14 van de Arbeids-omstandighedenwet, aangezien Verzuimreductie met gecertificeerde deskundigen werkt. Voorts voert Veolia aan dat het besluit om de pilots te laten plaatsvinden geen instemmingsrecht behoeft, gelet op de reden, de tijdsduur, de belangrijkheid en de mate van omkeerbaarheid van de gevolgen van het besluit. Veolia wijst daarbij op (een annotatie bij) jurisprudentie van de Ondernemingskamer over artikel 25 WOR (adviesrecht van de ondernemingsraad).
3.3 De kantonrechter overweegt het volgende.
3.3.1 Ten aanzien van het spoedeisend belang van de COR bij haar vordering staat vast dat de procedure bij de bedrijfscommissie nog niet is afgerond (de wettelijke termijn van 2 maanden na de indiening van het bemiddelingsverzoek is nog niet verstreken en is verlengbaar) en dat, indien de bemiddeling door de bedrijfscommissie niet tot een minnelijke regeling leidt, de COR zich daarna alsnog tot de kantonrechter dient te wenden voor de beoordeling van de door haar gestelde rechten (artikel 36 WOR). Aldus kan het nog enige tijd duren alvorens duidelijkheid wordt verkregen over het onderhavige geschil. Dit, terwijl de pilots al op 1 oktober 2011 zijn aangevangen voor de duur van 9 maanden. De COR heeft dan ook een spoedeisend belang bij haar vordering.
3.3.2 De vraag die thans ter beantwoording voorligt, luidt of het waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure de vordering van de COR zal worden toegewezen.
3.3.3 Primair wijst de COR op de artikelen 14 en 14a van de Arbeidsomstandighedenwet betreffende (onder meer) de door de werkgever te regelen bijstand in de begeleiding van zieke werknemers middels een zogenaamde maatwerkregeling (artikel 14) of een vangnetregeling (artikel 14a).
Indien de werkgever kiest voor de maatwerkregeling van artikel 14, dan dient hij zich te laten bijstaan door deskundige personen ten behoeve van wie overeenkomstig artikel 20 een certificaat is afgegeven of die als bedrijfsarts is ingeschreven in een erkend specialisten-register. Op grond van lid 9 van dit artikel dient een dergelijke maatwerkregeling plaats te vinden -kort gezegd- bij CAO of bij een regeling waarbij overeenstemming is bereikt tussen de werkgever en ondernemingsraad. Daarvan is thans geen sprake. In dat geval bepaalt de vangnetregeling van artikel 14a Arbeidsomstandighedenwet dat de werkgever, indien het niet mogelijk is een interne arbodienst op te richten (lid 2), verplicht aansluiting dient te zoeken bij een externe arbodienst (lid 3). In lid 3 van artikel 14a wordt gesproken over een arbodienst ten behoeve waarvan overeenkomstig artikel 20 een certificaat is afgegeven.
3.3.4 De COR betoogt dat nu Verzuimreductie geen gecertificeerde arbodienst is, Veolia overeenstemming had dienen te bereiken met de COR over de inschakeling van Verzuimreductie op grond van artikel 14 lid 9 Arbeidsomstandighedenwet. Nu dit niet is gebeurd, hadden de pilots volgens de COR in het geheel geen doorgang mogen vinden.
Veolia heeft ter zitting aangevoerd dat, voor zover haar bekend, Verzuimreductie weliswaar als arbodienst niet gecertificeerd is, maar dat de deskundige medewerkers die door Verzuimreductie worden ingeschakeld (Verzuimreductie zou feitelijk als inkoopbureau fungeren) wel gecertificeerd zijn.
3.3.5 De COR heeft eerst ter zitting voornoemde primaire grondslag aangevoerd. Weliswaar is in de correspondentie tussen partijen al wel gewezen op de Arbeidsomstandighedenwet, maar de vordering in de dagvaarding is hierop niet gebaseerd. Nu Veolia eerst ter zitting werd geconfronteerd met een wijziging van de grondslag van de vordering, is Veolia niet in de gelegenheid geweest deugdelijk op de stelling van de COR te reageren en was zij (daardoor) niet in staat (alle) vragen van de kantonrechter omtrent (het ontbreken van) de certificering van Verzuimreductie te beantwoorden. Dit brengt mee dat niet alle relevante feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen ter beoordeling van de vraag of Verzuimreductie als een gecertificeerde arbodienst in de zin van artikel 14a lid 3 Arbeidsomstandighedenwet (in samenhang met de bepalingen van het Arbeidsomstandighedenbesluit) kan worden beschouwd c.q. daarmee op een lijn kan worden gesteld. In het kader van dit kort geding kan dan ook niet worden vastgesteld of deze grondslag dient te leiden tot toewijzing van de vordering.
3.3.6 Het voorgaande brengt mee dat de kantonrechter toekomt aan de subsidiaire grondslag van de vordering gebaseerd op artikel 27 WOR.
In artikel 27 lid 1 sub d WOR is bepaald dat een voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een regeling op het gebied van arbeidsomstandigheden, ziekteverzuim, of het re-integratiebeleid de instemming behoeft van de OR. Tussen partijen is niet in geschil dat het onderhavige besluit inhoudelijk ziet op een regeling op de in sub d genoemde onderwerpen.
Voorts overweegt de kantonrechter dat van een instemmingsplichtig besluit enkel sprake kan zijn, indien en voor zover voorschriften van onder meer de Arbeidsomstandighedenwet keuzevrijheid aan de ondernemer geven. Vast staat dat de ondernemer keuzevrijheid heeft met betrekking tot het afsluiten van een overeenkomst met een arbodienst.
De kern van het geschil is of de aard, de inhoud en de gevolgen van het onderhavige besluit tot het uitvoeren van een pilot met een arbodienstverlener meebrengen dat dit besluit toch niet onder artikel 27 lid 1 sub d valt, zoals Veolia aanvoert.
3.3.7 In dit kader overweegt de kantonrechter dat vast staat dat 2 van de 10 bedrijfs-onderdelen van Veolia worden geconfronteerd met de pilots, omvattende ongeveer 21 % van het totale aantal werknemers bij Veolia (750 van de 3500 werknemers) en dat juist bij deze bedrijfsonderdelen het ziekteverzuim hoog is. Voorts staat vast dat Verzuimreductie een andere werkwijze hanteert (door Veolia een onconventionele aanpak genoemd) dan de overige voor de aanbesteding uitgenodigde arbodiensten en dat zij daarbij een vermindering van het ziekteverzuim garandeert tot 20%. Verder staat vast dat de pilots 9 maanden zullen duren, althans dit is door Veolia gesteld. De overeenkomst met Verzuimreductie is de COR en de kantonrechter niet bekend. Derhalve is niet controleerbaar of deze periode al dan niet kan worden verlengd. Maar ook indien wordt uitgegaan van een periode van 9 maanden is, mede gelet op voornoemde vaststellingen, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter duidelijk dat de pilots geruime tijd gevolgen zullen hebben, dan wel kunnen hebben voor een aanzienlijke groep (kwetsbare) werknemers en dat de pilots derhalve een impact zullen hebben binnen Veolia vanwege de veranderingen voor deze werknemers. Dit brengt de kantonrechter dan ook tot het voorlopige oordeel dat sprake is van een instemmingsplichtig besluit.
3.3.8 Het feit dat sprake is van een proef teneinde gegevens te verzamelen alsmede dat Veolia (nog) geen definitieve keuze voor Verzuimreductie heeft gemaakt en het besluit in zoverre omkeerbaar is, terwijl zij heeft erkend dat de COR bij de definitieve beslissing instemmingsrecht heeft, ontneemt gelet op hetgeen hiervoor onder 3.3.7 is overwogen, niet het instemmingsplichtige karakter aan het onderhavige besluit.
3.3.9 Verder zal Veolia belangen hebben bij uitvoering van de pilots en acht de kantonrechter het aannemelijk dat een langere periode is vereist teneinde bruikbare evaluatieresultaten te verkrijgen. Echter deze belangen en deze rechtvaardiging van de tijdsduur van de pilots zijn geen argumenten om de instemmingsplichtigheid opzij te zetten. Veeleer zijn dit factoren welke aan de orde kunnen komen in een procedure van vervangende instemming ex artikel 27 lid 4 WOR, indien de COR instemming weigert (hetgeen feitelijk reeds het geval is blijkens het bericht van de COR van 24 juni 2011). Veolia heeft wel betoogd dat in de onderhavige procedure meegewogen zou moeten worden of vervangende toestemming zou kunnen worden gegeven. De kantonrechter ziet daarvoor in deze procedure geen ruimte. Dit geldt te meer nu, zoals hiervoor overwogen, nog niet is vastgesteld wat de invloed is van de artikelen 14 en 14a Arbeidsomstandighedenwet op de besluitvorming van Veolia. Overigens heeft Veolia ook onvoldoende gesteld (omtrent onder meer de inhoud van het contract met Verzuimreductie) teneinde nu al een gewogen oordeel te kunnen vormen over een eventuele vervangende instemming.
3.3.10 Het voorgaande brengt mee dat naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter sprake is van een instemmingsplichtig besluit. Aangezien de instemming van de COR ontbreekt, is het besluit nietig op grond van artikel 27 lid 5 WOR, nu tevens vast staat dat de COR de nietigheid schriftelijk en tijdig heeft ingeroepen. De kantonrechter zal Veolia dan ook gebieden de onderhavige pilots te staken tot de dag dat de COR instemming verleent dan wel de kantonrechter vervangende instemming verleent.
Ten overvloede merkt de kantonrechter op dat met deze toewijzing van de vordering niet reeds is geoordeeld dat de kantonrechter, indien vervangende instemming ex artikel 27 lid 4 WOR door Veolia zou worden gevraagd, aan deze beoordeling wordt toegekomen. Dit is namelijk (mede) afhankelijk van de gegrondheid van de nu niet te beoordelen primaire stelling van de COR betreffende de vereisten van de Arbeidsomstandighedenwet. Ter zake van de in deze wet in lid 9 van artikel 14 vereiste overeenstemming tussen de werkgever en de ondernemingsraad is immers geen vervangende instemming door de kantonrechter mogelijk.
3.3.11 De kantonrechter ziet, alle omstandigheden van het geval wegende, aanleiding de termijn waarbinnen Veolia aan dit gebod uitvoering dient te geven langer te stellen dan de door de COR voorgestane termijn, teneinde Veolia de mogelijkheid te bieden vervangende maatregelen te treffen. Die termijn zal op 4 weken worden bepaald.
3.3.12 Voor oplegging van een dwangsom ziet de kantonrechter geen aanleiding. Immers in artikel 36 lid 7 WOR is het de ondernemer verboden een door de kantonrechter opgelegde verplichting niet na te komen, hetgeen strafbaar is gesteld in artikel 1 onder 4 van de Wet op de economische delicten.
3.4 Veolia zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
4. De beslissing in kort geding
De kantonrechter:
gebiedt Veolia om binnen vier weken na dagtekening van dit vonnis, de uitvoering van haar besluit tot het vorm geven van de pilots in de concessie Haaglanden en bij PZN, op het terrein van verzuimbegeleiding, waarbij wordt samengewerkt met de arbodienstverlener Verzuimreductie, integraal te staken tot de dag dat de COR instemming verleent dan wel de kantonrechter vervangende instemming verleent;
veroordeelt Veolia in de kosten van dit geding, aan de zijde van de COR tot op heden begroot op € 471,00, daarin begrepen een bedrag van € 400,00 als salaris voor de gemachtigde van de COR;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M.L. Van den Bosch- van de Sande, en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2011.