Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 216841 / HA ZA 10-541
Vonnis van 7 december 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KOMAR VASTGOED B.V.,
gevestigd te Tilburg,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. K.M. Peters,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid W&D VASTGOED B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WINTERMANS & PARTNERS B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
3. [[gedaagde 3]],
wonende te Eindhoven,
4. [[gedaagde 4]],
wonende te Oud-Turnhout (België),
5. [[gedaagde 5]],
wonende te Oud-Turnhout (België),
6. de stichting STICHTING WITTEBOLLESTRAAT 20-22,
gevestigd te Eindhoven,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. T. Delmée.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte overlegging producties van Komar Vastgoed B.V. (Komar)
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, tevens houdende akte van rectificatie en wijziging van eis, met producties
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met producties
- de conclusie van dupliek in reconventie, met producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
in conventie
2.1. Komar vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
A. te verk1aren voor recht dat tussen Komar en W&D Vastgoed B.V. (W&D) een koopovereenkomst is gesloten overeenkomstig de inhoud van de als productie 2 in het geding gebrachte (concept) koopovereenkomst d.d. 21 oktober 2009, althans subsidiair overeenkomstig de inhoud van de als productie 1 in het geding gebrachte ondertekende brief d.d. 5 oktober 2009;
B. te verklaren voor recht dat de inschrijving van de koopovereenkomst tussen gedaagden 3, 4 en 5 ([gedaagden 3, 4 en 5]) enerzijds en de Stichting Wittebollestraat 20-22 anderzijds d.d. 31 december 2009 niet aan Komar kan worden tegengeworpen, gelet op het bepaalde in artikel 7:2 en 7:3 lid 3 sub a BW, en dat het recht van Komar op levering van de onroerende zaak aan de Wittebollestraat 20-22 te Tilburg vóór gaat boven dat van de Stichting Wittebollestraat 20-22 en daarom levering aan Komar uit hoofde van haar oude recht op levering wel tegen de Stichting Wittebollestraat 20-22 kan worden ingeroepen;
C. Primair de koopovereenkomst tussen Komar en W&D d.d. 21 oktober 2009 te ontbinden, of althans subsidiair de koopovereenkomst d.d. 5 oktober 2009 te ontbinden, of althans (zowel primair als subsidiair) te verklaren voor recht dat deze is ontbonden, en (zowel primair als subsidiair) W&D te veroordelen tot vergoeding van alle schade, die Komar lijdt en/of zal lijden als gevolg van de toerekenbare niet-nakoming door W&D van de verplichting tot levering van de voormelde onroerende zaak, door W&D te veroordelen tot betaling van een bedrag ad EURO 1.840.000,00, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist en reeds vaststelbaar en toewijsbaar zal achten, doch tenminste groot EURO 130.000,00, zijnde de tussen partijen contractueel overeengekomen boete in geval van ontbinding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de indiening van deze aldus gewijzigde eis tot aan de dag der algehele betaling, welke betaling dient plaats te vinden binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, en daarnaast door W&D te veroordelen tot betaling van alle overige schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die Komar overigens nog zal blijken te hebben geleden en, zowel in het primaire als in het subsidiaire geval: W&D te veroordelen tot vergoeding van de door Komar gemaakte kosten van rechtsbijstand die zij buiten rechte heeft moeten maken ad EURO 1.049,00, althans op een zodanig bedrag als de rechtbank juist zal achten, te betalen binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis;
[gedaagden 3, 4 en 5] en de stichting Wittebollestraat 20-22 hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag ad EURO 1.840.000,00, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist en reeds thans vaststelbaar en toewijsbaar zal achten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de indiening van deze aldus gewijzigde eis tot aan de dag der algehele betaling, welke betaling dient plaats te vinden binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, en daarnaast [gedaagden 3, 4 en 5] en de stichting Wittebollestraat 20-22 hoofdelijk te veroordelen tot betaling van alle overige schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die Komar overigens nog zal blijken te hebben geleden;
E. de besloten vennootschap Wintermans & Partners BV (Wintermans & Partners B.V.) te veroordelen tot betaling van een bedrag ad EURO 1.840.000,00, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist en reeds thans vaststelbaar en toewijsbaar zal achten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van de indiening van deze aldus gewijzigde eis tot aan de dag der algehele betaling, welke betaling dient plaats te vinden binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, en daarnaast Wintermans & Partners B.V. te veroordelen tot betaling van alle overige schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die Komar overigens nog zal blijken te hebben geleden;
F. W&D te veroordelen tot de door Komar gemaakte beslagkosten ad EURO 1.329,22, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling;
G. [ged[gedaagden 4 en 5] ieder hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door Komar gemaakte beslagkosten ad EURO 920,96, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling, alsmede [gedaagden 4 en 5] ieder afzonderlijk te veroordelen tot vergoeding van de door Komar gemaakte kosten van betekening ad EURO 135,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling;
H. de Stichting Wittebollestraat 20-22 te veroordelen tot vergoeding van de door Komar gemaakte beslagkosten ad EURO 823,78, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele betaling;
I. gedaagden te veroordelen in de kosten van deze procedure.
in reconventie
2.2. Eisers in reconventie vorderen, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
Al. Primair te verklaren voor recht dat tussen W&D en Komar nooit een koopovereenkomst tot stand is gekomen;
A2. Subsidiair te verklaren voor recht dat de conceptkoopovereenkomst van 21 oktober 2009 tussen partijen van rechtswege is ontbonden;
A3. Meer subsidiair te verklaren voor recht dat de conceptkoopovereenkomst van 21 oktober 2009 door een buitengerechtelijke verklaring is vernietigd, althans die overeenkomst te vernietigen;
B. Te verklaren voor recht dat de inschrijving van de koopovereenkomst tussen [gedaagden 3, 4 en 5] enerzijds en de Stichting Wittebollestraat 20-22 anderzijds d.d. 31 december 2009 gelet op het bepaalde in artikel 7:3 BW bescherming biedt aan Stichting Wittebollestraat 20-22;
Cl. Primair in reconventie voorwaardelijk, namelijk indien en voor zover het door Komar
in conventie gevorderde, meer in het bijzonder sub c en sub d, mocht worden
toegewezen, de conceptkoopovereenkomst van 21 oktober 2009 te wijzigen met dien verstande dat als koopprijs wordt opgenomen een bedrag van EURO 4.130.000,00 danwel een bedrag van EURO 3.700.000,00 danwel een bedrag van EURO 2.741.406,76 dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, en Komar tot betaling van deze bedragen te veroordelen;
C2. Subsidiair Komar te veroordelen tot vergoeding van alle schade die eisers in reconventie lijden en/of zullen lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en Komar tot betaling van deze bedragen te veroordelen, als gevolg van de ongerechtvaardigde verrijking van Komar;
C3. In reconventie voorwaardelijk, namelijk indien en voor zover het door Komar in conventie gevorderde, meer in het bijzonder sub c en sub d, mocht worden toegewezen, te verklaren voor recht dat de overdrachtsbelasting voor rekening van Komar dient te komen;
C4. In reconventie voorwaardelijk, namelijk indien en voor zover het door Komar in conventie gevorderde, meer in het bijzonder sub c en d, mocht worden toegewezen, te verklaren voor recht dat de eventuele saneringskosten voor nieuwbouw op het perceel staande en gelegen aan de Wittebollestraat 20-22 te Tilburg, kadastraal bekend gemeente Tilburg, sectie N nr. 15726 voor rekening van Komar dienen te komen;
C5. Komar te veroordelen in de proceskosten, (voorwaardelijk) vermeerderd met wettelijke rente.
2.3. Partijen weerspreken elkaars vorderingen.
3. De beoordeling
in conventie en in reconventie
3.1.1. Voor de rechtbank staan in deze procedure tussen partijen de volgende feiten vast.
Komar houdt zich onder meer bezig met de aan- en verkoop van onroerende zaken en de ontwikkeling daarvan. Wintermans & Partners B.V. houdt zich bezig met de advisering van personen en ondernemingen over hypotheken, verzekeringen en pensioenen. [Gedaagden 3 en 4] zijn bestuurder van Wintermans & Partners B.V. Zij zijn zich steeds vaker via Wintermans & Partners B.V. gaan bezighouden met investeringen in grotere vastgoedprojecten. [Gedaagden 3 en 4] hebben op enig moment W&D opgericht om voortaan via die vennootschap de vastgoedactiviteiten te verrichten.
3.1.2. Omstreeks januari 2009 was het nog Wintermans & Partners B.V. die in onderhandeling is getreden met ene [x] over de verkoop van diens onroerende zaak met ondergrond, gelegen aan de Wittebollestraat 20-22 in Tilburg. Ten behoeve van de verkoop had [x] op 23 maart 2009 bij de gemeente Tilburg een aanvraag voor een bouwvergunning ingediend voor een interne verbouwing van de onroerende zaak, een oud bedrijfspand, tot 41 appartementen. In verband met die plannen had op 28 januari 2008 al een verkennend bodemonderzoek conform NEN-5740 plaatsgehad. Het betreffende rapport van ingenieursbureau Lankelma vermeldt in de conclusies en aanbevelingen onder meer het volgende:
“(…) Formeel gezien is de bodem op de locatie niet geheel vrij van bodemverontreiniging en is een nader bodemonderzoek noodzakelijk naar het voorkomen van met name lood in de bodem. Dit wordt echter niet zinvol geacht daar het project een interne verbouwing betreft. Indien de plannen wijzigen en er graafwerkzaamheden moeten plaatsvinden, dient aanvullend onderzoek plaats te vinden. Aan de hand van het totaal aan resultaten kan worden geconcludeerd dat er uit bodemkwaliteitsoogpunt geen beperkingen bestaan ten aanzien van een interne verbouwing. De gemeente is in deze echter het bevoegd gezag. (…)”
3.1.3. Op 13 mei 2009 is tussen [x] en Wintermans & Partners B.V. een koopovereenkomst gesloten ter zake van de onroerende zaak aan de Wittebollestraat 20-22 te Tilburg. Wintermans & Partners B.V. heeft daarbij voor zichzelf, dan wel een nader te noemen meester gecontracteerd. Deze overeenkomst is op 2 november 2009 ingeschreven in het register.
3.1.4. In augustus 2009 is [gedaagde 4] in contact gekomen met Komar. Komar was geïnteresseerd in de aankoop van de nog bij [x] in eigendom zijnde onroerende zaak aan de Wittebollestraat 20-22 te Tilburg.
3.1.5. Bij e-mailbericht van 1 oktober 2009 heeft [gedaagdee 3] aan [y] van Komar, desgevraagd naar de tenaamstelling van de biedingsbrief, medegedeeld dat W&D de verkopende partij van de onroerende zaak aan de Wittebollestraat 20-22 te Tilburg wordt.
3.1.6. Bij brief van 2 oktober 2009 heeft Komar aan W&D ter attentie van [gedaagde 4] het volgende bericht.
“Naar aanleiding van uw e-mail van hedenmorgen inzake de verkoop van de in hoofde genoemde object doe ik u hierbij onze aangepaste bieding toekomen. Het object wensen wij te verwerven t.b.v. herontwikkeling in de vorm van woningbouw. Het object is, plaatselijk bekend als Wittebollestraat 20-22 te Tilburg en kadastraal bekend als gemeente Tilburg sectie N nummer 15726. Op basis van de door u verstrekte informatie doen wij u een bod groot EURO 1.300.000.- kosten koper. Voor dit bod zijn de volgende (ontbindende) voorwaarden van toepassing:
1. Het verkochte zal bij het ondertekenen van de leveringsakte ongevorderd en ontruimd zijn, vrij van huur, hypotheek, pacht, pand en andere gebruikersrechten.
2. Koop wordt gesloten met als uitgangspunt dat de bodem en het grondwater ter plaatse van het gekochte geschikt zijn voor de door Komar beoogde bestemming, te weten nieuwbouw wonen. Verkoper levert koper een 'schone grondverklaring'; een rapportage waaruit de geschiktheid blijkt. Komar heeft de mogelijkheid voor eigen rekening een aanvullend onderzoek te laten uitvoeren. Eventuele benodigde saneringen komen voor rekening van verkoper.
3. Betaling en levering van de onroerende zaak vinden plaats binnen 2 weken na ondertekening van de koopovereenkomst onder de voorwaarde dat invulling is gegeven aan alle (ontbindende) voorwaarden.
4. Verkoper levert het verkochte met een onherroepelijke bouwvergunning voor (ver)bouw van 41 studio’s.
5. Verkoper verklaart dat deze (ver)bouw kan worden uitbesteed aan een bouwkundig aannemingsbedrijf voor een bedrag van EURO 990.000,- exclusief BTW e.e.a. conform de door Komar ontvangen tekeningen, technische omschrijving en aanvullende door u verstrekte informatie.
6. Uitgangspunt voor deze bieding is dat verkoper alle mogelijke medewerking verleent aan de voor Komar fiscaal meest aantrekkelijke wijze van levering.
7. De verschuldigde overdrachtsbelasting wordt berekend conform de wettelijke regeling, een eventueel voordeel in deze komt Komar toe.
8. De kosten van de bemiddelende partij, [z], zijn voor rekening van verkoper, het courtage bedraagt 1,5% van de koopsom, dit percentage blijft ongewijzigd.
9. Komar is bereid voor dit project en/of een mogelijk toekomstig project in Eindhoven (82 app.) met Wintermans en Partners nadere afspraken te maken om als preferred supplier op te treden voor de hypotheken gekoppeld aan de verkopen van Komar direct.
Deze bieding wordt gestand gedaan tot 5 oktober 2009 15.00 uur onder de hierboven beschreven voorwaarden. Komar is niet gehouden bij het inroepen van een ontbindende voorwaarde deze nader te motiveren (…)”
[gedaagde 4] heeft deze brief niet voor akkoord ondertekend.
3.1.7. Bij brief van 5 oktober 2009 heeft Komar aan W&D ter attentie van [gedaagde 4] het volgende bericht.
“(…) Naar aanleiding van uw e-mail van heden morgen inzake de verkoop van de in hoofde genoemde object, doe ik u hierbij onze aangepaste bieding toekomen. Het object wensen wij te verwerven ten behoeve van herontwikkeling in de vorm van woningbouw. Het object is plaatselijk bekend als Wittebollestraat 20-22 te Tilburg en kadastraal bekend als gemeente Tilburg sectie N nummer 15726. Op basis van de door u verstrekte informatie doen wij u een bod groot EURO 1.300.000,- kosten koper (…). Voor dit bod zijn de volgende (ontbindende) voorwaarden van toepassing:
1. Het verkochte zal bij het ondertekenen van de leveringsakte ongevorderd en ontruimd zijn, vrij van huur, hypotheek, pacht, pand en andere gebruiksrechten.
2. Koop wordt gesloten met als uitgangspunt dat de bodem en het grondwater ter plaatse van het gekochte geschikt zijn voor de door Komar gewenste bestemming, te weten wonen. Verkoper levert koper een “schone grond verklaring”, een rapportage waaruit de geschiktheid blijkt. Komar heeft de mogelijkheid voor eigen rekening een aanvullend onderzoek te laten uitvoeren. Eventueel benodigde saneringen komen voor rekening van verkoper.
3. Betaling en levering van de onroerende zaak vinden plaats binnen twee weken na ondertekening van de koopovereenkomst, onder de voorwaarde dat invulling is gegeven aan alle (ontbindende) voorwaarden.
4. Verkoper levert het verkochte met een onherroepelijke bouwvergunning voor de (ver)bouw van 41 studio’s.
5. Verkoper verklaart dat deze (ver)bouw kan worden uitbesteed aan een bouwkundig aannemingsbedrijf voor een bedrag van EURO 990.000,- exclusief btw, e.e.a. conform de door Komar ontvangen tekeningen, technische omschrijving en aanvullende door u verstrekte informatie.
6. Uitgangspunt voor deze bieding is dat verkoper alle mogelijke medewerking verleent aan de voor Komar fiscaal meest aantrekkelijke wijze van levering.
7. De verschuldigde overdrachtsbelasting wordt berekend conform de wettelijke regeling, een eventueel voordeel in deze komt Komar toe.
8. De kosten van de bemiddelende partij, [z], zijn voor rekening van verkoper.
9. Komar is bereid voor dit project en/of een mogelijk toekomstig project in Eindhoven (82 app.) met Wintermans en Partners nadere afspraken te maken om als preferred supplier op te treden voor de hypotheken gekoppeld aan de verkopen van Komar direct.
Deze bieding wordt gestand gedaan tot 5 oktober 2009 15.00 uur onder de hierboven beschreven voorwaarden. Komar is niet gehouden bij het inroepen van een ontbindende voorwaarde deze nader te motiveren.
Wij gaan ervan uit u hiermede een passend voorstel te hebben gedaan. Wanneer u akkoord bent met bovenstaand voorstel kunt u dit voorstel voor akkoord getekend en geparafeerd op de eerste pagina retour zenden waarna wij opdracht geven om de koopovereenkomst op te laten stellen. Mocht u nog vragen, opmerkingen hebben, neemt u dan gerust contact met ons op via onderstaand adres. Wij zijn uiteraard te allen tijde graag bereid mondeling toelichting te geven in een persoonlijk gesprek.(…)”
[gedaagde 4] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.
3.1.8. Bij e-mailbericht van 6 oktober 2009 heeft de notaris Hartlief aan [gedaagde 4] medegedeeld dat zij van [y] van Komar de opdracht heeft gekregen een koopovereenkomst op te stellen, dat zij het e-mailbericht van [y] aan hem in bezit heeft en verzoekt zij hem aan te geven of er nog verdere aandachtspunten zijn. Bij e-mailbericht van 7 oktober 2009 heeft de notaris Hartlief een ontwerp-koopovereenkomst ter beoordeling aan partijen gezonden. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“Kosten en belastingen.
Artikel 1
3. Ingeval de overdrachtsbelasting voor rekening van koper is en voor de berekening van deze belasting een beroep kan worden gedaan op vermindering van de grondslagwaarde, omdat verkoper of zijn rechtsvoorganger(s) het verkochte heeft/hebben verkregen respectievelijk fictief heeft/hebben geleverd in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968, belast met overdrachtsbelasting of met niet-aftrekbare omzetbelasting, binnen zes maanden vóór het ondertekenen van de leveringsakte, zal koper niet aan verkoper uitkeren het verschil tussen het bedrag, dat aan overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd zonder bovenbedoelde vermindering en het werkelijk aan overdrachtsbelasting verschuldigde bedrag: het voordeel is dan voor koper.
en
Verklaringen van verkoper inzake bodem en grondwater.
Artikel 4
d. Hij heeft koper inmiddels een "schone grondverklaring" verstrekt: de rapportage waaruit blijkt van de geschiktheid van het verkochte voor woningbouw, zoals die bij het aanvragen van de bouwvergunning aan de gemeente is overgelegd.
en
Overige verklaringen en afspraken.
Artikel 15
2. Als naar aanleiding van de "geschiktheidsverklaring", door koper verricht nader bodem- en grondwateronderzoek dan wel de werkzaamheden tijdens de (ver-)bouw blijkt, dat sanering van het verkochte nodig is wegens het door de koper beoogde gebruik van het verkochte voor woningbouw, dan zijn de kosten van deze saneringswerkzaamheden voor verkoper.”
3.1.9. Bij brief van 8 oktober 2009 heeft de raadsman van W&D, mr. Delmée, aan de notaris Hartlief verzocht een aantal aanpassingen in de ontwerp-koopovereenkomst door te voeren. Het gaat daarbij onder meer om aanpassing van artikel 1.3. betreffende de overdrachtsbelasting, artikel 4b betreffende door verkoper te geven garantie voor de geschiktheid en artikel 15.2 betreffende saneringskosten als volgt.
“Artikel 1.3
Aan artikel 1.3. van de koopovereenkomst dient de navolgende zinsnede te worden opgenomen:
"Ingeval de overdrachtsbelasting voor rekening van koper en ingeval de onderhavige transactie als
ABC-akte passeert en geen heffing van de overdrachtsbelasting bij verkoper plaatsvindt en voor de
berekening van ... etc".”
en
“Artikel 4.d
Dit artikel dient als volgt te worden aangepast.
''Koper heeft op 28 januari 2008 een verkennend bodemonderzoek conform NEN 5740 inzake het verkochte laten uitvoeren ten behoeve van het verkrijgen van een bouwvergunning van een bedrijfspand tot woningen. Uit het betreffende onderzoek van 28 januari 2008 volgde dat ten aanzien van interne verbouwing van het pand geen beperkingen konden worden geconcludeerd ten aanzien van de bodemkwaliteit. Verkoper geeft geen enkele garantie in de ruimste zin des woords met betrekking inzake de gesteldheid van de bodem. Als bijlage 1 zal een afschrift van dit rapport aan deze overeenkomst worden gehecht, waarbij partijen inzake artikel 4.d en 15.2 expliciet naar dit rapport verwijzen." Als bijlage 2 wordt een afschrift van deze rapportage d.d. 28 januari 2008 aan deze brief gehecht.
en
Artikel 15.2
Aan dit artikel dient de navolgende passage te worden toegevoegd.
"Partijen verwijzen hierbij expliciet naar bijlage 1 van de overeenkomst. Het nader te verrichten bodemonderzoek dient plaats te vinden binnen 5 werkdagen na ondertekening van deze overeenkomst. De uitslag van het betreffende onderzoek dient op de dag van bekendmaking aan verkoper terstond worden medegedeeld. Indien koper niet conform deze termijnen handelt vervallen de verplichtingen van verkoper uit dit artikel en is verkoper niet gehouden op welke wijze dan ook aan de kosten van een eventuele sanering bij te dragen."
3.1.10. In een e-mailbericht van 9 oktober 2009 heeft [y] van Komar aan de notaris Hartlief onder meer het volgende bericht:
“(…) Bijgaand mijn reactie op het commentaar van de heer [gedaagde 4];
Art. 1.3 niet akkoord, zoals gisteren uitgebreid besproken blijft ongewijzigd.
Art. 4.d Overeengekomen is hetgeen wat in de biedingsbrief staat, hierin is overeengekomen dat het gehele verkochte geschikt is voor wonen, de rapportage spreekt alleen over het geschikt zijn voor een verbouwing van het bedrijfspand naar wonen. Laten we hier nog even over bellen, ik heb namelijk op het perceel nog een mogelijkheid voor klein stukje nieuwbouw en daar dient e.e.a. dan ook wel geschikt voor te zijn, de aanpassingen zoals gewenst door de heer [gedaagde 4] sluiten niet aan bij de afspraken en zijn daarom niet akkoord, ik denk dat verkoper moet garanderen dat het perceel geschikt is voor wonen en dat zij daartoe een verkennend bodemonderzoek/ 'schone grondverklaring' heeft aangeleverd bij de koper (…)”
3.1.11. Bij brief van 9 oktober 2009 heeft [gedaagde 4] aan Komar het volgende bericht:
“(…) Naar aanleiding van de e-mail van mevrouw Hartlief van Daamen Notarissen te Tilburg aan mijn advocaat inzake uw op- en aanmerkingen omtrent de telefax van mijn advocaat van 8 oktober jl. wil ik graag als volgt reageren. Met enige verbazing heb ik kennis genomen van de hierboven gemelde op- en aanmerkingen van uw zijde op de conceptovereenkomst. Hetgeen u heeft vermeld is niet conform de tussen ons gemaakte afspraken en het door u gedane aanbod (en inmiddels door beide partijen ondertekende en goedgekeurde aanbod) van 5 oktober jl. Zoals u weet hebben wij nimmer gesproken over het feit dat W&D Vastgoed B.V. de overdrachtsbelasting voor haar rekening zou nemen. Het betreffende project zou verkocht worden middels een ABC-akte waarbij W&D Vastgoed B.V. (zijnde de "B" in de betreffende transactie) op geen enkele wijze in aanraking zouden komen met betaling van de overdrachtsbelasting. Ook uit uw schrijven van 5 oktober jl. volgt niet dat W&D Vastgoed B.V. de betreffende overdrachtsbelasting voor haar rekening zou nemen. Uit het hiervoor genoemde schrijven volgt dat u een bod heeft gedaan van EURO 1.300.000,= k.k. en dat dit bod inmiddels door mij aanvaard is. Daar komt bij dat u in een eerder stadium, te weten op vrijdag 25 september 2009, mij zelfs een bod hebt gedaan van EURO 1.300.000,= / EURO 1.250.000,= v.o.n. Dit bod is nimmer door mij geaccepteerd. Ook destijds is niet gesproken over het feit dat W&D Vastgoed B.V. de betreffende overdrachtsbelasting voor haar rekening zou nemen. Uit het bovenstaande dient dan ook geconcludeerd te worden dat W&D Vastgoed B.V. op geen enkele wijze de betreffende overdrachtsbelasting zal betalen. De betreffende overeenkomst dient via een ABC-akte te worden geleverd. Indien via een ABC-akte zal worden geleverd zal W&D Vastgoed B.V. als vanzelfsprekend meewerken met eventuele fiscale voordelen aan uw zijde.
Daarnaast stelt u zich op het standpunt dat W&D Vastgoed B.V. de eventuele saneringskosten zouden moeten betalen indien u tot nieuwbouw overgaat. Dit is echter niet correct en is ook nimmer tussen ons besproken dan wel overeengekomen. Hiervoor wil ik dan ook expliciet verwijzen naar de opmerkingen van mijn advocaat in de telefax van 8 oktober jl. Zoals u weet, en destijds ook is besproken, heeft op 28 januari 2008 een verkennend bodemonderzoek conform NEN 5740 inzake het verkochte plaatsgevonden ter verkrijging van een bouwvergunning ter verbouwing van het bedrijfspand. Ook uit uw schrijven van 5 oktober jl. volgt dat het betreffende project gaat over de verbouw van het pand. Sterker nog in uw eigen brief wordt ook nergens gesproken over nieuwbouw in de ruimste zin des woords. Derhalve handhaaf ik hieromtrent dan ook mijn standpunt en refereer ik naar de opmerkingen zoals gemaakt door mijn advocaat.
Concluderend dient dan ook gesteld te worden dat hetgeen u vermeldt in uw schrijven aan mevrouw Hartlief van Daamen Notarissen niet correct is en niet conform hetgeen tussen partijen overeengekomen is. Ook u hebt de door ons gemaakte afspraken op een andere wijze geformuleerd in uw schrijven van 5 oktober jl. Vooralsnog ga ik ervan uit dat conform uw schrijven van 5 oktober jl. en de conceptovereenkomst met de daarbij behorende opmerkingen van mijn advocaat (conform de gemaakte afspraken) de verkoop van het betreffende pand zal plaatsvinden.
Hierbij wil ik u dan ook vriendelijk verzoeken uiterlijk maandag 12 oktober a.s. vóór 12.00 uur uw reactie hieromtrent kenbaar te maken. Indien u niet voor de hiervoor gestelde termijn reageert behoud ik mij namens W&D Vastgoed B.V. alle rechten voor (…)”
3.1.12. Bij brief van 13 oktober 2009 heeft [gedaagde 4] aan Komar onder meer het volgende bericht:
“(…) In navolging op mijn schrijven van 9 oktober jl. en de door ons daarover gevoerde telefonische correspondentie kan ik u als volgt nader informeren inzake het standpunt van W&D Vastgoed B.V. in deze kwestie. W&D Vastgoed B.V. handhaaft haar standpunt zoals vermeld in mijn schrijven van 9 oktober jl. inzake de eventuele saneringskosten. Op deze wijze bestaat er nu en in de toekomst geen duidelijkheid inzake de grond voor W&D Vastgoed B.V. Daarbij wil ik nogmaals benadrukken dat ook u in uw schrijven van 5 oktober jl. geen enkele opmerking maakt inzake eventuele nieuwbouw. Sterker nog een betreffende passage hieromtrent is door u uit het betreffende schrijven verwijderd omdat dit niet hetgeen was dat partijen voor ogen hadden. Nogmaals wil ik u erop wijzen dat W&D Vastgoed B.V. enkel en alleen over een verkennend bodemonderzoek conform NEN 5740 d.d. 28 januari 2008 beschikken. Het betreffende onderzoek diende enkel en alleen ter verkrijging van een bouwvergunning ter verbouwing van het bedrijfspand. De passage inzake de saneringskosten dient dan ook te worden aangepast in de conceptovereenkomst. Daarbij dient de passage te worden aangepast conform hetgeen mijn advocaat in de telefax van 8 oktober jl. heeft medegedeeld. Indien de betreffende passage wordt aangepast zoals hiervoor vernoemd wil W&D Vastgoed B.V. verder met u onderhandelen over de rest van de overeenkomst waarbij ik wil benadrukken dat ik de saneringskosten en de overdrachtbelasting als twee gescheiden geschilpunten zie. Indien u uw standpunt omtrent de saneringskosten handhaaft zal W&D Vastgoed B.V. van de verkoop van het pand afzien. Ik spreek echter de hoop uit dat het niet zover zal hoeven komen (…)”
3.1.13. Bij e-mailbericht van 17 oktober 2009 heeft [y] van Komar aan [gedaagde 4] het volgende medegedeeld:
“(…) Daar het bodemrapport geen onderdeel uitmaakt van de vergunning en dus niet zeker is of dit is afgestemd met de gemeente, willen wij toch een klein nader onderzoekje laten doen. Ik krijg maandag van ons milieubureau te horen binnen hoeveel dagen ze dit kunnen uitvoeren. Ik stel voor dat wanneer we dit weten de passages in de koopovereenkomst hierover, na overleg, aan te passen zodat beide partijen hiermee kunnen leven. Het is dan natuurlijk wel zaak dat jullie zorg dragen dat het milieubureau het onderzoek zo spoedig mogelijk ook kan uitvoeren (…)”
3.1.14. Bij e-mailbericht van 21 oktober 2009 heeft de notaris Hartlief aan partijen het volgende medegedeeld.
“(…) Hierbij zend ik u een deels gewijzigd ontwerp van de koopovereenkomst inzake het pand aan de Wittebollestraat 20-22 te Tilburg, naar aanleiding van uw correspondentie over en weer per e-mail.
1. Ik heb een verwijzing opgenomen naar de getekende aanbiedingsbrief.
2. Ik ga ervan uit dat ik de uiteindelijke afspraak inzake de overdrachtsbelasting nu correct heb opgenomen.
3. De telefonisch bij de gemeente opgevraagde WOZ-waarde peildatum 01-01-2008 is verwijderd.
4. Ik heb de tekst van mr. T. Delmée inzake WV Bouw B.V. i.o. ongewijzigd verwerkt.
5. Ik heb bij de courtage van de heer [z] op verzoek van de heer [z] het bedrag van EURO 15.000,- opgenomen. Als dat niet conform afspraak is hoor ik graag even. Vermelding van dit bedrag betekent alleen, dat u het eens bent wat betreft de hoogte van deze courtage.
Ten aanzien van de afspraken met betrekking tot de kwaliteit onder de bodem van het verkochte is deze overeenkomst nog niet compleet. U bent het wat dat betreft nog niet eens over de uiteindelijke tekst heb ik het idee. De tekst van de fax van 8 oktober j.l. van mr. Delmée was enerzijds geen uitwerking van het bepaalde in de aanbiedingsbrief waarmee de heer [y] kon instemmen, ik begrijp uit de faxen van verkoper anderzijds dat verkoper niet wenst in te staan voor eventuele saneringswensen van de gemeente als koper niet alleen verbouwt maar ook voor een deel nieuwbouw zal plegen. Verkoper vindt dit een verzwaring van zijn verplichtingen, koper gaat ervan uit dat hij gehouden is zijn consumenten-kopers ook bij enkele verbouw al geschikte grond te leveren waardoor er feitelijk geen sprake is van verzwaring.
Ik hoop dat u over dit laatste onderwerp nog wilt overleggen. Ik kan de tekst uit de oorspronkelijke aanbiedingsbrief laten staan en hopen dat het bodemonderzoek waartoe koper opdracht heeft gegeven geheel geen saneringsaanbevelingen zal bevatten, ongeacht of er sprake blijft van verbouw dan wel ook van nieuwbouw, maar voor het geval dat dat wel het geval zal zijn, zijn nadere afspraken wellicht toch gewenst. Ik pas de tekst daarna graag nog aan.
3.1.15. Het ontwerp van voormelde op 21 oktober 2009 door notaris Hartlief aan partijen gezonden koopovereenkomst tussen W&D en Komar bevat de vermelding “CONCEPT”. Het stuk vermeldt voorts onder meer het volgende:
“(…) Komen ter uitwerking van het door verkoper ondertekende aanbod van koper d.d. 5 oktober 2009, dat aan deze overeenkomst wordt gehecht, overeen: (…)
Kosten en belastingen.
Artikel 1
2. De overdrachtsbelasting (indien verschuldigd) berekend over de als grondslag geldende waarde van het verkochte, vermeerderd of verminderd als bepaald in de Wet op belastingen van rechtsverkeer, is deels voor rekening van verkoper, deels voor rekening van koper; partijen hebben afgesproken dat koper slechts overdrachtsbelasting hoeft te voldoen over het verschil tussen aan- en verkoopprijs voor verkoper; de resterende overdrachtsbelasting is voor rekening van verkoper (…).
Verklaringen van verkoper inzake de bodem en het grondwater.
Artikel 4
d. Verkoper heeft op 28 januari 2008 een verkennend bodemonderzoek conform NEN 5740 inzake het verkochte laten uitvoeren ten behoeve van het verkrijgen van een bouwvergunning voor de verbouwing van een bedrijfspand tot woningen. Uit het betreffende onderzoek van 28 januari 2008 volgde dat ten aanzien van interne verbouwing van het pand geen beperkingen konden geconcludeerd ten aanzien van de bodemkwaliteit. Een kopie van het rapport van 28 januari 2008 zal als bijlage aan deze koopovereenkomst worden gehecht (…).
Verklaringen van koper.
Artikel 6
f. Hij heeft de koop gesloten in de veronderstelling dat de bodem en het grondwater ter plaatse geschikt zijn voor de Komar Vastgoed B.V. beoogde bestemming: woningbouw. Koper zal de ‘schone grondverklaring’ van verkoper beoordelen en voor eigen rekening aanvullend onderzoek laten uitvoeren (…).
Overige verklaringen en afspraken.
Artikel 15
2. Als naar aanleiding van de ‘geschiktheidsverklaring’, door koper verricht nader bodem- en grondwateronderzoek, danwel de werkzaamheden tijdens de verbouw blijkt dat sanering van het verkochte nodig is wegens het door de koper beoogde gebruik van het verkochte voor woningbouw, dan zijn de kosten van deze saneringswerkzaamheden voor verkoper (…).”
3.1.16. Komar en W&D zijn niet tot overeenstemming gekomen over de tekst van bepalingen in de door de notaris Hartlief opgestelde concept-koopovereenkomst, in het bijzonder die over de overdrachtsbelasting en de (eventuele) bodem- en grondwatersaneringskosten. Tot levering van de onroerende zaak aan de Wittebollestraat 20-22 te Tilburg aan Komar is het niet gekomen. Op 31 december 2009 heeft [x] die onroerende zaak aan [gedaagden 3, 4 en 5] geleverd. Die hebben de onroerende zaak vervolgens op grond van een koopovereenkomst van 31 december 2009 met de Stichting Wittebollestraat 20-22 aan die stichting geleverd. Die stichting heeft de onroerende zaak verbouwd naar 41 appartementen en exploiteert deze thans.
in conventie voorts
3.2. Voor toewijzing van de vorderingen van Komar jegens alle gedaagden is allereerst vereist dat haar standpunt, dat tussen Komar en W&D een koopovereenkomst inzake de onroerende zaak aan de Wittebollestraat 20-22 te Tilburg tot stand is gekomen, in rechte kan worden onderschreven. Komar heeft aan dat standpunt ten grondslag gelegd zij met de in 3.1.7 weergegeven brief van 5 oktober 2009 aan W&D een aanbod heeft gedaan dat door W&D, door ondertekening “voor akkoord” hiervan, is aanvaard. Komar stelt voorts dat dit door W&D aanvaarde aanbod alle essentialia van een koopovereenkomst ter zake van de onderhavige onroerende zaak bevat. De concept koopovereenkomst van 21 oktober 2009 is volgens Komar (niet meer dan) de uitwerking van de op 5 oktober 2009 tussen Komar en W&D tot stand gekomen wilsovereenstemming.
3.3. W&D heeft zich op het standpunt gesteld dat de brief van 5 oktober 2009 slechts een aanbod om in onderhandeling te treden bevat, dat door ondertekening namens W&D in die zin is aanvaard. De brief bevat niet de essentialia voor een overeenkomst als hier aan de orde. Voor zover de brief van 5 oktober 2009 wel de essentialia van een te sluiten koopovereenkomst bevat, stelt W&D dat partijen geen wilsovereenstemming over alle essentialia van een te sluiten koopovereenkomst hebben bereikt, in het bijzonder niet ten aanzien van garantie/saneringskosten en overdrachtsbelasting. Daarnaast stelt W&D dat de vervolgens opgestelde concept koopovereenkomsten van de brief van 5 oktober 2009 afwijkende bepalingen bevatten zodat sprake is van een nieuw aanbod, dat W&D niet heeft aanvaard. Meer subsidiair beroept W&D zich op ontbinding dan wel vernietiging indien van een koopovereenkomst sprake is.
3.4. Alvorens de zaak inhoudelijk te beoordelen oordeelt de rechtbank, voor zover W&D bezwaren heeft geuit tegen de wijziging van eis van Komar, dat deze behoren te worden verworpen. W&D is in staat geweest deugdelijk verweer te voeren naar aanleiding van de gewijzigde eis. Van strijd met de goede procesorde is dan ook geen sprake. Voorts geldt dat de feitelijke onderbouwing van die gewijzigde eis nauwelijks een andere is dan Komar reeds in de dagvaarding had opgenomen. Wat betreft het petitum geldt dat Komar, gelet op de daaraan ten grondslag gelegde motivering, hoofdelijke veroordeling tot het betalen van schadevergoeding van de gedaagde partijen vordert.
3.5. Inhoudelijk oordeelt de rechtbank als volgt. Voor toewijzing van zowel de primaire als de subsidiaire vordering onder A is, gelet op de onder 3.2. weergegeven grondslag van de eis van Komar, vereist dat door de ondertekening van de brief van 5 oktober 2009 “voor akkoord” door W&D tussen Komar en W&D een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Ingevolge artikel 6:217, lid 1 BW komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. In het kader van de beoordeling naar aanleiding van het debat tussen partijen is allereerst het volgende in aanmerking te nemen. Uit de brief van 5 oktober 2009 volgt dat de met betrekking tot de onroerende zaak aan de Wittebollestraat 20-22 beoogde overeenkomst meerdere samenhangende verbintenissen zou bevatten. De toestemming van partijen hoeft zich niet uit te strekken tot alle rechtsgevolgen die de overeenkomst met zich meebrengt. Ook wanneer tussen partijen nog geen wilsovereenstemming bestaat over alle details van een overeenkomst kan het toch zo zijn dat zij op grond van overeenkomst jegens elkaar gebonden zijn. Immers, uit artikel 6:248 BW volgt dat een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. Wil echter een voorstel, in dit geval de brief van 5 oktober 2009, kunnen worden aangemerkt als een volledig aanbod, zodat door de enkele aanvaarding de overeenkomst tot stand kan komen, dan geldt in beginsel als ondergrens dat het voorstel de hoofdzaken, de essentiële punten, de voornaamste elementen van de beoogde overeenkomst dient te bevatten. Voorts moeten niet door partijen geregelde rechten en verplichtingen met toepassing van artikel 6:248 BW daadwerkelijk kunnen worden vastgesteld. Ook indien aan deze eisen is voldaan dient door uitleg te worden vastgesteld of met de brief van 5 oktober 2009 een aanbod is gedaan dat bij aanvaarding een overeenkomst tot stand doet komen. Bij deze uitleg dient te worden gelet op de bedoelingen van degene die het desbetreffende voorstel heeft gedaan, Komar, in verband met het bij de geadresseerde, W&D, gewekte gerechtvaardigd te achten vertrouwen, een en ander gelet op gebruik of gewoonte, de (eisen van) redelijkheid en billijkheid, de opvattingen in het maatschappelijk verkeer en alle omstandigheden van het geval. Indien een voorstel niet als aanbod in de zin van artikel 6:217 BW jo artikel 6:227 BW is aan te merken, is het te beschouwen als een voorstel om in onderhandeling te treden of als een uitnodiging tot het doen van een aanbod.
3.6. De rechtbank is van oordeel dat de brief van 5 oktober 2009 de hoofdpunten bevat van de beoogde koopovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaak aan de Wittebollestraat 20-22. De brief betreft niet alleen de koopprijs, het object en het moment van levering, maar ook het moment van betaling, voorwaarden ten aanzien van de levering, in het bijzonder ten aanzien van de geschiktheid van bodem en grondwater en de eventuele saneringskosten, en voorwaarden ten aanzien van de verbouwing van de onroerende zaak van bedrijfspand naar woonruimten. De stelling van W&D dat de brief van 5 oktober 2009 niet alle hoofdpunten vermeldt is niet, althans onvoldoende gemotiveerd. De stelling van W&D, dat partijen ook hadden besproken dat alle voorwaarden die in een met [x] te sluiten overeenkomst zouden gelden, ook tussen partijen zouden gelden en dat de overeenkomst onder voorbehoud van eigendomsverkrijging van de onroerende zaak door W&D zou worden gesloten, is van geen enkele toelichting voorzien. Naar aanleiding van de stellingen van W&D dat een boetebeding in de brief ontbreekt overweegt de rechtbank dat een boetebeding in koopovereenkomsten betreffende onroerende zaken zo gebruikelijk is dat zo’n beding op grond van gebruik tussen partijen als overeengekomen heeft te gelden. Voor zover het om de hoogte van een boete gaat kan deze op grond van hetgeen gebruikelijk is, aangevuld door eisen van redelijkheid en billijkheid worden vastgesteld. Voorts geldt dat van de zijde van W&D over voormelde punten geen enkele opmerking is gemaakt naar aanleiding van de door de notaris Hartlief opgestelde overeenkomsten. Deze stellingen van W&D behoren dan ook te worden verworpen. De rechtbank ziet voorts in de correspondentie tussen partijen na 5 oktober 2009 over de door de notaris aan hen toegezonden stukken steun voor het oordeel dat niet in de brief van 5 oktober 2009 vermelde punten, punten betreft die uit de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voor hen voortvloeien. Partijen discussiëren immers alleen over in de brief van 5 oktober 2009 vermelde punten. Dit, terwijl de notaris Hartlief bij haar eerste brief richting W&D heeft verzocht punten te vermelden waarmee zij bij het opstellen van de overeenkomst rekening moest houden.
3.7. De rechtbank is voorts van oordeel dat de wil van Komar erop was gericht om met de brief van 5 oktober 2009 een aanbod te doen dat bij aanvaarding een overeenkomst tussen Komar en W&D tot stand zou brengen. Anders dan W&D stelt duiden de woorden “bieding” en “bod” niet op vrijblijvendheid. Dat geldt temeer wanneer deze bewoordingen worden bezien in samenhang met de passage aan het einde van de brief van 5 oktober 2009, te weten: “Wij gaan ervan uit u hiermede een passend voorstel te hebben gedaan. Wanneer u akkoord bent met bovenstaand voorstel kunt u dit voorstel voor akkoord getekend en geparafeerd op de eerste pagina retour zenden waarna wij opdracht geven om de koopovereenkomst op te laten stellen.” Hieruit blijkt de wil van Komar om bij aanvaarding door W&D van het in de brief van 5 oktober 2009 vermelde zelf daaraan gebonden te zijn en ook om W&D daaraan gebonden te laten zijn. W&D moest aan die brief ook redelijkerwijs de betekenis toekennen van een aanbod dat bij aanvaarding tot gebondenheid op grond van overeenkomst leidt. De geciteerde bewoordingen geven geen aanleiding te veronderstellen dat Komar nog nader wilde onderhandelen of van W&D een aanbod verlangde. Komar wilde gelet op voormeld citaat op grond van het in de brief van 5 oktober 2009 vermelde een koopovereenkomst op laten stellen. De stelling van W&D, dat het gebruikelijk is dat bij vastgoedtransacties als de onderhavige onderhandelingen plaatsvinden aan de hand van conceptovereenkomsten en dat pas bij overeenstemming over de inhoud daarvan een overeenkomst tot stand komt, is niet toegelicht. In zijn algemeenheid geldt dat een overeenkomst op iedere wijze, en derhalve niet noodzakelijk via het onderhandelen over conceptovereenkomsten, tot stand kan komen. Dat dit in vastgoedtransacties anders is, kan de rechtbank bij gebreke van een toelichting niet onderschrijven. Deze stelling behoort dan ook te worden verworpen. Tot slot geldt dat de rechtbank steun voor haar oordeel ziet in de correspondentie na 5 oktober 2009. Zo spreekt van Kollenburg van Komar in zijn bericht van 9 oktober 2009 over ”overeengekomen is wat er in de biedingsbrief staat” en spreekt ook [gedaagde 4] van W&D in zijn bericht van 9 oktober 2009 over “goedgekeurd aanbod”, “geaccepteerd aanbod” en “overeengekomen”.
3.8. Met de duidelijke vraagstelling van Komar onder de brief van 5 oktober 2009 en de daarop door W&D gegeven reactie “voor akkoord”, bezien in samenhang met de uitlatingen van [gedaagde 4] in voormeld bericht van 9 oktober 2009, mocht Komar er gerechtvaardigd op vertrouwen dat W&D zich met de ondertekening “voor akkoord” wilde binden aan Komar naar aanleiding van (cursivering rechtbank) haar aanbod van 5 oktober 2009.
3.9. Uit het vorenstaande volgt dat het verweer van W&D dat de brief van 5 oktober 2009 niet kan worden aangemerkt als een aanbod in de zin van artikel 6:217 BW jo 6:227 BW dat door aanvaarding een overeenkomst tot stand brengt, behoort te worden verworpen. Aan de orde is nu het verweer van W&D, dat ondanks de ondertekening “voor akkoord” van die brief geen overeenkomst tot stand is gekomen omdat geen sprake is van wilsovereenstemming. De rechtbank dient dan ook te beoordelen of W&D zich met haar ondertekening “voor akkoord” heeft gebonden jegens Komar conform (cursivering rechtbank) het aanbod van 5 oktober 2009; dat wil zeggen een gebondenheid aan verbintenissen met een inhoud zoals die ook Komar met haar aanbod van 5 oktober 2009 voor ogen stond.
3.10. Uit de stellingen van partijen en de correspondentie tussen hen na 5 oktober 2009 maakt de rechtbank op dat zij ieder een ander standpunt hebben over welke verbintenissen voor W&D voortvloeien uit (onder meer) punt 2 van het aanbod van Komar van 5 oktober 2009. Dat punt luidt: “Koop wordt gesloten met als uitgangspunt dat de bodem en het grondwater ter plaatse van het gekochte geschikt zijn voor de door Komar gewenste bestemming, te weten wonen. Verkoper levert koper een “schone grond verklaring”, een rapportage waaruit de geschiktheid blijkt. Komar heeft de mogelijkheid voor eigen rekening een aanvullend onderzoek te laten uitvoeren. Eventueel benodigde saneringen komen voor rekening van verkoper”. W&D stelt dat zij hiermee niet meer garandeert dan dat de bestemming “wonen” kan worden gerealiseerd door een interne verbouwing en dat daarvoor, gelet op het rapport van 28 januari 2008 van ingenieursbureau Lankelma, geen sanering van bodem en/of grondwater nodig is. Komar stelt dat geschiktheid voor “wonen” meebrengt dat ten aanzien van de bodem en het grondwater na onderzoek geen saneringsnoodzaak moet wordt vastgesteld en dat W&D heeft gegarandeerd dat die saneringsnoodzaak ontbreekt, dan wel dat zij eventuele saneringskosten voor haar rekening neemt.
3.11. De rechtbank verwerpt allereerst het verweer van Komar dat voormeld verschil van opvatting er niet aan in de weg staat dat reeds een overeenkomst tot stand is gekomen. De stelling van Komar, dat vanwege dat verschil slechts door middel van uitleg dient te worden beoordeeld welke inhoud de verbintenissen hebben die zien op door W&D te geven garanties over de gesteldheid van bodem en grondwater en op de betaling van saneringskosten, ziet eraan voorbij dat zonder dat aan de eisen van artikel 3:33 BW jo 3:35 BW is voldaan, geen overeenkomst tot stand komt. Uitleg van enige verbintenis kan dan niet aan de orde komen.
3.12. Waar de wil van partijen over de inhoud van de verbintenis(sen) die uit punt 2 van de brief van 5 oktober 2009 voortvloeit/voortvloeien uiteenloopt is de uitkomst van de toets aan artikel 3:35 BW bepalend voor het antwoord op de vraag of ook ten aanzien van dit punt wilsovereenstemming moet worden aangenomen. Waar dit punt een hoofdpunt betreft, is er geen sprake van een overeenkomst indien artikel 3:35 BW geen bescherming biedt aan Komar. Artikel 3:35 BW bepaalt dat tegen hem die eens anders verklaring, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.
3.13. Toetsing aan artikel 3:35 BW vergt een weging van alle omstandigheden van het geval. Daaronder zijn onder meer te begrijpen de verklaringen van partijen over en weer voorafgaande aan de brief van 5 oktober 2009 en de ondertekening daarvan, de informatie waarover zij beschikten, hun deskundigheid en de vraag of de ene betekenis meer voor de hand ligt dan de andere.
3.14. Komar heeft gewezen op de tekst van punt 2 van de brief van 5 oktober 2009 en gesteld dat deze tekst duidelijk is. Ook W&D heeft ervaring in vastgoedtransacties en had een opmerking naar aanleiding van de tekst moeten maken als zij niet wilde instaan voor de geschiktheid van de bodem en het grondwater en eventuele saneringskosten in verband met de bodem en het grondwater, aldus Komar. De rechtbank stelt vast dat Komar hiermee in feite niet meer doet dan wijzen naar de letterlijke tekst van punt 2. Komar heeft niets gesteld omtrent hetgeen partijen voorafgaande aan de brief van 5 oktober 2009 over en weer hebben verklaard. De navolgende stellingen van W&D op dit punt heeft Komar niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. W&D heeft aan Komar verklaard dat zij het bedrijfsgebouw intern wilde verbouwen tot woonruimten. Komar heeft de daarop betrekking hebbende tekeningen en de offerte van een aannemer van W&D ontvangen. Komar heeft het onderzoeksrapport van 28 januari 2008 van W&D ontvangen. Komar was ervan op de hoogte dat volgens het onderzoekende bureau voor de beoogde interne verbouwing geen saneringswerkzaamheden nodig waren. Komar stond dezelfde verbouwing voor ogen als W&D. W&D wilde geen garantie afgeven voor het geval Komar naast een interne verbouwing, waarvoor geen saneringswerkzaamheden nodig waren, ook nieuwbouw zou plegen. Daarom heeft W&D van Komar verlangd dat zij de in haar aanbod van 2 oktober 2009 opgenomen bestemming: “nieuwbouw” zou wijzigen, hetgeen in het aanbod van 5 oktober 2009 ook is geschied naar de bestemming; “wonen”.
3.15. De rechtbank is van oordeel dat gelet op voormelde stellingen van W&D Komar er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat W&D met haar akkoordverklaring meer wilde garanderen dan dat “geschikt voor wonen” een geschiktheid voor wonen na een interne verbouwing tot woonruimten betekent, waarbij sanering van de bodem en het grondwater niet noodzakelijk is. Alle door W&D aan Komar verstrekte informatie was op een interne verbouwing gericht. Komar heeft zelfs een bepaling over de verbouwingskosten in haar aanbod opgenomen. De bewoordingen: “schone grondverklaring, een rapportage waaruit de geschiktheid blijkt” kunnen gelet op het vorenstaande niet anders worden verstaan dan dat zij duiden op meergenoemd rapport van 28 januari 2008 waaruit de geschiktheid voor de bestemming wonen na een interne verbouwing blijkt. Komar mocht, te minder nu W&D uitdrukkelijk om aanpassing van het aanbod van 2 oktober 2009 had gevraagd en Komar daartoe is overgegaan, er niet op vertrouwen dat W&D met haar akkoordverklaring ook de garantie afgaf dat het verkochte geschikt was voor nieuwbouw, waarbij sanering van de bodem en het grondwater wel aan de orde zou kunnen zijn, dan wel dat voor de bodem en het grondwater überhaupt geen saneringsnoodzaak bestond. Dit betekent dat feiten of omstandigheden ontbreken om te kunnen oordelen dat Komar er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat W&D met de ondertekening “voor akkoord” zich wilde binden (ook) garant te staan voor het ontbreken van elke saneringsnoodzaak van de bodem en het grondwater en eventuele saneringskosten in verband daarmee voor haar rekening te nemen. Waar wilsovereenstemming over dit hoofdpunt ontbreekt, is geen overeenkomst tot stand gekomen.
3.16. Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van Komar onder A behoort te worden afgewezen. Waar toewijzing van deze vordering de voorwaarde is voor toewijzing van de overige vorderingen van Komar, behoren alle vorderingen te worden afgewezen.
3.17. Komar wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van gedaagden veroordeeld, zoals gevorderd vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis.
in reconventie voorts
3.18. Uit de beoordeling in conventie volgt dat de vordering van W&D onder A, te weten, te verklaren voor recht dat tussen W&D en Komar nooit een koopovereenkomst tot stand is gekomen, behoort te worden toegewezen. Daarbij geldt dat het gelet op de toelichting van deze vordering alleen om de onroerende zaak aan de Wittebollestraat 20-22 te Tilburg gaat.
3.19. De vordering onder B, te weten te verklaren voor recht dat de inschrijving van de koopovereenkomst tussen [gedaagden 3, 4 en 5] enerzijds en de Stichting Wittebollestraat 20-22 anderzijds d.d. 31 december 2009 gelet op het bepaalde in artikel 7:3 BW bescherming biedt aan Stichting Wittebollestraat 20-22, is onvolledig. Artikel 7:3, lid 3 BW bepaalt onder meer dat inschrijving van een koopovereenkomst bescherming biedt tegen een na die inschrijving plaatshebbende vervreemding aan een derde. [gedaagden 3, 4 en 5] hebben kennelijk bedoeld bescherming tegen een eventuele levering aan Komar in te roepen. Waar echter geen koopovereenkomst bestaat op grond waaraan Komar een recht op levering van de onroerende zaak aan de Wittebollestraat 20-22 kan ontlenen, komt toepassing van artikel 7:3 BW niet aan de orde. Deze vordering behoort te worden afgewezen.
3.20. De overige vorderingen zijn voorwaardelijk ingesteld, terwijl de voorwaarde niet is vervuld. Beoordeling ervan blijft dan ook achterwege.
3.21. Partijen zijn naar het oordeel van de rechtbank in reconventie over en weer in het gelijk en ongelijk gesteld. De rechtbank bepaalt daarom dat zij ieder de eigen proceskosten dragen.
4. De beslissing
De rechtbank
in conventie
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Komar in de proceskosten van gedaagden, tot op heden begroot op een bedrag van EURO 6.685,-, waarin begrepen EURO 6.422,- aan salaris advocaat, de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 december 2011.
in reconventie
verklaart voor recht dat tussen W&D en Komar nooit een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de onroerende zaak aan de Wittebollestraat 20-22 te Tilburg;
wijst het meer of anders gevorderde af;
bepaalt dat partijen de eigen proceskosten dragen.
Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven en op 7 december 2011 in het openbaar uitgesproken door mr. Schoenmakers, die dit vonnis heeft ondertekend.