Uitspraak
RECHTBANK BREDA
team kanton Bergen op Zoom
zaak/rolnr.: 638063 CV EXPL 10-9331
vonnis d.d. 21 december 2011
inzake
[X],
wonende te [woonplaats],
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
procederend met een inkomensverklaring,
gemachtigde: mr. J.H. Kolenbrander, advocaat te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap The Company B.V.,
2. de besloten vennootschap The Company Vastgoed B.V.,
beiden statutair gevestigd te Bergen op Zoom en kantoorhoudende te (4901 JJ) Oosterhout aan de Arendstraat 11,
gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
gemachtigde: mr. J.S. ‘t Hart, advocaat te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘[X]’ en ‘TC’ waarbij gedaagden ieder afzonderlijk ook kunnen worden aangeduid als ‘The Company’ en ‘The Company Vastgoed’.
1. Het verloop van het geding
De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
a. de dagvaarding van 17 december 2010 met producties;
b. de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie met producties;
c. de conclusie van repliek in conventie, tevens houdende vermeerdering van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie met producties;
d. de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, tevens houdende vermindering van eis met producties;
e. de conclusie van dupliek in reconventie.
2. Het geschil
In conventie:
2.1 [X] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden (voor zover mogelijk hoofdelijk) te veroordelen tot het volgende:
Primair:
• Voor recht te verklaren dat de franchiseovereenkomst reeds buitengerechtelijk is vernietigd, dan wel de franchiseovereenkomst gerechtelijk te vernietigen, dan wel voor recht te verklaren dat de franchiseovereenkomst op grond van artikel 11 van Pro de franchiseovereen-komst jo artikel 3.4 van de onderhuurovereenkomst nimmer tot stand is gekomen als de onderhuurovereenkomst wordt vernietigd (geacht te zijn);
• Voor recht te verklaren dat de onderhuurovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, dan wel de onderhuurovereenkomst gerechtelijk te vernietigen, dan wel voor recht te verklaren dat de onderhuurovereenkomst nimmer tot stand is gekomen op grond van artikel 11 van Pro de franchiseovereenkomst jo artikel 3.4 van de onderhuurovereenkomst als de franchise-overeenkomst wordt vernietigd (geacht te zijn);
• The Company te veroordelen om, binnen vijf dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, dan wel een in goede justitie vast te stellen termijn, een schadeloosstelling aan [X] te voldoen ad € 298.573,00 dan wel een in goede justitie vast te stellen schadeloosstelling, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling door The Company;
Subsidiair:
• Voor recht te verklaren dat de franchiseovereenkomst per 1 november 2010 buiten-gerechtelijk is ontbonden, dan wel de franchiseovereenkomst gerechtelijk te ontbinden per 1 november 2010, dan wel een in goede justitie vast te stellen datum, dan wel voor recht te verklaren dat de franchiseovereenkomst (op grond van artikel 11 van Pro de franchise-overeenkomst jo artikel 3.4 van de onderhuurovereenkomst) ontbonden is op het moment dat de onderhuurovereenkomst wordt beëindigd (geacht);
• Voor recht te verklaren dat de onderhuurovereenkomst per 1 november 2010 buiten-gerechtelijk is ontbonden op grond van artikel 11 van Pro de franchiseovereenkomst jo artikel 3.4 van de onderhuurovereenkomst, dan wel de onderhuurovereenkomst op grond van artikel 11 van Pro de franchiseovereenkomst jo artikel 3.4 van de onderhuurovereenkomst gerechtelijk te ontbinden op het moment dat de onderhuurovereenkomst wordt beëindigd (geacht), dan wel een in goede justitie vast te stellen datum;
• The Company te veroordelen om binnen vijf dagen na dagtekening van het vonnis, dan wel een in goede justitie vast te stellen termijn, een schadevergoeding aan [X] te voldoen ad € 234.295,00 dan wel een in goede justitie vast te stellen schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling door The Company;
Meer subsidiair:
• Voor recht te verklaren dat The Company onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld;
• The Company te veroordelen om, binnen vijf dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, dan wel een in goede justitie vast te stellen termijn, een schadevergoeding aan [X] te voldoen ad € 234.295,00 dan wel een in goede justitie vast te stellen schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling door The Company;
Nog meer subsidiair:
• De franchiseovereenkomst gerechtelijk te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden, voor zover mogelijk met terugwerkende kracht per ondertekening van de franchiseovereenkomst, of per de datum van deze dagvaarding, of een in goede justitie vast te stellen datum, dan wel voor recht te verklaren dat de franchiseovereenkomst (op grond van artikel 11 van Pro de franchiseovereenkomst jo artikel 3.4 van de onderhuurovereenkomst) ontbonden is op het moment dat de onderhuurovereenkomst wordt beëindigd (geacht);
• De onderhuurovereenkomst gerechtelijk te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden, voor zover mogelijk met terugwerkende kracht per ondertekening van de onderhuurovereenkomst, of per de datum van deze dagvaarding, of een in goede justitie vast te stellen datum, dan wel voor recht te verklaren dat de onderhuurovereenkomst (op grond van artikel 3.4 van de onderhuurovereenkomst jo artikel 11 van Pro de franchiseovereenkomst) ontbonden is op het moment dat de franchiseovereenkomst wordt beëindigd (geacht);
• The Company te veroordelen om binnen vijf dagen na dagtekening van het vonnis, dan wel een in goede justitie vast te stellen termijn, een schadevergoeding aan [X] te voldoen ad € 20.825,00, dan wel een in goede justitie vast te stellen schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling door The Company;
• The Company Vastgoed te veroordelen om binnen vijf dagen na dagtekening van het vonnis, dan wel een in goede justitie vast te stellen termijn, een schadevergoeding aan [X] te voldoen ad € 100.707,32, dan wel een in goede justitie vast te stellen schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling door The Company Vastgoed;
Meest subsidiair:
• Voor recht te verklaren dat The Company jegens [X] zich niet heeft gedragen conform de regels van de redelijkheid en billijkheid;
• The Company te veroordelen om, binnen vijf dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, dan wel een in goede justitie vast te stellen termijn, een schadevergoeding aan [X] te voldoen ad € 234.295,00 dan wel een in goede justitie vast te stellen schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling door The Company;
Zowel primair, subsidiair, meer subsidiair, nog meer subsidiair als meest subsidiair:
• Dat The Company en The Company Vastgoed -voor zover mogelijk hoofdelijk- binnen vijf dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, dan wel een in goede justitie vast te stellen termijn, een bedrag ad € 4.000,00 aan [X] dienen te voldoen ter zake de buitengerech-telijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling door The Company of The Company Vastgoed;
• Dat The Company en The Company Vastgoed binnen vijf dagen na dagtekening van het vonnis de kosten van dit geding aan [X] voldoen, te vermeerderen met de nakosten die gemoeid zijn met het executeren van het vonnis, en -voor zover voldoening van deze (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
Bij conclusie van repliek vermeerdert [X] haar vordering met dien verstande, dat [X] aanvullend aanspraak maakt op betaling van een bedrag ad € 50.000,00 ter zake de waarborg die zij aan The Company Vastgoed heeft voldaan, zoals gespecificeerd in punt 143 van die conclusie. Tevens verzoekt [X] aanvullend in punt 32c van die conclusie, dat de franchise- en (onder)huurovereenkomst gerechtelijk worden vernietigd op grond van bedrog dan wel, dat enkel de franchiseovereenkomst wordt vernietigd en de (onder)huurovereen-komst van rechtswege hetzelfde lot ondergaat vanwege de verwevenheid van beide overeenkomsten. Voorts vult [X] op tal van punten in de conclusie van repliek haar feitelijke gronden aan.
2.2 TC concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [X] in de proceskosten met de toevoeging -indien de vorderingen onverhoopt toch zouden worden toegewezen- het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
In reconventie:
2.3 TC vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en na vermindering van eis ten aanzien van onderstaand punt V., [X] te veroordelen:
I. Te verklaren voor recht dat [X] jegens TC onrechtmatig heeft gehandeld door de licentie- en onderhuurovereenkomst buitengerechtelijk te vernietigen c.q. te ontbinden en toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de licentie- en onderhuurovereenkomst en aansprakelijk gehouden moet worden voor de geleden schade zijdens TC;
II. Aan The Company ten behoeve van de openstaande feebetalingen overeenkomstig artikel 5 lid Pro a van de licentieovereenkomst tot en met 1 november 2010 te betalen een bedrag ad € 12.376,00, te vermeerderen met de verschuldigde rente overeenkomstig artikel 5 lid Pro k van de licentieovereenkomst ten belope van € 4.477,00 en de buitengerechtelijke incassokosten overeenkomstig artikel 5 lid Pro m van de licentie-overeenkomst ten belope van € 1.856,40 (te vermeerderen met) – deze toevoeging (ook zoals hierna vermeld) is telkens door TC geplaatst – cursivering kantonrechter;
III. Aan The Company Vastgoed ten behoeve van de openstaande huurbetalingen overeenkomstig artikel 4.1 van de onderhuurovereenkomst tot en met 1 november 2010 te betalen een bedrag ad € 16.305,15, te vermeerderen met de verschuldigde rente overeenkomstig artikel 4.4 van de onderhuurovereenkomst ten belope van € 2.970,00, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten overeenkomstig artikel 5 lid Pro m van de licentieovereenkomst ten belope van
€ 2.445,77, (te vermeer-deren met);
IV. Aan The Company ten behoeve van de verschuldigde feebetalingen overeenkomstig artikel 5 lid Pro a van de licentieovereenkomst vanaf 1 november 2010 tot en met 31 mei 2014 te betalen een bedrag ad € 41.387,50, te vermeerderen met de verschuldigde rente overeenkomstig artikel 5 lid Pro k van de licentieovereenkomst en de buitengerechtelijke incassokosten overeenkomstig artikel 5 lid Pro m van de licentie-overeenkomst tot aan de dag der algehele voldoening, (te vermeerderen met);
V. Aan The Company Vastgoed te betalen telkens voor of op de eerste dag van de maand voor het eerst met ingang van 1 november 2010 tot en met 31 maart 2011, de huurtermijn voor het pand te (3511 JK) Utrecht aan de Steenweg 9 ten bedrage van € 6.344,23 per maand inclusief btw, welk bedrag met ingang van 1 juni van ieder kalenderjaar conform artikel 6.1 van de onderhuurovereenkomst wordt geïndexeerd, te vermeerderen met de verschuldigde rente overeenkomstig artikel 4.4 van de onderhuurovereenkomst te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten overeenkomstig artikel 5 lid Pro m van de licentieovereenkomst; tot aan de dag der algehele voldoening althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, (te vermeerderen met);
VI. Aan The Company over de periode van 1 november 2010, zijnde de datum waarop [X] de licentieovereenkomst eenzijdig heeft vernietigd c.q. ontbonden, tot 30 maart 2011, zijnde de datum van indiening van de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie te betalen een contractuele boete conform artikel 21 van Pro de licentieovereenkomst van € 750.000,00 tot aan de dag der algehele voldoening, (te vermeerderen met);
VII. Aan TC te voldoen de door TC gemaakte kosten voor het openhouden van de winkel vanaf 1 november 2010 tot aan de dag der algehele voldoening. Deze kosten worden tot 30 maart 2011, zijnde de datum van indiening van de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, gesteld op € 26.604,44, (te vermeerderen met);
VIII. Aan The Company te voldoen een bedrag ad € 4.860,06, zijnde het bedrag voor de goederen die aan [X] zijn geleverd onder eigendomsvoorbehoud, maar die door haar nooit zijn voldaan of zijn geretourneerd;
Althans door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedragen, althans voor zover bovenstaande formulering van de vorderingen de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten zou bieden om deze vorderingen integraal of ten dele toe te wijzen, de schade op te doen maken bij staat conform artikel 613 Rv Pro;
IX. [X] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
2.4 [X] voert verweer en vraagt de Rechtbank om gedaagden (voor zover mogelijk hoofdelijk) te veroordelen tot het navolgende:
A. TC in hun vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren althans, dat hen deze vorderingen zullen worden ontzegd, dan wel -indien de vorderingen onverhoopt toch zouden worden toegewezen- deze vorderingen te verrekenen met de vordering(en) van [X] in conventie met de toevoeging het vonnis in reconventie niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;
B. TC te veroordelen om aan [X] een bedrag ad € 5.355,00 te voldoen ter zake buitengerechtelijke incassokosten;
C. TC te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten, binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3. De beoordeling
In conventie en in reconventie:
3.1 Tussen partijen staan de volgende feiten in rechte vast:
1. The Company biedt zelfstandig ondernemers de gelegenheid om, onder bepaalde voorwaarden, een schoenenwinkel onder de formule van ‘The Company Shoes’ te exploiteren;
2. The Company Vastgoed biedt vervolgens het bedrijfspand aan de zelfstandig ondernemer aan waarin de winkel kan worden geëxploiteerd;
3. [X] is, samen met haar toenmalige echtgenoot, meer dan 20 jaar actief geweest in de (sport)mode gerelateerde branche, waarvan een groot aantal jaren als zelfstandig ondernemer;
4. [X] is eind november 2008 via het bedrijf Fashion United in contact gekomen met TC. De contactpersoon van [X] bij Fashion United was de heer [Y];
5. Op 16 december 2008 vindt er een gesprek plaats tussen [X] en de heer [Z] van TC. [Y] was bij deze bijeenkomst ook aanwezig;
6. Op 22 januari 2009 vindt er een gesprek plaats tussen [X] en de heer [Q] van H&L Accountants;
7. D.d. 12 maart 2009 tekenen [X] als ‘licentieondernemer’ en The Company als ‘licentiehouder’ een overeenkomst inhoudende -kort samengevat- dat [X] als zelfstandig ondernemer de door The Company ontwikkelde winkelformule genaamd ‘The Company Shoes’ gaat exploiteren in Utrecht onder de voorwaarden zoals opgenomen in die overeenkomst;
8. Omstreeks die periode heeft [X] als ‘onderhuurder’ met The Company Vastgoed als ‘onderverhuurder’ een onderhuurovereenkomst ondertekend. In die overeenkomst is -onder meer- bepaald, dat het object is gelegen aan de [adres], dat de overeenkomst -in beginsel- is aangegaan voor een periode van 5 jaar ingaande op 1 juni 2009 (met een looptijd tot en met 31 mei 2014), dat de huurprijs bij aanvang € 16.500,00 (exclusief btw) per kwartaal betreft en dat die huurprijs zal worden geïndexeerd;
9. Op 15 augustus 2009 is [X] met de exploitatie van The Company Shoes in Utrecht gestart. In de periode van 15 augustus 2009 tot en met 31 december 2009 heeft [X] een omzet behaald van € 67.458,00, met een negatief resultaat van € 51.026,00;
10. Bij brief van 1 november 2010 doet [X] -verkort weergegeven- een beroep op een buitengerechtelijke vernietiging van de franchiseovereenkomst alsmede van de onderhuurovereenkomst, op grond van dwaling. Eveneens doet [X] per brief d.d. 1 november 2010 subsidiair een beroep op een buitengerechtelijke ontbinding van de franchise- en onderhuurovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkomingen zijdens The Company. The Company is eveneens aansprakelijk gesteld voor de door [X] geleden en nog te lijden schade;
11. The Company heeft de exploitatie van de winkel per 1 november 2010 zelf ter hand genomen. De winkel is begin 2011 gesloten;
12. De huurovereenkomst tussen The Company Vastgoed en de hoofdverhuurder is per 1 april 2011 overgenomen door een nieuwe huurder.
In conventie:
3.2 [X] legt aan haar vorderingen de tussen partijen gesloten franchise- en onderhuur-overeenkomst ten grondslag. [X] is -kort samengevat- primair van mening, dat er gedwaald is bij de totstandkoming van deze overeenkomsten danwel, dat er sprake is van bedrog op grond waarvan deze overeenkomsten vernietigbaar zijn. Volgens [X] zijn aan haar met het oog op de te vestigen winkel, onjuiste en/of onvolledige gegevens verstrekt betreffende omzet en kosten en dergelijke. De resultaten gebaseerd op deze gegevens bleken niet haalbaar. Subsidiair stelt [X], dat The Company toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst, hetgeen een ontbinding van die overeenkomst rechtvaardigt. Nu de onderhuurovereenkomst onlosmakelijk is verbonden met de franchiseovereenkomst ondergaat die hetzelfde lot. [X] verwijt The Company met name, dat zij is tekort geschoten in de op haar rustende zorgplicht. Meer subsidiair vordert [X] een verklaring voor recht, dat The Company zich onrechtmatig jegens haar heeft gedragen. Nog meer subsidiair doet ze een beroep op een ontbinding van de overeenkomsten op grond van onvoorziene omstandigheden. Zij stelt hieromtrent, dat zij de geprognosticeerde omzetten niet heeft behaald door omstandigheden die onvoorzien waren en dat als gevolg hiervan TC geen ongewijzigde instandhouding van de franchise- en onderhuurovereenkomst mag verwachten. Meest subsidiair vordert [X] een verklaring voor recht, dat The Company zich jegens [X] niet heeft gedragen conform de regels van de redelijkheid en de billijkheid. In alle gevallen vordert [X] vergoeding van de terzake door haar geleden schade te vermeerderen met de wettelijke rente. Aanvullend maakt [X] aanspraak op betaling van een bedrag van € 50.000,00 ter zake de waarborg die zij aan The Company Vastgoed heeft voldaan. Tevens vordert [X] vergoeding van de buitengerech-telijke kosten, de wettelijke rente en van de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten.
3.3 TC weerspreekt in haar omvangrijke conclusies de vorderingen van [X]. Kort samengevat komt haar standpunt erop neer, dat zij niet aansprakelijk is voor de door [X] geleden verliezen. Van foutief verstrekte cijfers door The Company en/of een tekortschieten in haar zorgplicht is geen sprake, aldus TC. Evenmin is er sprake van onrechtmatige gedragingen, onvoorziene omstandigheden of gedragingen in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Terugbetaling van € 50.000,00 is niet aan de orde, aldus TC. Dat [X] als zelfstandig ondernemer niet in staat is gebleken om van haar winkel in Utrecht een succes te maken, is volgens TC volledig te wijten aan de handelwijze en inzet van [X] en valt TC op geen enkele wijze aan te rekenen.
franchise versus licentie
3.4 Partijen twisten over de vraag of er tussen hen een licentie- of een franchise-overeenkomst is gesloten. In zijn meest simpele vorm bestaat een licentie uit een verklaring van de kant van de licentiegever dat de licentienemer de omschreven activiteit mag uitvoeren. In de praktijk wordt er meestal een overeenkomst gesloten, waarin de licentie-gever en de licentienemer voorwaarden overeenkomen waaronder de licentienemer de verkregen licentie mag exploiteren. Een franchise is een methode van zakendoen waarbij een ondernemer (de franchisenemer) een contract sluit met de eigenaar van een handelsnaam (de franchisegever) die de franchisenemer het recht geeft om tegen betaling een zaak met die handelsnaam te exploiteren. Kenmerkend voor een franchisecontract is het gebruik van een herkenbare formule.
De tussen partijen gesloten overeenkomst is ondertekend door [X] als ‘licentie-ondernemer’ en The Company als ‘licentiehouder’. Voornoemde benaming brengt echter nog niet met zich, dat er tussen partijen geen sprake zou zijn van een franchiseovereenkomst. In de tussen partijen gesloten overeenkomst wordt gesproken over het exploiteren van een winkelformule door [X]. Verder worden er over en weer verplichtingen beschreven, zoals de verplichting van [X] om het bedrijf in te richten volgens de huisstijl van The Company Shoes en de geldelijke vergoedingen die [X] voor het gebruik van de formule aan The Company verschuldigd is. Aan de zijde van The Company worden -onder meer- als verplichtingen genoemd, dat The Company of een met haar verbonden vennootschap een winkelruimte aan [X] zal gaan verhuren en dat zij [X] op diverse terreinen zal assisteren. Het voorgaande, in samenhang met de inhoud van de overige bepalingen van de tussen partijen gesloten overeenkomst, leidt tot het oordeel, dat de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft te gelden als een franchiseovereenkomst. Daar komt nog bij, dat TC zich bijvoorbeeld beroept op de verklaring van [Y] (productie 2 bij de conclusie van antwoord). Daarin geeft [Y] aan, dat met [X] is gesproken over ‘waarom franchise’ en ‘de vorm van franchise’. Ook beroept TC zich bijvoorbeeld op het rapport van de door haar ingeschakelde European Franchise Consultants (hierna te noemen: ‘EFC’), zoals overgelegd als productie 34 bij de conclusie van antwoord. Ook EFC bestempelt The Company Shoes als een soft franchiseformule. H&L Accountants die voor TC de boekhouding verzorgt, noemt The Company Shoes in het door haar in maart 2009 opgestelde rapport, een franchiseonderneming. TC heeft voor voornoemde, door [Y], EFC en H&L Accountants gebruikte terminologie geen verklaring gegeven. Met betrekking tot de vraag in hoeverre het bestempelen van de tussen partijen gesloten overeenkomst als franchiseovereenkomst gevolgen heeft voor de op The Company rustende zorgplicht, heeft te gelden, dat nu er in Nederland geen specifieke regeling voor franchising is, teruggegrepen dient te worden op het algemene overeenkomsten- en verbintenissenrecht.
gegevens
3.5 Alvorens de franchiseovereenkomst aan te gaan, heeft [X] zich gebaseerd op gegevens teneinde de haalbaarheid te onderzoeken van de door haar te starten winkel. Partijen verschillen van mening over de vraag van wie die gegevens afkomstig waren. Volgens [X] heeft The Company deze gegevens verstrekt en volgens The Company is het [X] zelf geweest die zelfstandig -buiten The Company om- deze gegevens heeft vergaard. Het antwoord op voornoemde vraag is relevant om vast te kunnen stellen wie de verantwoorde-lijkheid draagt indien mocht blijken, dat deze gegevens onjuist zijn. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak d.d. 25-01-2002 (NJ 2003,31) bepaald, dat uit de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van de franchiseovereenkomst niet de algemene regel voortvloeit, dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting. Bijzondere omstandigheden kunnen een zodanige verbintenis wel meebrengen, maar het bestaan van zodanige omstandigheden in het onderhavige geval zijn niet, althans onvoldoende gesteld of gebleken. Voor zover [X] meent, dat uit de door haar overgelegde folders (productie 1 bij dagvaarding en productie 35a bij conclusie van repliek) een plicht van TC zou blijken om haar in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting, wordt hieraan voorbij gegaan. In de eerste plaats betwist TC dat de betreffende folder(s) door haar aan [X] zijn gegeven en dat deze betrekking zouden hebben op de formule van The Company Shoes. Er veronderstellen-derwijze van uitgaande dat dit het geval is, dan nog valt uit de tekst van de folders niet af te leiden, dat er een dergelijke vergaande verbintenis op TC zou rusten. Uit alle door [X] aangehaalde citaten uit de folders blijkt, dat The Company op uiteenlopende terreinen ondersteuning aan de franchisenemer zal (kunnen) verlenen en adviezen zal (kunnen) geven, maar een verplichting tot het opstellen van een exploitatieprognose door The Company, blijkt er niet uit. Voor zover [X] meent, dat indien zou worden aangenomen dat The Company Shoes een startende formule is, het op de weg van TC had gelegen om een deugdelijk markt- en vestigingsplaatsonderzoek te doen naar de mogelijkheden van een nieuw te openen winkel in Utrecht, wordt hieraan eveneens voorbij gegaan. Immers, niet is in te zien dat dit zodanige bijzondere omstandigheden zijn die maken, dat er dan op de franchisegever de verplichting rust om voornoemd onderzoek te verrichten en de franchise-nemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting.
Verder is het volgens vaste jurisprudentie zo, dat indien de franchisegever gegevens aan de franchisenemer verstrekt, eerstgenoemde in dient te staan voor de juistheid van die gegevens. Het voorgaande brengt met zich, dat een franchisegever door de franchisenemer aansprakelijk kan worden gehouden voor onjuist geprognosticeerde gegevens, indien de prognose is gebaseerd op verkeerde uitgangspunten en is voorbijgegaan aan negatieve effecten die bij de prognose hadden moeten worden betrokken, terwijl de franchisenemer op grond van de gedragingen en mededelingen van de franchisegever hiermee geen rekening hoefde te houden of anderszins erop bedacht moest zijn, dat de prognose niet realistisch was. Hierbij heeft te gelden dat het enkele feit, dat het resultaat lager is dan door de franchisegever is geprognosticeerd niet -zonder meer- meebrengt, dat de prognose ondeugdelijk is. Immers, de mate waarin een prognose kan worden gerealiseerd is mede afhankelijk van een aantal concrete omstandigheden die vooraf slechts veronderstellender-wijs zijn te bepalen en is mede afhankelijk van de niet (steeds) vooraf te taxeren kwaliteiten en inspanningen van de franchisenemer. Voordat er -mogelijk- aan deze vervolgmaterie wordt toegekomen, dient vastgesteld te worden van welke partij de door [X] gebruikte gegevens afkomstig zijn. Hierbij is van belang, dat er ook aansprakelijkheid van de franchisegever voor een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst kan bestaan op de voet van de artikelen 6:170-172 BW (fouten van een ondergeschikte, een niet ondergeschikte of een vertegenwoordiger).
herkomst gegevens - [Y]
3.6 Tussen partijen staat vast, dat [X] eind november 2008 via het bedrijf Fashion United in contact is gekomen met TC en dat de contactpersoon van [X] bij Fashion United [Y] was. Fashion United is -onder meer- gespecialiseerd in het zoeken naar potentiële zelfstandig ondernemers voor franchiseorganisaties. Volgens [X] is [Y] de adviseur van The Company en zijn de gegevens die zij via [Y] heeft verkregen teneinde de haalbaarheid te bestuderen van de door haar te starten winkel, afkomstig van The Company. [X] wijst er op, dat zij nimmer enige opdracht tot het uitvoeren van werkzaamheden aan Fashion United heeft verstrekt, danwel dat zij enig bedrag aan Fashion United heeft voldaan. Zij stelt slechts algemene informatie aan Fashion United te hebben gevraagd, waarna zij in contact is gebracht met The Company. Ter verdere onderbouwing van haar standpunt stelt [X] het volgende. Op 9 februari 2009 is er door TC, via Fashion United een (eerste) exploitatieprognose aan haar verstrekt. Zij heeft zelf geen enkele invloed uitgeoefend op de totstandkoming van deze prognose. De informatie is volledig van de hand van The Company, hetgeen -onder meer- blijkt uit het gegeven, dat de exploitatieprognose (voor een deel) is voorzien van het logo van The Company en dat er kennelijk gebruik is gemaakt van de gerealiseerde omzetten van de al bestaande winkels van TC. [X] stelt, dat het duidelijk is dat zij niet de beschikking heeft over dergelijke informatie en dat die informatie dus verstrekt moet zijn door TC. Door TC wordt dit standpunt van [X] betwist waarbij zij aanvoert, dat zij aan [X] nimmer prognoses heeft verstrekt. TC voert daartoe het volgende aan. Het opstellen c.q. het afgeven van een prognose behoort niet tot het takenpakket van Fashion United c.q. [Y]. De gegevens die op 9 februari 2009 door [Y] aan [X] (buiten TC om) zijn verstrekt zijn louter een eerste opzet waaraan geen rechten kunnen worden ontleend. De in deze eerste opzet genoemde kosten en investeringen -die dus afkomstig zijn van [Y]- zijn (wel) correct weergegeven. Deze omzetten zijn berekend in een onderlinge sessie tussen [X], die kon bogen op jarenlange ervaring in de retail, en [Y] als zijnde retailspecialist. Hierbij zijn door [Y] en [X] de zogenaamde telgegevens van de verschillende bestaande schoenenwinkels gecombineerd met historische omzetgegevens. [Y] heeft in zijn eerste opzet slechts -op verzoek van [X]- de in samenspraak met haar reeds bekende ervaringscijfers gecombineerd met de aanzienlijk hogere passantentellingen van Utrecht ten opzichte van de overige vestigingsplaatsen van TC. Als productie 2 bij de conclusie van antwoord, voegt TC een verklaring van [Y] bij.
De kantonrechter oordeelt als volgt. Als productie 4 bij de dagvaarding zijn de door [X] bedoelde gegevens -door haar aangeduid als (eerste) exploitatiebegroting- overgelegd. Gelet op de lijnrecht tegenover elkaar staande (gemotiveerde) standpunten van partijen, lijkt bewijs te moeten volgen over hoe de tussen [X] en [Y] besproken gegevens tot stand zijn gekomen en of deze gegevens (gedeeltelijk) zijn verstrekt door TC. Nu [X] zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, rust -in beginsel- op haar de bewijslast dienaangaande. Hierbij kan dan tevens aan de orde komen wat er mondeling tussen [X] en [Y] (al dan niet in het bijzijn van [Z]) is besproken. Op deze mogelijke bewijsvoering wordt hierna teruggekomen.
herkomst gegevens H&L Accountants
3.7 Volgens [X] heeft de accountant van TC, H&L Accountants, een (tweede) exploitatieprognose opgesteld aan de hand van gegevens die zijn verkregen van The Company. [X] stelt geen aandeel te hebben gehad in de totstandkoming van deze prognose, behoudens het aanleveren van enige informatie die echter geen enkele betrekking had op de te behalen omzetten. Zij stelt geen opdracht aan de accountant te hebben verstrekt, maar simpelweg op ‘sleeptouw’ te zijn genomen door The Company. Volgens [X] is dit de tweede keer, dat The Company haar verplichtingen als franchisegever heeft verzaakt door haar een ondeugdelijke exploitatiebegroting te verschaffen op grond waarvan [X] de franchiseovereenkomst alsmede de onderhuurovereenkomst heeft gesloten. Door TC wordt het voorgaande betwist. Zij voert aan, dat het [X] is geweest die alle input voor het opstellen van de exploitatieprognose aan H&L Accountants heeft gegeven. [X] heeft de opdracht gegeven en de factuur betaald, aldus TC. De kantonrechter constateert, dat in het rapport van H&L Accountants (productie 7 bij de dagvaarding) staat, dat [X] H&L Accountants de opdracht heeft gegeven de financiële haalbaarheid te onderzoeken om als zelfstandig ondernemer The Company Shoes Utrecht te Utrecht te gaan exploiteren. Vast staat, dat [X] de betreffende factuur van H&L Accountants d.d. 16 april 2009 heeft betaald. Het enkele feit, dat TC ook gebruik maakt van de diensten van H&L Accountants, maakt nog niet dat de tweede exploitatiebegroting in opdracht en voor rekening en risico van The Company is opgesteld. Onder punt 2 van voornoemd rapport staat het volgende: “Opdracht en verantwoordelijkheden. Wij hebben de in dit rapport opgenomen prognose van de The Company Shoes Utrecht te Utrecht voor de periode 2009 tot en met 2011 onderzocht. De prognose, met inbegrip van de veronderstellingen waarop deze is gebaseerd, is opgesteld onder verantwoordelijkheid van de leiding van de huishouding. Het is onze verantwoorde-lijkheid een onderzoeksrapport inzake de prognose te verstrekken. Werkzaamheden. … De in dit kader uitgevoerde werkzaamheden bestonden in hoofdzaak uit het inwinnen van inlichtingen bij functionarissen van de huishouding, het uitvoeren van cijferanalyses met betrekking tot de financiële gegevens en het vaststellen dat de veronderstellingen op de juiste wijze zijn verwerkt. Ons onderzoek betreffende de gegevens waarop de veronderstellingen zijn gebaseerd, kan als gevolg van de aard van dit onderzoek, slechts resulteren in het geven van een conclusie die een beperkte mate van zekerheid geeft.” De kantonrechter oordeelt als volgt. De kernvraag die zich hierbij voordoet is de vraag wie met ‘de huishouding’ wordt bedoeld. De term ‘huishouding’ heeft in de visie van [X] betrekking op The Company en niet op haar. Volgens TC is de term ‘huishouding’ binnen de accountancy zeer gebruikelijk en ziet de term op de opdrachtgever van de betreffende accountant, in dit geval [X]. Ook hieromtrent lijkt bewijs te moeten volgen. Nu [X] zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten, rust -in beginsel- op haar de bewijslast dienaangaande. Op deze mogelijke bewijsvoering wordt hierna teruggekomen.
deskundige
3.8 Indien aan de hand van voornoemde -mogelijke- bewijsvoering vast komt, dat het [X] zelf is geweest die de betreffende gegevens -buiten The Company om- heeft vergaard, kan TC niet op die grond aansprakelijk worden gesteld voor de vermeende door [X] geleden schade. Komt echter vast te staan, dat The Company de betreffende gegevens (via via) aan [X] heeft verstrekt, dan doet zich de vervolgvraag voor naar de deugdelijkheid van die gegevens. Immers, kort samengevat stelt [X], dat de gegevens niet deugdelijk zijn en tot stand zijn gekomen zonder dat er een gedegen onderzoek aan ten grondslag heeft gelegen. Ter onderbouwing van haar standpunt beroept zij zich op een onderzoek dat op haar verzoek omstreeks november 2010 is uitgevoerd door MKB Adviseurs en in het geding is gebracht als productie 20 bij dagvaarding. TC voert -verkort weergegeven- aan, dat de winkel van [X] wel degelijk mogelijkheden biedt voor een succesvolle exploitatie. TC bestrijdt de inhoud van het rapport, dat door MKB Adviseurs is opgesteld. Ter onderbouwing van haar standpunt beroept TC zich op een onderzoek, dat op haar verzoek omstreeks maart 2011 is uitgevoerd door EFC en in het geding is gebracht als productie 34 bij de conclusie van antwoord. De kantonrechter oordeelt als volgt. Beide onderzoeken laten andere uitkomsten zien. Teneinde een oordeel over de juistheid van de cijfers te kunnen geven dient er -mogelijk- een (nieuwe) deskundige te worden benoemd die zich hierover zal buigen. Het ligt in beginsel op de weg van de [X] om te bewijzen dat de verstrekte prognoses ondeugdelijk zijn. Derhalve zullen de kosten van voornoemd deskundigenonderzoek -in ieder geval vooralsnog- voor haar rekening komen. Op dit mogelijke deskundigenbericht wordt hierna teruggekomen.
zorgplicht franchisegever
3.9 De zorgplicht van de franchisegever zoals die voortvloeit uit de franchiseovereenkomst brengt -gelet op de bestaande jurisprudentie- mee, dat indien de geprognosticeerde omzet niet wordt gehaald door de franchisenemer, de franchisegever de verplichting heeft de franchisenemer advies en bijstand te verlenen, teneinde te komen tot een situatie die recht doet aan de franchiseovereenkomst, te weten een overeenkomst waarbij zowel de franchisegever als de franchisenemer profijt hebben. Komt de franchisegever deze verplichting niet na, dan is zij uit dien hoofde aansprakelijk voor de door de franchisenemer geleden schade. Vast staat, dat de geprognosticeerde omzet niet werd behaald door [X]. Volgens [X] heeft TC geen constructieve ondersteuning geboden, maar heeft zij de situatie laten doorsudderen, waarbij TC meer begaan leek met haar eigen financiële positie dan met die van [X]. TC voert daartegen aan, dat zij wel adequate ondersteuning heeft geboden. De kantonrechter overweegt daaromtrent als volgt. TC heeft onweersproken gesteld, dat haar medewerksters [C] en [D] diverse malen op kosten van TC naar de winkel van [X] zijn geweest om [X] te ondersteunen bij haar werkzaamheden. Dit betroffen zowel verkoopwerkzaamheden als werkzaamheden van administratieve aard. Verder heeft TC diverse nieuwsbrieven en e-mailberichten in het geding gebracht, die betrekking hebben op de bedrijfsvoering. De inhoud van deze stukken is niet door [X] weersproken. Zij tekent daarbij wel aan, dat dit algemene informatie betrof die niet specifiek op haar situatie van toepassing was. [X] is er echter niet toe over gegaan om destijds -indien dat door haar gewenst was zoals zij stelt- aan TC aan te geven welke specifieke ondersteuning zij van TC verwachtte. Uit de e-mailberichten zoals overgelegd bij productie 9 van de conclusie van antwoord blijkt, dat TC in de personen van [A] en mevrouw [Z] begeleiding c.q. ondersteuning heeft geboden. Deze ondersteuning ziet op het gebied van automatisering, voorraadbeheer, het trachten te achterhalen wat nu de oorzaak was van de slechte exploitatie en het leveren van goederen op consignatie wat inhoudt, dat de goederen eigendom blijven van de leverancier en [X] deze pas afrekent op het moment, dat de producten effectief verkocht worden. [X] stelt hier weliswaar tegenover, dat deze steun niet voldoende was, zonder echter aan te geven welke actie zij op welk moment wel van TC verwachtte. Nu TC onweersproken heeft gesteld, dat [X] geen promotiefee hoefde te betalen is het niet gerechtvaardigd, dat [X] stelt dat TC op promotiegebied te weinig voor haar gedaan heeft. Daar komt nog bij, dat als [X] die mening was toegedaan, het op haar weg had gelegen om dit met TC te bespreken. Dat [X] daartoe is overgegaan is gesteld, noch anderszins gebleken. Daar komt eveneens nog bij, dat TC onweersproken heeft gesteld, dat zij [X] financiële ruimte heeft geboden door haar uitstel van betaling te verlenen met betrekking tot de huur- en een aantal feeverplichtingen. Dat [X] daartegen aanvoert, dat deze tegemoetkomingen niet voldoende waren om haar uit de financiële problemen te halen, brengt niet met zich, dat er van de zijde van TC geen sprake zou zijn van adequate ondersteuning. Er zit immers ook een grens aan de verplichtin-gen van de franchisegever: het is niet zonder meer haar taak om ten koste van haar eigen gezondheid de franchisenemer op de been te houden. Het staat buiten kijf, dat op [X] als zelfstandig ondernemer -vanzelfsprekend- ook een eigen verantwoordelijkheid rust. Verder is van belang, dat onweersproken is gesteld dat de andere vestigingen The Company Shoes (op dat moment) wel goed draaiden en dat de vestiging van [X] in Utrecht de negatieve uitzondering vormde. Gesteld noch gebleken is, dat TC zich in zijn algemeenheid niet als goed franchisegeefster zou gedragen. Het is nog enigszins opmerkelijk, dat [X] enerzijds stelt, dat TC te weinig heeft gedaan om haar (financieel) te ondersteunen, terwijl ze anderzijds aan TC verwijt, dat deze haar heeft gesteund bij het gesprek met de Rabobank medio april 2010, teneinde een aanvullend krediet voor [X] te verkrijgen. Volgens [X] had TC op dat moment al aan moeten geven, dat verdere voortzetting van de onderneming geen haalbare kaart voor [X] was. Echter, kennelijk zag [X] op dat moment ook nog mogelijkheden om de exploitatie ten goede te keren. Zo niet, dan had [X] dit -op dat moment- zelf aan moeten geven. De eigen verantwoordelijkheid van [X] -als zelfstandig ondernemer- speelt hierbij een belangrijke rol van betekenis. Gelet op al het voorgaande kan niet worden gezegd, dat TC op voornoemd vlak te kort geschoten is in haar zorgplicht als franchisegever. Derhalve kan TC niet op deze grond aansprakelijk worden gehouden voor de vermeende door [X] geleden schade.
In reconventie:
3.10 Nu de uitkomst van de procedure in reconventie in belangrijke mate afhankelijk is van de uitkomst van de procedure in conventie, zal iedere beslissing in reconventie worden aangehouden, totdat in conventie zal zijn beslist.
In conventie en in reconventie:
comparitie
3.11 Uit het voorgaande volgt, dat partijen nog een lange weg te gaan hebben voordat er in deze zaak een eindvonnis kan worden gewezen. Na bewijsvoering ligt mogelijk een deskundigenonderzoek in het verschiet. Het moge bekend zijn, dat het voorgaande een tijd- en kostenrovende aangelegenheid is. Hierbij is de reconventionele vordering voorlopig nog buiten beschouwing gelaten. Daarbij komt, dat beide partijen hebben aangegeven, dat de financiële consequenties van een voor hen veroordelend vonnis enorm kunnen zijn hetgeen tot gevolg heeft, dat hoger beroep zal worden aangetekend. Ondanks dat de samenwerking tussen partijen reeds geruime tijd geleden is beëindigd, zijn partijen op deze wijze nog jaren tot elkaar veroordeeld. De kantonrechter vindt het daarom wenselijk om een comparitie van partijen te gelasten teneinde te bezien of een minnelijke regeling tussen hen mogelijk is. Ook zal de comparitie worden gebruikt om nadere inlichtingen van partijen te verkrijgen. De kantonrechter benadrukt, dat het niet de bedoeling is om omvangrijke stukken papier en/of pleitnotities in het geding te brengen. Schriftelijke stukken zijn er in deze -vooralsnog- voldoende gewisseld. Uit die stukken blijkt, dat ook partijen mogelijkheden in een comparitie zien. [X] heeft uitdrukkelijk om een comparitie verzocht, terwijl TC heeft aangegeven, dat partijen aanvankelijk hebben getracht om deze kwestie middels een regeling op te lossen.
3.12 Indien tijdens de comparitie geen algehele regeling wordt bereikt, zal [X] vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om het hiervoor genoemde bewijs te leveren. De bewijsopdrachten hiertoe zullen in een afzonderlijk vonnis nader worden geformuleerd. Met het oog op een later mogelijk te benoemen deskundige zullen partijen op de comparitiezitting -alsdan- in de gelegenheid worden gesteld om zich uit te laten over namen van de te benoemen deskundige. Tot het uitlaten over de aan deze deskundige te stellen vragen zullen partijen -zo nodig- later (bij afzonderlijk vonnis) in de gelegenheid worden gesteld.
3.13 In afwachting van de comparitie wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
4. De beslissing
De kantonrechter:
in conventie en in reconventie:
nodigt partijen, [X] in persoon en TC deugdelijk vertegenwoordigd door een goed over deze zaak geïnformeerd en tot schikking bevoegd persoon, vergezeld van hun gemachtigden, uit te verschijnen op de terechtzitting van:
donderdag, 26 januari 2012 om 9.30 uur
welke zitting zal worden gehouden in het gerechtsgebouw te Bergen op Zoom, aan de Zuid - Oostsingel 41;
bepaalt, dat partijen uiterlijk 10 dagen na het wijzen van dit vonnis door het verzenden van een brief naar de griffie bezwaar kunnen maken tegen de dagbepaling onder opgave van de verhinderdata van beide partijen voor de komende drie maanden en bepaalt, dat bij het ontbreken van een dergelijk bericht de comparitie doorgang zal vinden, overmacht daargelaten;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.M. Koch en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2011.