Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Team kanton Tilburg
zaak/rolnr.: 665331 CV EXPL 11-4854
vonnis van 28 december 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Proximedia Nederland B.V.,
tevens h.o.d.n. BeUp,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te De Meern, gemeente Utrecht,
eiseres,
gemachtigde: Nouta Westland Gerechtsdeurwaarders te Wateringen, gemeente Westland,
tegen
[gedaagde],
tevens h.o.d.n. AAA Vloeren Tilburg,
wonende te Baarle Nassau en zaakdoende te Tilburg,
gedaagde,
gemachtigde: mr. P.J. van den Boogaard, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te
’s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna door de kantonrechter Proximedia en [gedaagde] genoemd worden.
1. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
a. de dagvaarding van 24 mei 2011, met producties;
b. de conclusie van antwoord, met producties;
c. de conclusie van repliek, met producties;
d. de conclusie van dupliek.
Hierna is vonnis bepaald.
2. De feiten
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken
het volgende vast:
a. Proximedia heeft op 16 juni 2010 met [gedaagde] een “Overeenkomst voor Internet Prestaties met een publicitair karakter” gesloten.
b. De overeenkomst luidt onder meer als volgt:
“(…) TUSSEN (…) Beide partijen (…) Werd een Overeenkomst afgesloten volgens de hieronder op vier pagina's beschreven voorwaarden. De Abonnee (opmerking kanton-rechter: lees [gedaagde]) verklaart kennis te hebben genomen van deze voorwaarden en ze onverkort te aanvaarden.
ARTIKEL 1 – ONDERWERP VAN DE OVEREENKOMST
1.1 De onderhavige overeenkomst heeft als onderwerp de levering van Internet prestaties met een publicitair karakter bedoeld ter ondersteuning van de kernactiviteit van de ondernemer, geleverd door BeUp en gekozen uit de hieronder beschreven producten en opties.
1.2 De abonnee heeft zelf, met volledige kennis van zaken en onder zijn exclusieve verantwoordelijkheid, de producten en opties gekozen en erkent complete informatie te hebben verkregen over de werking, de prijs en de mogelijkheden. De abonnee bevestigt dat mondeling gekregen informatie in geen geval in strijd is met de bepalingen van onderhavige overeenkomst en de eventueel door BeUp verstrekte documentatie en dat de wederzijdse verbintenissen van partijen integraal beschreven staan in onderhavige overeenkomst.
c. Vervolgens staat als door [gedaagde] gekozen product in artikel 1 lid 2 van Pro de overeenkomst vermeld: “SEA: Aanmaak, beheer en opvolging van de Search Engine Advertising campagne”;
d. Voor deze prestatie is [gedaagde], naast een eenmalige betaling van € 90,- aan dossierkosten, een maandelijks bedrag van € 236,81 (inclusief BTW) aan Proximedia verschuldigd.
e. De overeenkomst luidt verder onder meer als volgt:
“ARTIKEL 3 – DUUR VAN DE OVEREENKOMST
Onderhavige overeenkomst wordt afgesloten voor een niet reduceerbaar en onherroepelijke termijn van 48 MAANDEN.
ARTIKEL 4 – INWERKINGTREDING VAN DE OVEREENKOMST
4.1 BeUp en de abonnee verbinden zich vanaf de ondertekening aan de onderhavige overeenkomst. BeUp zal evenwel het recht hebben deze overeenkomst te ontbinden indien na een onderzoek van de financiële toestand van de abonnee of op grond van de technische bijzonderheden van zijn verzoek, BeUp zou achten geen gevolg te kunnen geven aan de onderhavige overeenkomst. In dat geval wordt de overeenkomst ontbonden, zonder dat de abonnee uit dien hoofde aanspraak kan maken op enige vergoeding. De eventuele ontbinding van de overeenkomst door BeUp zal zo snel mogelijk door BeUp aan de abonnee worden meegedeeld. De facturatie van het abonnement zal aanvangen vanaf datum van ondertekening van onderhavige overeenkomst, dat voor de volledige duur ervan.
4.2 Onderhavige overeenkomst is een verbintenis tussen ondernemers, althans niet- consumenten.
ARTIKEL 5 – VERPLICHTINGEN VAN BeUp
(…)
5.2 Product: Search Engine Advertising (SEA)
BeUp verbindt er zich toe de middelen in werking te stellen om advertenties van de abonnee op ten minste één zoekmotor of SEA provider (GoogleTM op het moment van de onderteke-ning van onderhavige overeenkomst maar BeUp kan beslissen om van dienstverlener te veranderen wanneer hen dat opportuun lijkt) te plaatsen en dus campagnes aan te maken. De abonnee is er zich van bewust en aanvaardt dat BeUp de lokalisering, de weergaveter-mijnen, de conversiegraad of zelfs het aantal klikken per advertentie niet kan garanderen.
De standaardformule legt het aantal klikken vast op een maximum van 3.000 per jaar.
Er bestaat geen enkele garantie dat dit aantal wordt bereikt of dat deze evenredig gespreid zijn in de tijd. De opties: push5.000, push8.000 en push10.000 laten toe om dat maximale aantal vast te leggen op respectievelijk 5.000, 8.000 of 10.000 klikken. Dit is opnieuw geen enkele garantie dat dit maximum kan worden bereikt. Zowel de selectie van de sleutel-woorden als de inhoud van de reclameadvertenties zal bepaald worden door BeUp. BeUp definieert zelf de kosten per klik en de URL verbonden aan deze klikken. BeUp zal waken over de opvolging van de campagnes en zal de prestaties meten via een campagne rapport dat maandelijks wordt opgemaakt en zichtbaar is voor de abonnee op zijn klanten- pagina die, na registratie, toegankelijk is via de website van BeUp. De abonnee is de enige houder van de account die op zijn naam aangemaakt wordt bij de SEA provider(s). BeUp is in geen enkel geval verantwoordelijk voor de toegang en de goede werking van de zoekmachines zoals GoogleTM en kan in geen enkel geval verantwoordelijk worden gesteld voor het slecht functioneren, het verdwijnen of de wijziging van voorwaarden verbonden aan de aanmaak en het gebruik van de campagne-instrumenten zoals bijvoorbeeld SEA AdwordsTM (…)
ARTIKEL 6 – AANSPRAKELIJKHEID VAN BeUp
(…)
6.3 BeUp is gehouden aan een middelenverbintenis en niet aan een resultaatsverbintenis. Ze is in geen enkel geval aansprakelijk voor geleden indirecte schade zoals omzetverlies, inkom-stenverlies, winstverlies, commissieverlies, enz.
(…)
ARTIKEL 7 – OVERDRACHT EN INPANDGEVING VAN DE OVEREENKOMST
(…)
Artikel 10 – DUUR VAN DE OVEREENKOMST – VERNIEUWING – ONTBINDING
10.1 De onderhavige overeenkomst is gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceer-bare duur van 48 MAANDEN. De abonnee kan evenwel besluiten de overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de abonnee, is deze ook gehouden om aan BeUp, bij wijze van forfaitaire vergoeding een som te betalen die gelijk is aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode (…)”.
f. Na het aangaan van de overeenkomst liep de campagne ten behoeve van [gedaagde] niet goed. Proximedia heeft de maandelijkse facturatie aan [gedaagde] van het bedrag van € 236,81 vanaf juli 2010 tot en met september 2010 stopgezet.
g. Omdat [gedaagde] ontevreden bleef over de dienstverlening van Proximedia en op 14 oktober 2010 telefonisch te kennen had gegeven de overeenkomst te willen beëindigen -volgens hem werd er door Proximedia niets gedaan-, heeft Proximedia [gedaagde] bij brief van 20 oktober 2010 uitgenodigd voor een persoonlijk gesprek op hun kantoor in De Meern.
h. [gedaagde] heeft Proximedia op 21 oktober 2010 telefonisch laten weten niet op de uitnodi-ging in te zullen gaan en bij zijn standpunt te blijven dat hij de overeenkomst wenst te beëindigen.
i. Bij brief van 26 oktober 2010 aan [gedaagde] heeft Proximedia het telefoongesprek van
21 oktober 2010 bevestigd en is [gedaagde] opnieuw uitgenodigd voor een persoonlijk gesprek in De Meern.
j. [gedaagde] heeft niet op deze brief gereageerd, waarna Proximedia bij brief van 11 november 2010 [gedaagde] onder meer het volgende heeft bericht: “(…) Wij hebben van u geen reactie mogen ontvangen op ons schrijven, waarvan u bijgaand een kopie aantreft. Graag vernemen wij binnen acht dagen na dagtekening een reactie van u. Indien wij niets van u vernemen binnen de door ons gestelde termijn, gaan wij er vanuit dat alles naar tevredenheid is en dat de overeenkomst wordt voortgezet zoals deze nu loopt (…)”
k. [gedaagde] heeft op deze brief niet gereageerd, waarna Proximedia bij brief van 16 december 2010 [gedaagde] onder meer het volgende heeft bericht: “Langs deze weg willen wij aan u meedelen dat wij geconstateerd hebben dat de maandelijkse facturen niet door u voldaan worden aan BeUp en dat u geen medewerking wilt verlenen om tot een oplossing te komen voor beide partijen. U bent d.d. 16 juni 2010 een overeenkomst aangegaan met BeUp voor een looptijd van 48 maanden. Wij willen u erop attenderen dat wij u de diensten en services hebben geleverd zoals deze in de overeenkomst beschreven staan. Wij stellen u nogmaals in de gelegenheid het volledige openstaande saldo, te weten een bedrag van € 1.184,05 inclusief BTW, binnen zeven na dagtekening aan ons te voldoen (…) Indien wij niet binnen zeven dagen na dagtekening de volledige betaling van u hebben mogen ontvangen, gaan wij per 24 december 2010 de overeenkomst, conform artikel 10, in uw nadeel verbreken en uw dossier uit handen te geven aan Nouta Westland Gerechtsdeurwaarders (…).”
l. Proximedia heeft bij brief van 22 december 2010 de overeenkomst met [gedaagde] ontbonden en de zaak uit handen gegeven aan haar gemachtigde.
m. De gemachtigde van Proximedia heeft [gedaagde] bij brief van 27 december 2010 gesom-meerd een bedrag van € 5.242,35 te betalen.
n. [gedaagde] heeft niet aan die sommatie voldaan.
3. De vordering
3.1 Proximedia vordert dat de kantonrechter, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van € 5.304,25 (bestaande uit € 1.184,05 aan achterstallige facturen over de maanden juli, september, oktober, november en december 2010, € 3.422,80 aan verbrekingsvergoeding, € 600,- aan buitengerechtelijke kosten alsmede € 97,40 aan wettelijke rente berekend tot de datum van dagvaarding). Verder vordert Proximedia [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.
3.2 Proximedia legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde], ondanks herhaalde aanmaning, weigert aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Proximedia zag zich genoodzaakt de overeenkomst te ontbinden wegens wanprestatie. Op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst is [gedaagde], naast de achterstallige maandter-mijnen, aan Proximedia een verbrekingsvergoeding verschuldigd ter hoogte van 60% van de resterende maandtermijnen, aldus Proximedia. Daarnaast dient [gedaagde] op grond van de overeenkomst de buitengerechtelijke kosten te vergoeden en is hij rente verschuldigd op grond van de wet.
3.3 [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. Hij voert aan dat via reflexwerking de Colportagewet op de onderhavige overeenkomst van toepassing is. De overeenkomst is nietig nu niet aan de vereisten van artikel 24 van Pro de Colportagewet is voldaan. Voor het geval de kantonrechter oordeelt dat het beroep op de reflexwerking van de Colportagewet niet slaagt, beroept [gedaagde] zich op wanprestatie en op de onredelijke bezwarendheid van artikel 10.1 van de overeenkomst.
3.4 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang voor de beoordeling van dit geschil, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Colportagewet
4.1. Ten aanzien van het beroep dat [gedaagde] heeft gedaan op de reflexwerking overweegt de kantonrechter het volgende. Vast staat dat [gedaagde] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van zijn bedrijf, omdat het door Proximedia aangeboden product in het kader van de bedrijfsvoering van [gedaagde] wordt gebruikt. Bovendien vermeldt de overeenkomst zelf ook uitdrukkelijk dat het een verbintenis tussen ondernemers betreft (zie artikel 4.2 van de overeenkomst). [gedaagde] kan dus niet worden gekwalificeerd als “particulier” zoals genoemd in de Colportagewet. Het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft onlangs in het arrest van 11 oktober 2011, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN-nummer BU3275, geoordeeld dat geen ruimte bestaat om ter bescherming van kleine ondernemers het begrip “particulier” in de Colportagewet zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijke persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. De kantonrechter sluit zich aan bij dat oordeel van het gerechtshof en maakt de overwegingen die het gerechtshof daaraan ten grondslag heeft gelegd tot de zijne.
Geconcludeerd wordt dat het beroep van [gedaagde] op de reflexwerking van de Colportagewet dus niet slaagt.
Wanprestatie
4.2 [gedaagde] beroept zich op het feit dat de voor hem bestemde campagne vanaf het begin niet liep en dat de werkzaamheden bovendien niet tot het overeengekomen resultaat hebben geleid. Met name is Proximedia haar verplichting met betrekking tot de zichtbaarheid van de campagne niet nagekomen. [gedaagde] stelt dat partijen op 16 juni 2010 hebben afgesproken dat AAA Vloeren een vermelding zou krijgen op de zogenaamde rechterzijde van de Google-resultatenpagina onder de noemer “Parketvloeren”. Dat is niet gebeurd en daardoor is Proximedia jegens hem tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Nu Proximedia zelf de overeenkomst heeft ontbonden, wenst [gedaagde] zich daaraan te conformeren met dien verstande dat [gedaagde], vanaf de datum dat hij opgehouden is de facturen van Proximedia te betalen in verband met het verzuim van Proximedia, niet gehouden is tot enige betaling ter zake van de overeenkomst tussen partijen.
4.3 Proximedia heeft de door [gedaagde] gestelde afspraak betwist. Haar verplichtingen staan vermeld in artikel 5.2 van de overeenkomst. Daaruit vloeit enkel een inspannings-verplichting voor Proximedia voort die 3.000 clicks op jaarbasis oplevert. Deze inspanningsverplichting heeft niets te maken met het aantal vertoningen noch met de positionering van de campagne, aldus Proximedia. Na het aangaan van de overeenkomst liep de campagne van [gedaagde] niet goed. Coulancehalve heeft Proximedia vanaf juli 2010 tot en met september 2010 de facturatie stopgezet. Proximedia heeft de campagne van [gedaagde] geoptimaliseerd om een betere plaats in de zoekmachines te behalen, hetgeen door Proximedia niet kan worden gegarandeerd. Proximedia heeft zich daarmee voldoende ingespannen om haar verplich-tingen voortvloeiende uit de overeenkomst na te komen. Van wanprestatie is geenszins sprake en [gedaagde] dient daarom aan zijn betalingsverplichting te voldoen, aldus Proximedia.
4.4 De kantonrechter stelt vast dat de door [gedaagde] gestelde afspraak op geen enkele wijze uit de overeenkomst blijkt. Proximedia heeft wel erkend dat de campagne van [gedaagde] na het aangaan van de overeenkomst niet goed liep, maar vast staat dat [gedaagde] niet heeft gereageerd op de hierboven (rechtsoverweging 2 sub g. en i.) vermelde brieven van Proximedia van 20 oktober en 26 oktober 2010, die strekken tot een aanbod tot deugdelijke nakoming van de overeenkomst van de kant van Proximedia. [gedaagde] heeft Proximedia in reactie op die brieven ook geen laatste termijn gegeven om alsnog deugdelijk te presteren. Evenmin heeft [gedaagde] feiten of omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat in dit geval de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat geen ingebrekestelling was vereist. Dit betekent dat Proximedia niet in verzuim is komen te verkeren en dat [gedaagde] niet de mogelijkheid had om de overeenkomst te ontbinden of de betaling van de facturen nog langer op te schorten. Nu Proximedia de overeenkomst per 24 december 2010 heeft ontbon-den, betekent dit dat [gedaagde] de gevorderde facturen over de maanden november en december 2010, in totaal € 473,62, aan Proximedia dient te betalen. Voor de door Proximedia over de maanden juli, september en oktober 2010 gevorderde facturen acht de kantonrechter geen plaats. [gedaagde] heeft de betaling van deze facturen naar het oordeel van de kantonrechter terecht opgeschort c.q. Proximedia heeft deze facturen (in eerste instantie) terecht niet bij [gedaagde] in rekening gebracht in verband met het feit dat de campagne ten behoeve van [gedaagde] toen niet goed liep. De gevorderde wettelijke rente zal over de termijnbedragen van november en december 2010 worden toegewezen, te rekenen vanaf de vervaldatum van die facturen. Omdat de facturen blijkens artikel 9 van Pro de overeenkomst acht dagen na de factuurdatum dienen te zijn betaald geldt dit als vervaldatum.
De verbrekingsvergoeding
4.5 In haar dagvaarding (zie punt 1) heeft Proximedia een verbrekingsvergoeding van € 3.422,80 gevorderd, gebaseerd op artikel 7.1 van de overeenkomst.
4.6 [gedaagde] heeft er in zijn conclusie van antwoord op gewezen (zie pagina 5, onder Onredelijk bezwarend beding) dat, naar hij begrijpt, niet artikel 7.1 van de overeenkomst door Proximedia is bedoeld, maar artikel 10.1 van de overeenkomst maar dat hij zijn rechten ter zake voorbehoudt voor zover die veronderstelling niet juist mocht zijn. Inhoudelijk acht [gedaagde] de in artikel 10.1 van de overeenkomst vermelde vergoeding van 40% van de resterende maandtermijnen via reflexwerking onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:237 sub i BW Pro.
4.7 In haar conclusie van repliek is Proximedia met geen woord ingegaan op artikel 10.1 van de overeenkomst (zie onder het kopje Onredelijk bezwarend beding de punten 24 tot en met 55).In plaats daarvan heeft Proximedia haar hele betoog (opnieuw) gebaseerd op artikel 7.1 van de overeenkomst, waarbij volgens Proximedia een verbrekingsvergoeding van 60% hoort. Ter onderbouwing van (de redelijkheid van) deze 60% heeft Proximedia onder meer in punt 27 van de conclusie van repliek aangevoerd dat [gedaagde] na het sluiten van de overeenkomst al dan niet een laptop heeft ontvangen, dat hij een internetaansluiting voor onbepaalde duur heeft gekregen, dat Proximedia verder een geïndividualiseerde website heeft ontworpen en dat [gedaagde] een basisopleiding heeft gekregen.
4.8 [gedaagde] heeft in zijn conclusie van dupliek geconcludeerd dat Proximedia, nu zij haar vordering blijft baseren op artikel 7.1 van de overeenkomst en een verbrekingsvergoeding van 60%, er niet in is geslaagd de (redelijkheid van de) gevorderde verbrekingsvergoeding te stellen en te onderbouwen. Proximedia gaat ook uit van een volkomen onjuiste levering van diensten; [gedaagde] heeft nooit een laptop of internetaansluiting van Proximedia ontvangen, noch heeft Proximedia een geïndividualiseerde website ontworpen of een basisopleiding verschaft.
4.9 De kantonrechter onderschrijft deze conclusie van [gedaagde] volledig. Proximedia heeft haar vordering tot de betaling van een verbrekingsvergoeding volstrekt ondeugdelijk onderbouwd. Op geen enkele wijze is duidelijk geworden waar de verbrekingsvergoeding van 60% op is gebaseerd, hoe het op dit punt gevorderde bedrag van € 3.422,80 tot stand is gekomen, laat staan de redelijkheid van dat bedrag. Het lijkt erop dat Proximedia een hele andere overeenkomst met een hele andere inhoud aan de verbrekingsvergoeding ten grondslag heeft gelegd. Reeds daarom zal de vordering van Proximedia op dit punt dan ook worden afgewezen.
De buitengerechtelijke kosten
4.10 Proximedia heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij kosten heeft moeten maken ter verkrijging van voldoening buiten rechte en dat de in dat kader verrichte werkzaamheden meer omvatten dan een enkele aanmaning of sommatie. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden daarom toegewezen, met dien verstande dat deze op basis van het rapport Voorwerk en het toe te wijzen bedrag van € 473,62 worden gesteld op € 75,-.
De proceskosten
4.11 [gedaagde] zal ook de proceskosten van Proximedia moeten betalen, gebaseerd op het toe te wijzen bedrag. Die kosten worden tot op heden begroot op € 316,31 (€ 90,31 aan dagvaardingskosten, € 106,- aan griffierecht en € 120,- aan salaris gemachtigde).
5. De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt [gedaagde] om aan Proximedia te betalen een bedrag van € 548,62 (€ 473,62 + € 75,-), te vermeerderen met de wettelijke rente over de termijnbedragen van november en decem-ber 2010 van elk € 236,81 telkens te rekenen vanaf de vervaldatum van de facturen tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van Proximedia, tot deze uitspraak begroot op € 316,31;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.L. Sierkstra en is in het openbaar uitgesproken op 28 december 2011.