Uitspraak
RECHTBANK BREDA
team kanton Breda
zaak/rolnr.: 702597 AZ VERZ 12-43
beschikking van 23 april 2012
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X].,
gevestigd te Zeist,
verzoekende partij,
gemachtigde: mr. H. Dammingh, advocaat te Utrecht,
tegen:
[Y],
wonende te [woonplaats],
verwerende partij,
gemachtigde: mr. M. de Beijer, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Den Bosch.
1. Het verloop van het geding
1.1 De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
a. het op 2 februari 2012 ter griffie ontvangen verzoekschrift met producties;
b. het op 29 maart 2012 ter griffie ontvangen verweerschrift met producties;
c. de bij fax van 30 maart 2012 door de gemachtigde van verzoekende partij toegezonden aanvullende producties.
1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 april 2012. Ter zitting waren aanwezig namens verzoekende partij mevrouw [A], eindverantwoordelijke HR, [B], HR manager, en de heer [C], field sales manager, bijgestaan door mr. Dammingh voornoemd, alsmede verwerende partij in persoon, bijgestaan door mr. De Beijer voornoemd. De gemachtigde van verzoekende partij heeft ter gelegenheid van de zitting pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.
1.3 Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk “[X]” en “[Y]”.
2. Het verzoek
2.1 [X] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen zo spoedig mogelijk te ontbinden wegens gewichtige redenen, primair een dringende reden dan wel subsidiair een verandering in de omstandigheden, zulks zonder toekenning van een vergoeding aan [Y].
[X] heeft aan het verzoek – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat [Y] hardnekkig weigert mee te werken aan zijn re-integratie en voorts dat [Y] zich op ontoelaatbare wijze beledigend en intimiderend heeft uitgelaten tegenover zijn leidinggevende(n).
2.2 [Y] heeft verzocht primair het verzoek af te wijzen en subsidiair, bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst, hem een vergoeding toe te kennen van € 75.000,00 bruto. Hij betwist het door [X] gestelde. Voorts beroept hij zich op het opzegverbod tijdens en vanwege ziekte.
3. De beoordeling
3.1 Tussen partijen staan de volgende feiten vast.
a. [Y], geboren op [geboortedatum], is op 22 mei 2000 in dienst van [X] getreden, laatstelijk in de functie van winkel space manager tegen een salaris van € 3.057,06 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag.
b. [Y] is op 11 april 2011 uitgevallen wegens spanningsklachten als gevolg van omstandigheden in zijn privésituatie, te weten het vertrek van zijn ex-vriendin met hun pas geboren dochter.
c. Op 11 mei 2011 heeft de bedrijfsarts geadviseerd om, hoewel nog sprake was van een zeer spanningsvolle privésituatie, het werk te hervatten voor in eerste instantie 3 dagdelen per week, ook om de afstand tot het werk niet te groot te laten worden.
d. Op 24 mei 2011 heeft de bedrijfsarts geconcludeerd dat [Y] arbeidsongeschikt is, dat hij – de bedrijfsarts – wil aansturen op partiële werkhervatting omdat dat ook voor [Y] het beste is, maar dat op dat moment van enige belastbaarheid geen sprake is.
e. Op 7 juni 2011 heeft de bedrijfsarts geconcludeerd dat de belastbaarheid van [Y] aanzienlijk verbeterd was en heeft hij geadviseerd om vanaf 14 juni 2011 het werk voor 75% te hervatten, daarbij rekeninghoudend met enige beperkingen, en na twee weken het werk weer volledig te hervatten.
f. [Y] heeft daarop zijn werkzaamheden hervat, maar is wederom uitgevallen.
g. Op 29 juli 2011 heeft de bedrijfsarts [Y] geschikt geacht om per 3 augustus 2011 gedurende 5 dagen per week en 6 uur per dag aangepaste werkzaamheden uit te voeren, waarna hij na twee weken in staat zou moeten zijn om zijn eigen werk weer volledig te hervatten.
h. Op 30 augustus 2011 heeft de bedrijfsarts [Y] niet in staat geacht zijn eigen of andere werkzaamheden uit te voeren omdat de klachten en daarmee de inzetbaarheid per dag sterk kunnen variëren. Voor werk waarbij het geen probleem is dat [Y] af en toe één of meerdere dagen uitvalt, heeft de bedrijfsarts hem voor 75% geschikt geacht.
i. Op 16 september 2011 hebben partijen een gesprek gehad om tot afspraken te komen over de re-integratie van [Y]. Hij achtte zichzelf daartoe echter niet in staat omdat hij volkomen in beslag werd genomen door de rechtszaken tegen zijn ex-vriendin.
j. Een tussen partijen gepland vervolggesprek op 26 september 2011 heeft evenmin geleid tot afspraken over de re-integratie van [Y] omdat hij heeft aangegeven dat hij van de internist vanwege darmklachten gedurende zes weken in het geheel niet mocht werken. Op 27 september 2011 heeft de bedrijfsarts [Y], op basis van diens mededelingen over adviezen van de internist, niet in staat geacht werkzaamheden te verrichten.
k. Op 7 oktober 2011 heeft [C] bij [Y] thuis een gesprek met hem gehad, maar dat heeft niet geleid tot afspraken over re-integratie.
l. Op 15 november 2011 heeft de bedrijfsarts gerapporteerd dat uit een brief van de internist niet valt op te maken dat [Y] helemaal niet zou mogen werken. De bedrijfsarts concludeert voorts dat het in het belang van [Y] is dat hij terugkeert in het arbeidsproces voor 3 dagdelen per week. Hij rapporteert dat [Y] heeft aangegeven te verwachten daar niet toe in staat te zijn. De bedrijfsarts stelt dat [Y] ofwel daadwerkelijk zijn werkzaamheden zal hervatten, ofwel bij het UWV in bezwaar zal gaan, ofwel een verklaring van zijn huisarts/behandelaar zal verstrekken waaruit onomstotelijk blijkt dat hem op goede gronden wordt ontraden om gedeeltelijk te hervatten.
m. Op 22 november 2011 heeft een gesprek plaatsgehad tussen [X] en [Y]. [Y] heeft daarin aangegeven zich nog niet in staat te achten tot gedeeltelijk werkhervatting en daaromtrent een deskundigenoordeel aan te zullen vragen. [X] heeft in afwachting daarvan de salarisbetaling opgeschort.
n. Op 29 december 2011 heeft het UWV een deskundigenoordeel gegeven, inhoudende dat [Y] per geschildatum 24 november 2011 wel geschikt te achten was voor het verrichten van aangepast werk gedurende 3 dagdelen per week.
o. Per brief van vrijdag 6 januari 2012 heeft [X] [Y] opgeroepen om op maandag 9 januari 2012 het eerder aangeboden aangepaste werk te hervatten.
p. Op woensdag 11 januari 2012 heeft [Y] telefonisch contact opgenomen met [X]. Partijen hebben afgesproken om op vrijdag 13 januari 2012 de werkhervatting te bespreken.
q. [Y] heeft zich voor de afspraak op vrijdagochtend 13 januari 2012 ziek gemeld.
r. Bij brief van 16 januari 2012 heeft [X] medegedeeld te streven naar beëindiging van de arbeidsovereenkomst en heeft zij de door haar aan [Y] beschikbaar gestelde telefoon geblokkeerd en deze, alsmede de door haar beschikbaar gestelde leaseauto, ingevorderd.
s. Op 21 maart 2012 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV in een deskundigenoordeel naar aanleiding van een aanvraag daartoe van [Y], het door [X] aangeboden werk niet passend geacht gelet op de beperkingen van [Y].
3.2 Op grond van artikel 7:685 BW Pro dient te worden onderzocht of het ontbindingsverzoek verband houdt met een opzegverbod. In de wetsgeschiedenis is hieromtrent het volgende opgenomen. De kantonrechter moet controleren of de verzochte ontbinding verband houdt met de eventuele aanwezigheid van een opzegverbod. Wanneer dit het geval is, dient de kantonrechter in beginsel de verzochte ontbinding af te wijzen, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen. Niet juist is dus de zienswijze dat slechts ruimte is voor reflexwerking van het opzegverbod indien de ontbinding wordt verzocht wegens ziekte. Het opzegverbod van artikel 7:670 eerste Pro lid BW is een ‘tijdens-verbod’, dat ook geldt voor opzeggingen die geen verband houden met de ziekte. De strekking is onder meer het vrijwaren van de werknemer van de psychische druk die een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken en het feit dat de werknemer soms minder goed is toegerust om verweer te voeren tijdens ziekte. Er kan evenwel geen of minder aanleiding bestaan voor toekenning van reflexwerking aan het opzegverbod tijdens ziekte wanneer sprake is van omstandigheden die een zodanig gewichtige reden vormen dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve toch behoort te eindigen.
3.3 De kantonrechter overweegt ter zake van voornoemde reflexwerking als volgt. Vast staat dat [Y] sinds 11 april 2011 arbeidsongeschikt is voor zijn eigen functie vanwege spanningsklachten door de strijd tussen hem en zijn ex-vriendin om hun dochtertje alsmede om de lasten van de gezamenlijke woning en voorts door de dreigende executoriale verkoop daarvan. Hoewel het verzoek door [X] niet (enkel en alleen) is ingediend vanwege arbeidsongeschiktheid van [Y], is de kantonrechter met [Y] van oordeel dat de aan de verzochte ontbinding ten grondslag liggende redenen wel verband houden met de arbeidsongeschiktheid. Immers, vast staat dat [Y] al geruime tijd kampt met de problemen in zijn privé-situatie waardoor hij zodanig spanningsklachten ervaart dat hij arbeidsongeschikt is voor zijn eigen functie en dat [X] van hem verlangt dat hij meewerkt aan re-integratie maar [Y] meent dat hij daartoe als gevolg van zijn klachten nog niet in staat is.
3.4 Vorenstaande betekent dat er -wat er ook zij van de gegrondheid van de redenen die [X] aan zijn verzoek ten grondslag legt- een verband bestaat tussen het verzoek en het opzegverbod tijdens ziekte en er derhalve in zoverre aanleiding bestaat om aan het opzegverbod reflexwerking toe te kennen. Voor toekenning van reflexwerking is echter geen aanleiding indien thans duidelijk is dat [Y] niet meer op enigerlei wijze werkzaam kan zijn voor [X]. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarvan sprake. Daartoe en ter beoordeling van de gronden van het verzoek overweegt de kantonrechter het volgende.
3.5 Ter onderbouwing van haar stelling dat [Y] hardnekkig weigert mee te werken aan werkhervatting, stelt [X] het volgende. [Y] is in staat om werkzaamheden te verrichten. De bedrijfsarts heeft steeds geadviseerd om de werkzaamheden gedeeltelijk te hervatten en blijkens de laatste rapportage van de arbeidsdeskundige kan [Y] zelfs fulltime werken in aangepaste werkzaamheden. [Y] weigert niettemin iedere werkhervatting en elk overleg daartoe. Eind september 2011 heeft hij zelfs aangegeven dat hij van de internist in het geheel niet mocht werken vanwege darmklachten, maar vervolgens is uit informatie van de internist niet gebleken dat [Y] helemaal niet mocht werken. Voorts heeft hij niet voldaan aan de oproep om op 9 januari 2012 het werk te hervatten en heeft hij daarover eerst op 11 januari 2012 contact opgenomen. Vervolgens heeft hij zich kort voor de volgende afspraak op 13 januari 2012 ziek gemeld, echter zonder dat sprake was van nieuwe klachten. [Y] is volledig gepreoccupeerd door zijn privéproblematiek en meent dat hij om die reden niet tot werken in staat is, terwijl uit de adviezen van de bedrijfsarts en de deskundigenoordelen blijkt dat hij dat zeer wel is. [X] heeft begrip (gehad) voor de privéproblemen van [Y] maar zijn hardnekkige weigering tot (gedeeltelijke) werkhervatting zonder deugdelijke grond daarvoor, vormt grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst (primair) op grond van een dringende reden en (subsidiair) omdat [X] geen vertrouwen meer heeft in vruchtbare voortzetting van het dienstverband.
3.6 [Y] voert – kort gezegd – aan dat hij wel steeds bereid is geweest om te werken en dat ook heeft aangeboden maar dat de aangeboden werkzaamheden niet passend waren en voorts dat hij thans niet in staat is om te werken en [X] ten onrechte geen rekening heeft gehouden met zijn nieuwe ziekmelding per 13 januari 2012.
3.7 Tussen partijen is niet in geschil dat [Y], die gedurende het inmiddels bijna 12-jarige dienstverband steeds naar tevredenheid van [X] heeft gefunctioneerd, in april 2011 arbeidsongeschikt is geraakt als gevolg van spanningsklachten door privéproblemen. Op basis van de overgelegde rapportages van de bedrijfsarts en de deskundigenoordelen van het UWV, staat evenwel vast dat [Y] wel werkzaamheden kon en kan verrichten, maar niet zijn eigen werkzaamheden omdat daarin klantencontact en deadlines/productiepieken voorkomen terwijl [Y] thans beperkt is in de mogelijkheid om daarmee om te gaan. Voorts heeft de bedrijfsarts geadviseerd dat gelet op de klachten van [Y] rekening moest worden gehouden met wisselende inzetbaarheid en mogelijke (tijdelijke) uitval. Gedeeltelijk hervatting in aangepast werk door [Y] heeft echter niet plaatsgehad.
3.8 Partijen twisten over de datum waarop [Y] de oproep tot werkhervatting per 9 januari 2012, waarop hij op 11 januari 2012 telefonisch heeft gereageerd, heeft ontvangen. Deze discussie, waarin in deze procedure geen klaarheid kan worden gebracht, zal buiten beschouwing worden gelaten omdat deze, gelet op de andere feiten en omstandigheden waaromtrent hierna zal worden overwogen, niet van doorslaggevend belang is.
3.9 Niet gebleken is dat medische gronden aan (gedeeltelijke) werkhervatting door [Y] in de weg staan. [Y] heeft niet aannemelijk gemaakt dat hem eind september 2011 door de internist is geadviseerd het werk niet te hervatten. Voorts is niet gebleken dat sprake is van een nieuwe ziekmelding per 13 januari 2012 welke door [X] ten onrechte niet is erkend, zoals [Y] stelt. Eerst ter zitting heeft [Y] gesteld dat de nieuwe ziekmelding was gelegen in een burnout en een longontsteking, terwijl tot die tijd uitsluitend sprake is geweest van spanningklachten. [Y] laat na zijn stelling te onderbouwen. Het moet er daarom voor gehouden worden dat de ziekte van [Y] nog immer is gelegen in dezelfde spanningsklachten (en daarmee samenhangende verschijnselen) als waarmee hij in april 2011 is uitgevallen en waarover door de bedrijfsarts en de deskundigen is geoordeeld dat hervatting in aangepaste werkzaamheden mogelijk is.
3.10 [Y] heeft aangevoerd dat de door [X] aangeboden werkzaamheden niet passend waren, hetgeen in het deskundigenoordeel van 21 maart 2012 is bevestigd. [Y] heeft zich evenwel voorafgaand aan deze procedure nimmer jegens [X] op het standpunt gesteld dat de aangeboden werkzaamheden niet passend waren, maar steeds dat hij, in tegenstelling tot het oordeel van de bedrijfsarts en de deskundigen van het UWV, niet in staat is om te werken. In zijn brief van 30 januari 2012 stelt de gemachtigde van [Y] daarover: “cliënt is zeer wel bereid om passende arbeid te verrichten, maar is hier op dit moment simpelweg niet toe in staat” en “Nu cliënt ten gevolge van zijn burnout aantoonbaar niet in staat is om (passende) arbeid te verrichten […]”. [Y] wijst op zijn e-mails van 13 januari en 24 februari 2012, maar daarin is niets opgenomen over het verrichten van (passende) werkzaamheden; [Y] heeft daarin (ontwikkelingen in) zijn situatie omschreven en om salarisbetaling verzocht. Voorts heeft [Y] ter zitting op de vraag welke werkzaamheden hij thans zou kunnen verrichten, herhaaldelijk verklaard dat hij in het geheel niet kan werken zolang de kwesties over zijn dochter en zijn huis niet zullen zijn geregeld; wellicht heel 2012 niet.
Dat [Y], zoals hij stelt, bereid was tot het verrichten van passende werkzaamheden maar dat het niet tot werkhervatting is gekomen omdat de door [X] aangeboden werkzaamheden niet passend waren, is dan ook niet gebleken. Klaarblijkelijk is, zoals [X] stelt, [Y] volledig gepreoccupeerd door zijn privéproblematiek en meent hij om die reden niet tot werken in staat te zijn, terwijl uit de adviezen van de bedrijfsarts en de deskundigenoordelen blijkt dat hij dat zeer wel is. Dat [Y] niet heeft opengestaan om het werk te hervatten en uitsluitend aandacht heeft voor zijn privéproblemen, is verwijtbaar en aannemelijk is dat daardoor, zoals [X] stelt, het vertrouwen in verdere vruchtbare voortzetting van de arbeidsrelatie is komen te ontbreken.
3.11 Daartegenover staat dat [X] zich als werkgever dient in te zetten voor de re-integratie van zijn arbeidsongeschikte werknemer in de eigen of aangepaste werkzaamheden en eventueel in het bedrijf van een andere werkgever. Door in januari 2012 na de ziekmelding in plaats van werkhervatting door [Y] meteen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in gang te zetten, heeft [X] niet gedaan wat van haar als werkgever mocht worden verwacht. Het had op haar weg gelegen om te trachten de re-integratie van deze werknemer, die arbeidsongeschikt is als gevolg van spanningsklachten door privéproblemen maar die niettemin wel werkzaamheden zou moeten kunnen verrichten maar zichzelf daartoe geheel niet in staat acht, toch op gang te brengen, bijvoorbeeld door hem daartoe begeleiding bieden. [X] heeft dat nagelaten. Zij heeft zich onvoldoende constructief opgesteld. Ook heeft zij nagelaten om te trachten de tussen partijen ontstane verstoring van de arbeidsrelatie weg te nemen.
3.12 Mede gelet op de ter zitting gebleken verstoring van de verhouding en het ontbreken van vertrouwen tussen partijen, is het de kantonrechter genoegzaam duidelijk dat terugkeer van [Y] binnen [X] niet (meer) mogelijk is. Dat de verhoudingen tussen partijen zijn verhard komt enerzijds doordat [Y] niet daadwerkelijk met terugkeer bij [X] is bezig geweest maar uitsluitend met zijn privéproblemen en anderzijds doordat [X] vanaf een bepaald moment niet meer daadwerkelijk heeft opengestaan voor terugkeer van [Y].
3.13 In deze omstandigheden, gelet op de arbeidsongeschikt van [Y] en het uitblijven van inspanningen van [X] om de re-integratie op gang te brengen en de verstoring van de arbeidsrelatie weg te nemen, levert het feit dat [Y] geen werkzaamheden heeft hervat, geen dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op. Overigens heeft [X] aan de dringende reden ook ten grondslag gelegd dat [Y] zich beledigend en intimiderend heeft uitgelaten jegens zijn leidinggevenden, maar zij heeft dat, tegenover de betwisting daarvan door [Y], onvoldoende aannemelijk gemaakt.
3.14 Nu in de gegeven omstandigheden aan de re-integratieverplichtingen van [X] kennelijk geen zinvolle betekenis kan worden gegeven, dient aan de arbeidsovereenkomst een einde te komen. De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden wegens verandering in de omstandigheden.
3.15 Resteert de vraag of aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst een vergoeding ten behoeve van [Y] en ten laste van [X] moet worden verbonden. De ontstane situatie ligt in de risicosfeer van [X]; zij had zich als werkgever behoren in te spannen om de re-integratie, waarbij [Y] groot belang heeft, op gang te brengen en de arbeidsrelatie met de arbeidsongeschikte [Y] niet verstoord te laten geraken. Voorts is van belang dat [Y] thans nog niet in staat is zich op de arbeidsmarkt te begeven en dat de (financiële) gevolgen van het einde van het dienstverband voor [Y] verstrekkend zijn.
Daartegenover staat dat [Y], terwijl de deskundigen oordelen dat hij werkzaamheden zou moeten hervatten, ter zitting uitdrukkelijk heeft aangegeven dit jaar hoe dan ook niet te kunnen werken omdat al zijn aandacht uit zal gaan naar zijn dochtertje en het behoud van zijn huis.
3.16 Nu de ontstane situatie in de risicosfeer van [X] ligt, is toekenning van een ontbindingsvergoeding aan [Y] billijk. Rekeninghoudend met de duur van het dienstverband, de leeftijd van [Y], het feit dat hij thans arbeidsongeschikt is en de omstandigheid dat de verstoring van de arbeidsrelatie mede aan zijn houding is te wijten, zal naar billijkheid een vergoeding van € 24.000,00 worden toegekend.
3.17 Alvorens de ontbinding met vergoeding uit te spreken zullen partijen van dat voornemen in kennis worden gesteld en krijgt [X] de gelegenheid gebruik te maken van haar recht het verzoek in te trekken.
3.18 De proceskosten tussen partijen zullen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4. De beslissing
De kantonrechter:
stelt partijen in kennis van haar voornemen om de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst op grond van een verandering in de omstandigheden te ontbinden met ingang van 1 mei 2012, onder toekenning aan [Y] ten laste van [X] van een vergoeding van € 24.000,00 bruto;
stelt [X] in de gelegenheid om uiterlijk op 27 april 2012 haar verzoek in te trekken middels een schriftelijke verklaring aan de griffier, alsmede aan (de gemachtigde van) [Y];
bij handhaving van het verzoek:
ontbindt de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst op grond van een verandering in de omstandigheden met ingang van 1 mei 2012;
kent aan [Y] ten laste van [X] een vergoeding toe van € 24.000,00 bruto en veroordeelt [X] om deze vergoeding binnen 14 dagen na de ontbinding aan [Y] te betalen;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt;
en bij intrekking van het verzoek:
veroordeelt [X] in de kosten van deze procedure aan de zijde van [Y] gevallen en begroot op € 400,00 aan salaris voor de gemachtigde van [Y].
Deze beschikking is gegeven door mr. H.H. de Kroon, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 april 2012.