Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 10/4282
Uitspraakdatum: 13 april 2012
Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
[belanghebbende] B.V., gevestigd te [plaats],
belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor Roermond,
de inspecteur.
De bestreden uitspraken op bezwaar
De uitspraken van de inspecteur van 27 augustus 2010 op de bezwaren van belanghebbende tegen de aan haar over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagnummer: [nummer]F.017506) en de bij beschikking in rekening gebracht heffingsrente.
Zitting
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 maart 2012 te Breda.
Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, haar directeur [directeur] en haar bedrijfsleider [bedrijfsleider], vergezeld van de gemachtigde van belanghebbende [gemachtigde], verbonden aan [kantoornaam gemachtigde] te Breda, en namens de inspecteur zijn verschenen en gehoord, [gemachtigden].
1. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vernietigt de naheffingsaanslag alsmede de beschikking heffingsrente;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 4.224,57.
2. Gronden
2.1. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
2.2. Belanghebbende heeft in het onderhavige tijdvak een onderneming genaamd [de saunaclub] (hierna: de saunaclub) geëxploiteerd. Vóór 1 januari 2006 werd deze onderneming voor rekening en risico van [moedermaatschappij] B.V. geëxploiteerd, de moedermaatschappij van belanghebbende.
2.3. De saunaclub wordt gedreven in het pand aan de [adres] te [plaats X]. Door de [gemeente X] is een vergunning afgegeven voor het exploiteren van een seksinrichting in dit pand. Op de begane grond van het pand bevinden zich een ontvangsthal, kleedruimtes, douches, een sauna, twee whirlpools, een bargedeelte, zeven werkkamers (waarvan één met whirlpool) en een keuken. Op de bovenverdieping bevinden zich nog zes werkkamers, een restaurant en een kantoor. In de kelderverdieping bevinden zich een bioscoop en een douche en toilet. Ten slotte beschikt de onderneming over een buitenterras met zwembad en tuin.
2.4. De exploitatie van de saunaclub is gebaseerd op het Duitse Frei Körper Kultur-concept (ontmoetingscentrum). De onderneming presenteert zich in advertenties en op internet als een saunaclub met erotisch entertainment.
2.5. In 2007 was de saunaclub geopend van maandag tot en met vrijdag van 11.00 uur tot 01.00 uur en op zaterdag en zondag van 13.00 uur tot 01.00 uur. De mannelijke bezoekers betaalden bij binnenkomst een entree van € 50 (bij aankomst vóór 15.00 uur € 35). De vrouwelijke bezoekers betaalden € 15 entree. De entreeprijs gaf recht op het gebruik van alle voorzieningen en faciliteiten van de saunaclub en was inclusief een doorlopend ontbijtbuffet van 11.00 uur tot 17.00 uur, een diner van 17.00 uur tot 23.00 uur, alsmede frisdrank en bier. Gedurende de openingstijden boden de in het pand aanwezig dames (hierna ook wel aangeduid als prostituees) tegen vergoeding seksuele diensten aan. Deze diensten vielen niet onder de entreeprijs, maar dienden afzonderlijk met de prostituees afgerekend te worden. Mannelijke bezoekers waren verplicht een badjas en badslippers te dragen. De dames waren verplicht lingerie dan wel badkleding te dragen. Personen jonger dan 18 jaar werd de toegang geweigerd.
2.6. De gang van zaken binnen de saunaclub was als volgt. Een prostituee betaalde € 15 entree (vanaf 2007 € 35 entree). Indien nodig kreeg zij aan de receptie uitleg over het bedrijf. In de periode tot 1 januari 2008 vroeg belanghebbende, bij twijfel over de leeftijd van een prostituee, om een legitimatiebewijs. Vanaf 1 januari 2008 werd standaard verzocht om het overleggen van een legitimatiebewijs. Er werden echter niet consequent fotokopieën gemaakt van de legitimatiebewijzen.
Na het betalen van de entree kon de prostituee zich vrijelijk bewegen door het pand. De prostituee sprak potentiële klanten aan, dan wel werd zelf aangesproken door een klant. De prostituee rekende met de klant de overeengekomen vergoeding af. De prostituees konden naar eigen inzicht klanten weigeren.
2.7. Op 27 juni 2006 heeft de inspecteur een intakegesprek gevoerd met de bestuurder, de bedrijfsleider en de adviseur van belanghebbende. Naar aanleiding hiervan is in juli 2006 een conceptrapport opgesteld. Vervolgens heeft het onderzoek, vanwege ontwikkelingen in de prostitutiebranche, een aantal jaren stilgelegen. In 2008 heeft de inspecteur het boekenonderzoek hervat. Naar aanleiding van dit boekenonderzoek heeft de inspecteur geconcludeerd dat de dames die in de saunaclub tegen vergoeding seksuele diensten aanboden, voor het onderhavige tijdvak in dienstbetrekking waren bij belanghebbende en dat belanghebbende omzetbelasting diende af te dragen over de vergoedingen die de prostituees ontvingen van de prostituanten. De grondslag voor de naheffing heeft de inspecteur als volgt vastgesteld. Aan de hand van de in het onderhavige tijdvak ontvangen entreegelden heeft de inspecteur het (geschatte) aantal mannelijke bezoekers herleid. Daarbij heeft hij de door de dames betaalde entreegelden volgens de verhouding 50/85 geëlimineerd uit de totaalontvangsten. Vervolgens is de inspecteur ervan uitgegaan dat iedere mannelijke bezoeker bij een bezoek één keer gebruik maakt van de dienstverlening van een dame, waarbij de inspecteur een tarief heeft gehanteerd van € 50. De zo herleide (geschatte) totaalomzet inclusief 19% BTW van de dames heeft de inspecteur als maatstaf van heffing voor de omzetbelasting gebruikt. De onderhavige naheffingsaanslag, die is opgelegd naar een bedrag van € 159.059 inclusief heffingsrente, is hier het gevolg van.
2.8. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
1. Is bij de saunaclub de door de klant aan de prostituee betaalde vergoeding de vergoeding voor één dienst verricht door en namens belanghebbende, in welk geval belanghebbende over deze vergoeding omzetbelasting dient af te dragen?
2. Indien voormelde vraag bevestigend dient te worden beantwoord: dient naheffing op grond van schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur achterwege te blijven?
3. Indien vraag 1 bevestigend en vraag 2 ontkennend dient te worden beantwoord: is de bij beschikking in rekening gebrachte heffingsrente terecht en tot het juiste bedrag in rekening gebracht?
Belanghebbende beantwoordt de eerste en de derde vraag ontkennend en de tweede vraag bevestigend. De inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan.
2.9. Op grond van de hiervoor onder 2.5 en 2.6 genoemde feiten acht de rechtbank aannemelijk dat met betrekking tot de seksuele handelingen uitsluitend een rechtsbetrekking bestond tussen de klant en de prostituee. Doorslaggevend voor dit oordeel acht de rechtbank dat de afspraken omtrent het afrekenen van die seksuele handelingen enkel een aangelegenheid was tussen de klant en de prostituee. Het was immers de prostituee die bepaalde welke seksuele handelingen zij wilde verrichten en het bedrag dat zij daarvoor vroeg. Daaraan wordt niet anders doordat belanghebbende eventueel informatie gaf aan mannelijke bezoekers over de prijzen die de prostituees pleegden te hanteren. Daarbij leidt de rechtbank uit de gang van zaken af dat belanghebbende geen enkel financieel belang had bij de vergoeding die de prostituees ontvingen. Het bedrijfsmodel van belanghebbende was erop gebaseerd dat zij omzet genereerde uit de van de prostituanten ontvangen entreegelden voor het geven van gelegenheid tot (seksueel) vermaak.
2.10. De conclusie die aan vorenstaand oordeel moet worden verbonden, is dat enkel de geheven entreeprijs als omzet van belanghebbende kan worden aangemerkt. Dat is immers het enige dat belanghebbende ontving van de prostituant en de prostituee voor de door haar aan hen geleverde prestaties. Het gelijk met betrekking tot de eerste in geschil zijnde vraag is aan de zijde van belanghebbende. De brengt met zich dat de onderhavige naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd. De tweede in geschil zijnde vraag behoeft dan geen beantwoording meer.
2.11. Hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen brengt tevens met zich dat de beschikking heffingsrente moet worden vernietigd.
Proceskosten
2.12. De rechtbank beschouwt de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder procedurenummers AWB 10/4281, 10/482 en 10/484 als samenhangend in de zin van artikel 3 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Naar het oordeel van de rechtbank geldt dit laatste niet voor de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder procedurenummers AWB 10/4283 en 10/4285. Het feitencomplex in laatstgenoemde zaken komt weliswaar overeen maar het betreft in die zaken naheffingsaanslagen loonbelasting en premie volksverzekeringen die onderwerp van geschil zijn. Daardoor zijn de gronden en dus de daarmee samenhangende werkzaamheden van de ingestelde rechtsmiddelen verschillend.
2.13. Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de werkelijke proceskosten. Het betreft in dit geval werkzaamheden die door haar advocaat zijn verricht vanaf 1 maart 2012 tot en met de zitting van 30 maart 2012. Als uitgangspunt voor de vergoeding van kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand geldt dat de hoogte van de vergoeding wordt berekend met inachtneming van de forfaitaire normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit). Artikel 2, derde lid, van het Besluit, biedt evenwel de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden af te wijken van de in het Besluit opgenomen forfaitaire normen. Voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire normen bestaat grond, bijvoorbeeld indien de inspecteur het verwijt treft dat hij een beschikking heeft gegeven terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (vergelijk Hoge Raad 13 april 2007, nr. 41 235, BNB 2007/260).
2.14. De rechtbank is van oordeel dat hier sprake van is. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende. Belanghebbende heeft met betrekking tot de dienstverlening van de prostituees van meet af aan gesteld dat er ter zake van de vergoeding voor de door de dames verleende seksuele diensten slechts een rechtsbetrekking ontstond tussen de prostituee en de klant. Het belang hiervan is in eerste instantie niet door de inspecteur onderkend. Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 25 februari 1999, nr. C-349/96, BNB 1999/224 (Card Protection Plan Ltd, hierna: CPP-arrest), heeft de inspecteur gesteld dat belanghebbende aangemerkt kan worden als de aanbieder van de hoofddienst, het gelegenheid geven tot (seksueel) vermaak, en dat belanghebbende derhalve over de totale door de klant betaalde vergoeding omzetbelasting dient af te dragen tegen het tarief van 19%. In zijn arresten van 6 januari (procedurenummer 10/05458, LJN:BV0258) en 13 januari 2012 (procedurenummer 10/04661, LJN: BV0644) heeft de Hoge Raad, zakelijk weergegeven, geoordeeld dat het CPP-arrest slechts toepassing vindt in de situatie waarbij één prestant jegens een afnemer één of meer zelfstandig te onderscheiden handelingen tegen vergoeding verricht. Indien wordt geconstateerd dat er een rechtsbetrekking bestaat tussen de prostituee en de klant op grond waarvan de prostituee zelfstandig jegens de klant een prestatie tegen een vergoeding verricht, met andere woorden er zijn meerdere prestanten, gelden de maatstaven zoals die zijn vastgelegd in het CPP-arrest niet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur het CPP-arrest daarom dan ook ten onrechte richtinggevend geacht voor de beoordeling van dit geval. Naar het oordeel van de rechtbank levert dit echter nog geen bijzondere omstandigheid op als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit. Tot aan het verschijnen van eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad kwam deze onjuiste toepassing van het CPP-arrest namelijk ook voor in de rechtspraak. Zo had ook het Gerechtshof te Amsterdam in zijn uitspraak van 11 november 2010, nr. P08/00826 – de uitspraak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 2012 – in die casus die voorlag verzuimd om te onderzoeken of er een rechtsbetrekking bestond tussen de prostituee en de klant.
2.15. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat de inspecteur tot aan het verschijnen van de arresten van de Hoge Raad van 6 januari 2012 willens en wetens heeft volhard in een onhoudbaar standpunt. Anders is dit voor de periode nadien. Naar het oordeel van de rechtbank wijst niets er in dezen op dat voor zover het de seksuele handelingen betreft er een rechtsbetrekking ontstond tussen belanghebbende en de klant. De seksuele handelingen die de dame in kwestie verrichtte en het bedrag dat de klant daarvoor betaalde was, zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft vastgesteld, enkel een aangelegenheid tussen de prostituee en de klant. De door inspecteur in zijn pleitnota – waarin hij voor het eerst inging op eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad – aangedragen feiten en omstandigheden ondersteunen op geen enkele wijze zijn conclusie dat er geen rechtsbetrekking bestond tussen de prostituee en de klant. Dat belanghebbende de prestaties van de prostituees zou faciliteren zegt namelijk naar het oordeel van de rechtbank niets over de vraag of er al dan niet een rechtsbetrekking bestaat tussen de klant en de prostituee.
2.16. Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen komen de proceskosten die belanghebbende heeft moeten maken na het verschijnen van het arrest van de Hoge Raad van 6 januari 2012 voor vergoeding in aanmerking. Belanghebbende heeft een nota overgelegd van haar advocaat. Het totaalbedrag van de nota is € 25.347,45. Nu de kosten zien op werkzaamheden die zijn verricht vanaf 1 maart 2012 komen deze in beginsel volledig voor vergoeding in aanmerking. Een deel van de werkzaamheden van de rechtsbijstandverlener ziet echter op de bestrijding van de naheffingsaanslagen loonbelasting en premie volksverzekeringen. Voor deze werkzaamheden bestaat, zoals de rechtbank heeft overwogen in haar uitspraken met procedurenummers 10/4283 en 10/4285, geen aanleiding voor een vergoeding van de werkelijke kosten. De nota geeft geen inzicht in de onderverdeling van de werkzaamheden. Gelet hierop stelt de rechtbank het deel dat van de nota is toe te rekenen aan de bestrijding van de naheffingsaanslagen omzetbelasting, in goede justitie vast op de helft van € 25.347,45, te weten € 12.674 (afgerond). Nu het beroep in alle samenhangende zaken gegrond is, wordt aan de onderhavige zaak een vergoeding toegekend van 1/3 maal € 12.674 ofwel € 4.224,57.
Deze uitspraak is gedaan op 13 april 2012 door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. W.A.P. van Roij en mr. dr. A.H.H. Bollen-Vandenboorn, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. Jansen, griffier.
De griffier, De voorzitter,
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 11 mei 2012
Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als de uitspraak onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als niet binnen zes weken na verzending van de uitspraak een rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR).
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,
5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.