Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 230885 / HA ZA 11-274
Vonnis van 22 augustus 2012
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. W.M. Schonewille
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK AMERSTREEK U.A.,
gevestigd te Oosterhout,
gedaagde,
advocaat mr. L.J.P.E. Donckers- Corten
Partijen zullen hierna [eiser] en de Rabobank genoemd worden, beiden in enkelvoud.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 t.m. 38
- de conclusie van antwoord met producties 1 t.m. 47
- de conclusie van repliek met producties 39 t.m. 47
- de conclusie van dupliek met producties 48 en 49
- het extract uit het audiëntieblad van de pleitzitting en de pleitnotities van de advocaten van partijen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Rabobank veroordeelt om aan hem de som van EURO 282.500,= te betalen, vermeerderd met wettelijke rente; voorts een bedrag van EURO 10.710,= en EURO 1785,= aan kosten die gemaakt zijn ter vaststelling van aansprakelijkheid en de omvang van de schade, vermeerderd met wettelijke rente alsmede een bedrag van EURO 5355,= aan buitengerechtelijke kosten, alles met veroordeling van de Rabobank in de proceskosten.
De Rabobank spreekt de vorderingen gemotiveerd tegen.
3. De beoordeling
3.1. In dit geding kan van de navolgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
3.1.1 In november 2002 is er tussen partijen een effecten - adviesrelatie tot stand gekomen. Op 27 november 2002 is er een tweetal effectenrekeningen geopend op naam van [eiser], genummerd 26.141.299 en 26.141.485 . Ten behoeve van beide effectenrekeningen zijn tevens optie- overeenkomsten gesloten.
3.1.2 In een verder verleden had [eiser] al een adviesrelatie met de Rabobank; tussentijds hield hij een effectenportefeuille aan bij de Robeco-groep. [eiser] belegt al sedert de jaren negentig en is steeds actief lid geweest van een beleggingsstudieclub. Bij Robeco heeft [eiser] onder meer belegd in aandelen, obligaties, gestructureerde producten en derivaten.
3.1.3 [eiser] is directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap [bedrijfsnaam]; toen de adviesrelatie met de Rabobank aanving had [eiser] ten behoeve van het beleggen in effecten een bedrag van meer dan EURO 300.000,= geleend van deze vennootschap.
3.1.4 Op 27 november 2002 heeft [eiser] aan Robeco opdracht gegeven om de effectenportefeuille integraal over te boeken op rekeningnummer 26.141.485; op 31 december 2002 bedraagt de waarde ervan EURO 368.503,42.
3.1.5 Bij de aanvang van de hernieuwde samenwerking is een beleggingsinformatieformulier ingevuld, op welk formulier tot uiting wordt gebracht wat [eiser] met zijn beleggingen beoogde, wat zijn risico bereidheid was, zijn inkomen en zijn beleggingshorizon; op dit formulier is verder te lezen dat [eiser] over een vrij vermogen beschikt en dat zijn pensioen elders geregeld is; dit formulier is louter intern gebruikt en niet verstrekt aan [eiser]. Op basis van de haar ter beschikking staande informatie heeft de Rabobank zogeheten “doelrisicoprofielen” opgesteld en [eiser] daarvan in kennis gesteld: bij rekeningnummer 26.141.299 paste volgens de Rabobank het risicoprofiel “ speculatief” het beste en en bij rekeningnummer 26.141.485 “zeer offensief”.
De Rabobank heeft over de inhoud en de betekenis van deze profielen documentatie toegezonden aan [eiser]. [eiser] heeft tevens van de Rabobank ontvangen de Handleiding Beleggen bij de Rabobank, de Algemene Voorwaarden Rabobank Belegger rekening 1999, de Algemene Voorwaarden voor de Effecten dienstverlening van de Rabobank 2002, de Bijzondere Bepalingen voor cliënten van de Rabobank met betrekking tot de optiehandel op Euronext, de Algemene Bank voorwaarden en de Bijzondere Voorwaarden voor de beleggingen via de Rabobank in beleggingsinstellingen behorende tot de Robeco groep 2002.
3.1.6 In de loop van de adviesrelatie tussen partijen is [eiser] bijgestaan door de heren [Y], [Z], [A] en de reeds genoemde [X], allen medewerkers van de Rabobank.
3.1.7 Op 20 januari 2003 vindt er een gesprek plaats over de portefeuille tussen [eiser], [X] en [A]. In dat gesprek meldt [eiser], dat zijn besloten vennootschap ongeveer EURO 200.000 aan liquiditeiten heeft waarmee hij wil beleggen. In dat gesprek is de eerste portefeuille analyse van 17 januari 2003 besproken; in die analyse wordt melding gemaakt van een doel-risicoprofiel van de categorie “ offensief”; tijdens het gesprek geeft [eiser] aan dat hij een “ zeer offensief” profiel wenst. In dat gesprek wordt geadviseerd om de nog aanwezige 19% aan obligaties/ liquiditeiten terug te brengen ten gunste van de aanschaf van aandelen.
3.1.8 Op 12 december 2003 vraagt [eiser] opnieuw aan de bank om voormelde liquiditeiten van de vennootschap voor hem in privé te beleggen; [X] heeft toen aan [eiser] voorgerekend wat de voor- en nadelen zijn van beleggen in de vennootschap dan wel in privé met een geldlening van de vennootschap of na uitkering van dividend. De uitkomst ervan heeft hij aan de hand van een voorbeeld aan [eiser] ter hand gesteld, welk voorbeeld zich als productie 13 bij de conclusie van antwoord bij de stukken bevindt.
[eiser] kiest ervoor om opnieuw in privé te beleggen met van de vennootschap geleend geld, waarna [A] in januari 2004 een concreet voorstel uitwerkt, waarna [eiser] hiermee akkoord gaat. Effectenrekening 26.141.485 wordt met het door [eiser] geleend geld uitgebreid.
3.1.9 Op 31 december 2003 bedroeg de leenschuld in rekening-courant van [eiser] aan zijn vennootschap EURO 330.000,=, op 31 december 2004 was deze positie EURO 450.000, op 31 december 2005 EURO 790.000 en op 31 december 2006 EURO 827.052,=.
3.1.10 Op 29 april 2004 hebben [eiser] en zijn vennootschap een pensioenbrief getekend; onder meer werd overeengekomen dat [eiser] recht heeft op pensioen vanaf de eerste dag van de maand waarop hij 60 wordt, en uiterlijk bij het bereiken van de 70-jarige leeftijd. [eiser] was toen 61 jaar.
3.1.11 In november 2004 heeft een bespreking plaatsgevonden ten huize van [eiser] met onder meer de medewerkers [X] en [A]. Gesproken werd over een financieel plan dat de assurantietussenpersoon van [eiser], de heer [B] had opgesteld. Men wilde tezamen met de belastingadviseur van [eiser], de heer [C], dit plan actualiseren. Aan [eiser] wordt gevraagd om de benodigde gegevens ter hand te stellen aan de bank.
Inmiddels heeft [eiser] besloten om rekeningnummer 26.141.299 niet langer te gebruiken en het tegoed samen te voegen bij de portefeuille nummer 26.141.485.
3.1.12 Overeenkomstig de wens van [eiser] doet de bank in 2004 en in 2005 met regelmaat voorstellen voor mutaties in de effectenportefeuille, welke mutaties overwegend een offensief karakter hebben. Bij die adviezen wordt in de regel gebruik gemaakt van de kennis van IRIS, het onderzoeksbureau van de Rabobank. [eiser] geeft meer dan eens aan dat overtollige liquiditeiten in de vennootschap dienen te worden belegd.
3.1.13 Op 28 september 2006 vindt opnieuw een persoonlijk advies-gesprek plaats, ditmaal tussen [eiser] en [Y]. Blijkens het verslag dat van dat gesprek is gemaakt (productie 17 bij conclusie van antwoord) werd onder meer het volgende besproken:
“(….) Daarna geeft de klant aan dat er een rc- verhouding is met de zaak en dat in de huidige portefeuille ongeveer EURO 500.000 pensioen vermogen zit. Ik adviseer de klant dit met de accountant/fiscalist goed te bespreken/ berekenen en vervolgens met Fred een afspraak te maken om het beleggingsbeleid te herzien. Hierbij wijs ik de klant op onze zorgplicht en de noodzaak van inkomen. Klant geeft aan dat hij vanaf 65e jaar eerste 5 jaren ongeveer EURO 70.000 pensioen inkomen wenst en daarna levenslang EURO 50.000. Deze inkomsten moeten deels uit de beleggingen komen en deels uit lijfrente uitkeringen. We zullen hier op een later tijdstip nog een gesprek over hebben. (….) De heer [eiser] geeft aan actiever te willen gaan beleggen waarbij de structuur van de portefeuille losgelaten mag worden, dus geen asset verdeling en geen sectorspreiding. Ik geef hem aan dat ons concept SB3 hierop afgestemd is en ik leg uit hoe onze dienstverlening is voor deze klanten. [eiser] geeft aan dat dit precies is wat hij bedoelt. Omdat nu is gebleken dat ongeveer de helft van de portefeuille pensioen opbouw is adviseer ik een tweede effectenrekening te openen en hier de andere helft naar over te boeken om met dit deel op een andere manier te gaan beleggen. Omdat er uit het verleden nog een tweede effectenrekening is zal ik nakijken of deze te activeren is en zal hierop terugkomen omdat klant in principe gelijk wil beginnen met actief beleggen. Sommige bestaande posities zullen worden overgeboekt naar SB3 en van andere zullen na verkoop de liquide middelen worden overgeboekt tot uiteindelijk de SB3 portefeuille ook EURO 500.000 is. Resterende portefeuille zal defensief belegd kan worden gericht op inkomsten in verband met de daarop berustende pensioenverplichting. In het kader van de zorgplicht voor 55+ geeft de heer [eiser] aan dat het profiel van de bestaande portefeuille verlaagd zal gaan worden maar het profiel van de nieuwe portefeuille zeer offensief moet worden. Uit de defensieve portefeuille zijn inkomsten nodig, uit de trading portefeuille niet.”
Ten tijde van dat gesprek zijn inmiddels de jaarcijfers 2004 van de vennootschap bekend waaruit pensioenverplichtingen ten opzichte van [eiser] blijken van EURO 458.206,= en een geldlening aan [eiser] van EURO 451.440. Het bij Rabobank belegd vermogen van [eiser] bedroeg ten tijde van het gesprek meer dan EURO 1.000.000,=.
3.1.14 Daags na dit gesprek heeft [eiser] een zogeheten Verklaring inzake Optiehandel Euronext ondertekend voor rekening nummer 26.141.299, dat ter uitvoering van de gemaakte afspraken opnieuw in gebruik werd genomen. Het doelrisicoprofiel voor deze rekening werd gewijzigd in “zeer offensief”.
3.1.15 In aansluiting op dit gesprek met [Y] heeft [X] op 5 oktober 2006 nog een onderhoud met [eiser] gehad. In dat onderhoud is gesproken over het pensioen en de consequenties ervan voor de effectenportefeuille . Van dat onderhoud bevindt zich een verslag bij de gedingstukken (productie 19 bij conclusie van antwoord ). In dit verslag zijn onder meer de navolgende passages te lezen: “ klant is bewust van het feit dat er behoorlijke risico's verbonden zijn aan het beleggen binnen het huidig profiel, intentie is om tussen nu en zes maanden huidige portefeuille voort te zetten binnen een beduidend lager profiel: defensief. Klant zal binnen effectenrekening 26.141.485 gaan beleggen in met name obligaties, met een bedrag van EURO 500.000,= (….) Momenteel belegt de klant EURO 1.145.000 binnen portefeuille 26.141.485. Binnen nu en zes maanden gaat klant dus binnen deze portefeuille EURO 500.000 beleggen, doel risico van deze portefeuille wordt defensief. Klant blijft nu nog de voorkeur geven om de gelden die feitelijk betrekking hebben op het pensioen in eigen beheer in privé te beleggen. De bestaande portefeuille 26141299 is nu nog leeg, hierin gaat de klant in overleg met beleggingsadviseur L.J. [Y] beleggen binnen een zeer offensief profiel, klant zal hier meer gaan traden. Gelden die hier belegd worden zijn niet nodig om als aanvulling op het inkomen te dienen”.
3.1.16 In aansluiting op de gemaakte afspraken worden in oktober 2006 effecten en liquide middelen overgemaakt naar effectenrekening 26.141.299. Er vindt dan een tijdelijke overschrijding van het doel-risicoprofiel plaats en [eiser] krijgt daar bericht van. De overschrijding is tijdelijk, omdat - zo staat weergegeven in een gespreksverslag, opgemaakt door [Y]- slechts een deel van de oude portefeuille is overgeheveld en de portefeuille in een opbouwfase verkeert.
3.1.17 Op 21 december 2006 vindt er opnieuw een persoonlijk advies-gesprek plaats tussen [eiser] en [Y]. In dat gesprek wordt gesproken over de rendementresultaten van rekeningnummer 26.141.485; met betrekking tot deze effectenrekening wordt gezegd, blijkens het daarvan opgemaakt verslag: “ toch is de heer[eiser] overall tevreden. Hij geeft aan zijn risicoprofiel niet te willen verhogen naar speculatief om zodoende 100% in aandelen te kunnen beleggen; iets wat ik hem overigens stellig afraad in verband met zijn leeftijd gezien het feit dat hij over enkele jaren een deel van zijn inkomen uit de beleggingen nodig heeft. Ik adviseer de klant het profiel juist te verlagen en passiever te gaan beleggen op het moment dat hij met pensioen gaat. De heer [eiser] geeft aan dat dit te zijner tijd besproken zal worden.”(….) ik stel een passievere strategie voor met meer beleggingsfondsen en minder mutaties. Dit is echt in tegenspraak met wat de heer [eiser] eerder heeft aangegeven: meer aandacht en meer activiteit. [eiser] wil het huidige actiever beleid handhaven. Hij geeft aan dat het hem niet uitmaakt waarin er belegd wordt als er maar geld verdiend wordt.”
3.1.18 In het eerstvolgend persoonlijk advies gesprek van 3 april 2007 tussen, opnieuw, [eiser] en [Y] wordt blijkens het verslag, dat [Y] daarvan opgemaakt heeft onder meer het volgende besproken: “(….) Bij de grote portefeuille sta ik uitgebreid stil bij het huidige beleid in verband met de 55+ regelgeving. De heer [eiser] heeft in het verleden eens aangegeven dat hij een rc- verhouding heeft met de zaak waar deze middelen uit komen. Op termijn van enkele jaren zal het pensioen wellicht gedeeltelijk uit de zaak moeten worden uitgekeerd waarvoor aflossing van de rc- verhouding misschien wenselijk is. Dit betekent dat de horizon en het beleid van de beleggingen in een ander daglicht kunnen komen te staan. De heer [eiser] geeft nu echter aan met zijn belastingadviseur gesproken te hebben en die heeft aangegeven dat er wellicht helemaal niet onttrokken behoeft te worden. De heer [eiser] had met Fred afgesproken een keer een planning te laten maken om te bepalen wat er uit de zaak nodig is als pensioen. Op basis van deze planning kan misschien het beleid aangepast gaan worden (….)”.
3.1.19 Op 19 juni 2007 wordt opnieuw over de kwestie gesproken. Blijkens het verslag van [Y] verliep het gesprek, voorzover hier van belang, als volgt: “(…) De fiscalist Van den Noort heeft aangegeven, dat de heer[eiser] over ongeveer een jaar moet beginnen met pensioenuitkering vanuit de BV; dit betekent dat het beleggingsbeleid van de gestructureerde portefeuille (geld is vanuit deBV geleend aan privé en belegd) aangepast gaat worden. Reeds nu sorteren we daar op voor door individuele effecten te verkopen en bij eventuele aankopen te opteren voor inkomen genererende beleggingen eventueel met garanties (garantienotes en high yield notes) het profiel zal als gevolg hiervan ook verlaagd gaan worden. Een en ander zal uitgebreid besproken gaan worden nadat [X] planning heeft gemaakt en deze heeft besproken met de heer [eiser] en zijn fiscalist”.
3.1.20 Op 22 juni 2007 wordt op het Beleggings Inventarisatie Formulier gemuteerd dat het doel risico wat betreft rekeningnummer 26.141.485 neutraal wordt. In augustus 2007 wordt [eiser] op de hoogte gesteld door de Rabobank dat er een overschrijding heeft plaatsgevonden van het nieuwe neutrale doel-risicoprofiel; deze overschrijding houdt verband met vrijval van beleggingen en geplande aankopen, een en ander nodig in verband met wijzigingen in het doel-risicoprofiel.
3.1.21 In het eerstvolgend persoonlijk advies-gesprek van 18 december 2007 tussen [Y] en [eiser] wordt onder andere het volgende besproken: “(….) Verder geeft de heer [eiser] aan dat hij besloten heeft tot 70-jarige leeftijd door te gaan met zijn huidige werk.(…) Dit betekent dat de gestructureerde portefeuille voorlopig niet zal gaan dienen om pensioen te gaan onttrekken.(….) Wensen van de klant ten aanzien van beleggingen: de heer [eiser] geeft aan dat hij de indruk heeft dat zijn rendementen ten opzichte van anderen (kennissen uit de studieclub) slechter zijn. Hij geeft aan dat het wellicht te maken kan hebben met het feit dat de adviseur niet adequaat genoeg gereageerd heeft op ontwikkelingen of dat de adviseur niet voldoende kennis heeft om goed te adviseren. Hierop gereageerd door de werkwijze van ons team nog eens helder te communiceren (….); Tevens merkt de heer [eiser] op, dat het aantal regels in de gestructureerde portefeuille aan de hoge kant is. Hij zou dit minder willen hebben. Natuurlijk wijs ik hem erop dat er sprake moet zijn van een gedegen asset verdeling en een goede(sectorale) aandelen spreiding. Het aantal regels zal dus niet verder beperkt kunnen worden of de heer [eiser] moet overstappen op beleggingsfondsen. Dit laatste wil hij niet. Omdat de heer [eiser] tot zijn 70e jaar door wil gaan heeft hij op korte termijn geen behoefte aan inkomsten uit de beleggingen. In tegenstelling tot wat eerder besproken hebben (aandelen met relatief hoge dividendinkomsten en schrijven opties voor genererende premie) kan het beleid dus meer gericht worden op vermogensgroei. (…) De heer [eiser] heeft de komende jaren geen behoefte aan inkomsten zodat de nadruk zal liggen op groei om op zeventigjarige leeftijd zo hoog mogelijk doelvermogen te realiseren. De rest van de uitgangspunten blijft gehandhaafd.(…)”.
3.1.22 Aan het eind van 2007 geeft [eiser] te kennen aan de Rabobank dat de rendementen van de beleggingen tegenvallen; hij maakt zich daarover zorgen. Er vindt opnieuw een gesprek plaats, waarbij aan [eiser] kenbaar wordt gemaakt dat het gemiddeld rendement over de jaren 2005, 2006 en 2007 5,76 % heeft bedragen; de gezamenlijke waarde van de portefeuilles (zonder liquiditeiten) op 31 december 2007 beloopt EURO 1.126.642,65.
3.1.23 Op 28 maart 2008 bericht [eiser] aan de Rabobank, dat vanaf april de stamrecht -uitkering in zal gaan. Hierop volgt opnieuw een gesprek met medewerker [X] en wordt door [Y] op 28 april 2008 een beleggingsvoorstel gedaan dat zich als productie 28 bij de dagvaarding in het dossier bevindt; ook in dit voorstel wordt een splitsing gemaakt in het doelvermogen voor pensioen en een vrij te beleggen vermogen. [Y] adviseert het pensioen vermogen te beleggen volgens een defensief profiel; in dat advies wordt in concreto uitgewerkt op welke wijze de herschikking plaats zou moeten vinden. Blijkens een gespreksnotitie dat als productie 37 bij conclusie van antwoord in het geding is gebracht is dit rapport uitvoerig besproken met de heer [eiser] en zijn echtgenote.
3.1.24 Op 8 mei 2008 is opnieuw over dit voorstel gesproken, zo blijkt uit een telefonische notitie van de bank (productie 38 bij conclusie van antwoord); [eiser] wenste een bepaalde optie constructie met aandelen, waarop [Y] hem mededeelde dat die wens niet past in de wenselijke portefeuilleverdeling. Hierop geeft [eiser] te kennen gegeven dat het voorstel van de bank niet op zijn initiatief is gemaakt maar op initiatief van de Rabobank. Volgens hem was het nog maar de vraag of de voorgestelde verdeling wel wenselijk is. Hij wilde immers het beste rendement.
3.1.25 Op 12 juni 2008 vindt er opnieuw een onderhoud plaats tussen [eiser] en [Y]. [eiser] vindt dat hij niet goed geadviseerd is en wenst compensatie van de kant van de Rabobank. Inmiddels zijn de aandelen in de beide portefeuilles als gevolg van mondiale ontwikkelingen fors gezakt. De Rabobank weigert hem te compenseren waarna [eiser] op 14 augustus 2008 de portefeuilles volledig heeft laten liquideren en het saldo heeft laten overhevelen naar een andere bankinstelling.
3.2 [eiser] stelt zich op het standpunt, dat de Rabobank bij de uitvoering van haar verplichtingen uit hun contractuele relatie niet heeft gehandeld zoals van redelijk handelend, redelijk bekwaam adviseur verwacht had mogen worden. Hij vindt dat de Rabobank tekortgeschoten is in de uitvoering van haar verplichtingen.
De Rabobank heeft volgens [eiser] geen juist cliëntprofiel opgemaakt. Voorts heeft de Rabobank [eiser] geadviseerd om in bepaalde producten en met bepaalde constructies te beleggen die niet bij het cliëntprofiel pasten. Ook kan niet gezegd worden dat de Rabobank adequaat heeft gereageerd op de momenten dat de portefeuille van [eiser] buiten het gestelde profiel was gekomen. Evenmin heeft de Rabobank [eiser] gewezen op specifieke risico's die verbonden zijn aan het beleggen met geleend geld, in het bijzonder ten aanzien van de door [eiser] toegepaste leenconstructie. Steeds heeft de Rabobank [eiser] onvoldoende van informatie voorzien over de te maken keuzes en de gevolgen van de keuzes ter zake van het te voeren beleggingsbeleid. [eiser] heeft zijn lezing van de advisering door de bank voorgelegd aan dr. [D], hem naar zijn deskundige opinie gevraagd en verzocht om een taxatie te geven van de door [eiser] geleden schade. [D] meent - welke mening door [eiser] wordt gedeeld- dat, kortgezegd, er sprake is geweest van een te agressief profiel. In aanmerking genomen de pensioenverplichtingen was maximaal een neutraal profiel toelaatbaar geweest; echter, de toegepaste leenconstructie van de vennootschap is niet aan te bevelen bij een neutraal profiel. Dit kan alleen profijtelijk zijn bij een offensief profiel. Volgens [D] had de Rabobank in juni 2007 een neutraal profiel moeten adviseren en tevens aan [eiser] voor moeten leggen, dat de fiscale leen- constructie moet worden afgebouwd; dit laatste door de beleggingen weer terug te brengen naar de vennootschap en vervolgens binnen de vennootschap te beleggen volgens een neutraal profiel. Gevraagd naar de schade taxatie heeft [D] een berekening gemaakt op basis van een fictieve effectenportefeuille met een neutraal profiel; als een dergelijke portefeuille gerealiseerd was in juni 2007 dan had [eiser] bij de liquidatie van de portefeuille een meer opbrengst gehad van EURO 282.500,= ten opzichte van het thans gerealiseerde bedrag.
[eiser] wenst dit bedrag als schade vergoed te zien door de Rabobank, verhoogd met nevenvorderingen.
3.3 De Rabobank spreekt de vorderingen van de [eiser] tegen en is het niet eens met de juridische onderbouwing van [eiser]. De diverse argumenten die de Rabobank in het kader van dit verweer heeft ontwikkeld worden hierna, voor zover voor de beslechting van het geschil van belang, bij de beoordeling door de rechtbank besproken.
3.4 De rechtbank stelt voorop dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt gekenmerkt door de navolgende noties.
Uitgangspunt in een beleggingsadvies relatie zoals de onderwerpelijke is, dat de belegger zelf degene is die moet beoordelen en beslissen of hij de adviezen van de adviseur al dan niet ter harte neemt; hijzelf is dus in beginsel verantwoordelijk voor risico's die samenhangen met de te maken keuzes. Om de belegger op verantwoorde manier keuzes te laten maken ligt het op de weg van een redelijk handelend, redelijk bekwaam adviseur om ervoor zorg te dragen dat de advisering aansluit bij de wensen van de cliënt. Hij dient daarom deze wensen te kennen en te doorgronden; hiertoe is nodig dat de bank op de hoogte is van de (financiële) achtergrond en omstandigheden van de cliënt, waaronder te begrijpen vallen zijn beleggingsdoelstelling en bereidheid om risico's te dragen. De adviseur dient zich ervan te vergewissen dat de cliënt beseft welke bijzondere risico's kleven aan handel in derivaten en andere risicovolle beleggingsproducten; bij gecompliceerde beleggingsproducten gaat de zorgplicht van de adviseur zover dat de adviseur in voorkomende gevallen de cliënt dient te beschermen tegen gevaren van lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht in risicovolle aspecten van het product.
Tot hoe ver in concrete gevallen deze zorgplicht zich uitstrekt is voorts slechts te beoordelen aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.
3.5 De feitelijke gang van zaken binnen de adviesrelatie tussen partijen vanaf november 2002 tot en met de liquidatie van de portefeuille in augustus 2008, getoetst aan voormelde noties, dwingt tot de slotsom dat de Rabobank gelijk heeft waar zij stelt dat zij aan haar contractuele verplichtingen ten opzichte van [eiser] voldaan heeft en daarin dus niet toerekenbaar tekortgeschoten is.
De rechtbank motiveert dit als volgt.
3.6.1 Blijkens de vaststaande feiten zoals hierboven onder 3.1.5 t.m. 3.1.9 weergegeven heeft de Rabobank zich bij de aanvang van de adviesrelatie met [eiser] voorzien van door haar gewenste informatie over de financiële achtergronden van [eiser]. Zo heeft de Rabobank opgetekend dat [eiser] over een vrij vermogen beschikt, dat hij beleggings ervaring heeft en dat zijn pensioen elders was geregeld. De uitkomst van deze financiële inventarisatie was dat [eiser] in het risicoprofiel “speculatief “en “offensief “gerangschikt werd. [eiser] is hiervan op de hoogte gesteld en is hiermee akkoord gegaan. Aan [eiser] moet worden toegegeven dat de Rabobank het voor interne doeleinden opgesteld cliëntprofiel niet aan [eiser] heeft doen toekomen, echter, zij was daar toen (wettelijk) niet toe gehouden en dit euvel neemt niet weg dat de Rabobank zich van deze “ken Uw klant” verplichting wel heeft gekweten. Zo wist de Rabobank van [eiser] ook, dat deze al geruime tijd beleggings- actief was - binnen een beleggingsclub- en dat deze bij de aanvang van hun relatie al tot een bedrag van meer dan EURO 300.000,= beleggingen had opgebouwd van geld dat hij van zijn vennootschap had geleend. De wens van [eiser] was om hoger rendement te halen uit zijn belegd vermogen; hoger dan het rendement dat hij tevoren verkreeg. Tijdens de talrijke contacten tussen [eiser] en de Rabobank, zowel telefonisch als in persoon, heeft [eiser] dit meer dan eens aan de Rabobank duidelijk gemaakt; het was [eiser] zelf die met enige regelmaat aan medewerkers van de Rabobank voorstellen deed om vorm te geven aan die wensen. In de diverse gespreksverslagen, zoals deze zich bij de stukken bevinden, wordt gewag gemaakt van overwegingen om al dan niet bepaalde, meer of minder, risicovolle beleggingsproducten aan te schaffen; [eiser] betoonde zich daarbij een actieve, goed geïnformeerde en betrokken cliënt. Uit die verslagen blijkt ook dat het de medewerker van de bank is geweest die steeds “op de rem trapt” en [eiser] wijst op de risico's van diens voorstellen.
Uit dit een en ander blijkt dat de Rabobank zowel in de aanvangsfase van de adviesrelatie als daarna een goed beeld had van de wensen en de achtergronden van [eiser]. Aldus kan niet gezegd worden dat de Rabobank op dit punt tekortgeschoten is in haar verplichtingen en volgt de rechtbank het door de Rabobank op dit onderdeel gevoerd verweer.
Dit geldt evenzeer voor het argument van [eiser], dat de Rabobank hem onvoldoende heeft ingelicht over de bijzondere risico’s van bepaalde producten, zoals bijvoorbeeld de steepeners. Hierbij dient bovendien niet uit het oog te worden verloren, dat [eiser] al ruime ervaring had in beleggingen met risicovolle financiële producten, partijen zeer geregeld en gedurende ettelijke jaren inhoudelijk overleg hadden over aan- en verkoopbeleid en [eiser] gewoon was om zelf voorstellen aan te reiken.
3.6.2 Blijkens de vaststaande feiten heeft [eiser] in de loop van 2003 en in 2004 diverse malen aangegeven liquiditeiten binnen de vennootschap aan te willen wenden voor beleggingsdoeleinden. In aanmerking genomen dat [eiser] al gewoon was om tot grote bedragen geld te lenen van de vennootschap, voordat de adviesrelatie tussen partijen startte, dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] over deze gewoonte specifiek advies heeft gevraagd aan de Rabobank en gegeven de informatie die de Rabobank op heeft getekend in het beleggingsinformatieformulier, te weten, dat [eiser] beschikte over vrij vermogen en dat het pensioen elders was geregeld, vormen deze mededelingen van [eiser] niet zonder meer reden voor de Rabobank om uit zichzelf te komen tot advisering op het terrein van de pensioenkwestie.
3.6.3 Blijkens de vaststaande feiten onder 3.1.11 is de pensioenkwestie eerst in november 2004 onderwerp van bespreking geweest. Kennelijk waren andere adviseurs van [eiser] betrokken bij dit onderwerp, hield de belastingadviseur van [eiser] zich bezig met dit thema en zou [eiser] aan de Rabobank nog financiële gegevens ter hand stellen. In de periode die hierna volgt is [eiser] door blijven gaan met bevragen van de Rabobank naar adviezen voor een hoger rendement in zijn portefeuilles; de houding van [eiser] daarbij was onverminderd die van een offensieve belegger. Niet gebleken is dat [eiser] de benodigde stukken aan de bank heeft aangereikt en heeft aangedrongen op bank-bemoeienis in de pensioenkwestie.
De rechtbank treft ook hier dus geen aanknopingspunten aan voor een toerekenbare tekortkoming van de kant van de Rabobank.
3.6.4 Vervolgens bespreekt [eiser] de pensioenkwestie weer op 28 september 2006: blijkens de vaststaande feiten (3.1.13) heeft [eiser] op die datum aan [Y] medegedeeld dat in de bij de Rabobank aangehouden portefeuille ongeveer EURO 500.000,= aan persoonvermogen zit. Geconfronteerd met die mededeling heeft [Y] geadviseerd om dit goed door te spreken met de accountant/ fiscalist en en daarna een afspraak te maken met Fred (rechtbank: [X]) om het beleggingsbeleid te herzien.
Ook dit advies van de kant van de Rabobank komt de rechtbank –mèt de Rabobank- niet foutief voor. Een dergelijk advies ligt ook voor de hand omdat, zoals hiervoor al overwogen, [eiser] zich op het punt van zijn vennootschapsvermogen al liet adviseren door andere personen dan de Rabobank. In de stellingen van [eiser] treft de rechtbank niet aan dat hij dat advies heeft opgevolgd, laat staan dat vervolgens ná advisering een gesprek heeft plaatsgevonden met [X], zoals door [Y] geadviseerd.
3.6.5 Tijdens dat gesprek van 28 september 2006 heeft [Y] voorts geadviseerd om reeds thans - in afwachting van de resultaten uit de besprekingen met die accountant/fiscalist- een splitsing te maken in de portefeuille, in die zin dat een deel van de portefeuille defensief belegd dient te worden in verband met de pensioenverplichting. De hoogte van dat deel dient daarop afgestemd te zijn. Het advies houdt in, kortgezegd, dat binnen een termijn van zes maanden de effectenrekening nummer 26.141.485 terug wordt gebracht naar een portefeuille met voornamelijk obligaties tot een bedrag van EURO 500.000,=; ten tijde van het advies bedroeg het saldo van die effectenrekening EURO 1.145.000,=.
Niet valt in te zien waarom en/of welke grond dit advies van [Y] niet past binnen de grenzen van wat van een redelijk handelend redelijk bekwaam beleggingsadviseur heeft te doen. [eiser] licht dit ook niet toe.
3.6.6 Binnen de uitvoering van deze overheveling vindt een tijdelijke overschrijding plaats van het doelrisicoprofiel. [eiser] heeft daar bericht van gekregen.
De rechtbank deelt de opvatting van de Rabobank, dat van deze overschrijding geen verwijt aan de bank valt te maken; immers een dergelijke overschrijding is onontkoombaar in een situatie als deze waarin in fases overheveling plaatsvindt van de ene effectenrekening naar de andere.
3.6.7 In de periode die hierop volgt blijkt niet dat [eiser] de beide adviezen voortvarend ter harte heeft genomen; in de gesprekken tussen partijen, zoals hierboven bij de vaststaande feiten weergegeven, blijkt hiervan niets. Integendeel het is [eiser] die nog steeds aandringt bij de Rabobank op een speculatievere houding, terwijl de Rabobank niet de fiscale advisering aangereikt krijgt waar de Rabobank om gevraagd heeft.
In een gesprek van 3 april 2007 (3.1.18) maakt [eiser] gewag van een gesprek dat hij met zijn belastingadviseur heeft gehad en die zou hebben aangegeven dat er wellicht helemaal geen onttrekkingen ten behoeve van pensioenverplichtingen nodig zouden zijn. Gememoreerd wordt dat [eiser] met [X] heeft afgesproken om een keer een planning te laten maken om te bepalen wat er aan pensioen nodig is vanuit de vennootschap. Ook op 19 juni 2007 is de pensioenkwestie ter tafel gekomen; ook toen zijn er geen concrete afspraken gemaakt tussen partijen, waarbij -zoals eerder afgesproken- [eiser] adviezen van zijn fiscalist /accountant ter beschikking stelt aan de Rabobank. Kennelijk, zo leidt de rechtbank uit dit gedrag af, bestond er bij [eiser] op dit punt geen gevoel van urgentie; bij die stand van zaken lag het dan ook niet op de weg van de Rabobank om, ondanks deze houding van [eiser], aan te dringen op een snelle uitvoering van de al eerder gegeven adviezen.
3.6.8 Dit laatste geldt al zeker niet na het onderhoud tussen partijen van 18 december 2007 (3.1.21); in dit gesprek met [Y] heeft [eiser] aangegeven dat hij besloten heeft om tot zeventigjarige leeftijd door te gaan met zijn huidige werk en dat dit betekent dat de gestructureerde portefeuille voorlopig niet zal gaan dienen om pensioen te gaan onttrekken; in dat gesprek heeft [eiser] verder te kennen gegeven dat hij op korte termijn geen behoefte aan inkomsten uit beleggingen heeft en dat, in tegenstelling tot wat eerder tussen partijen besproken is, het beleid dus meer gericht kan worden op vermogensgroei. De nadruk zal dienen te liggen op groei om op zeventigjarige leeftijd een zo hoog mogelijk doelvermogen te realiseren, zo staat in het verslag van het gesprek.
Uit dit verslag blijkt dat [eiser] welbewust gekozen heeft voor een ander beleggingsdoel, zoals door hem aan [Y] kenbaar gemaakt.
3.6.9 [eiser] werpt de Rabobank tegen, dat deze ten onrechte niet heeft geadviseerd om de leenconstructie -als zinloos bij een neutraal profiel- af te bouwen.
Uit hetgeen hiervoor vanaf 3.6.4 is overwogen vloeit tevens voort, dat deze tegenwerping eveneens onterecht is.
3.6.10 Als de Rabobank op 28 april 2008 een concreet beleggingsvoorstel doet, dat in de lijn ligt van haar eerdere advisering, waarbij een splitsing wordt aangebracht tussen het doelvermogen voor pensioen en een vrij te beleggen vermogen, kiest [eiser] ervoor om dat advies niet op te volgen in verband met, kortgezegd, het te nemen verlies, dat in zijn ogen te groot was. Dat verlies blijkt later op 14 augustus 2008, wanneer [eiser] zijn gehele portefeuille liquide maakt, nog beduidend groter te zijn.
Het advies evenwel van 28 april 2008 voldoet aan de eisen die gesteld kunnen worden aan hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur geacht wordt te doen; het volgens immers rechtstreeks uit de niet onjuist geoordeelde, eerdere advisering.
Door [eiser] geleden verliezen bij de verkoop van effecten zijn dus niet toe te schrijven aan enige tekortkoming in advisering van de kant van de Rabobank. Daarom is de Rabobank niet verantwoordelijk te houden voor door [eiser] geleden schade en is de hoofdvordering met nevenvorderingen niet toewijsbaar.
3.7 Omdat [eiser] in het ongelijk wordt gesteld dient hij veroordeeld te worden in de proceskosten van de Rabobank. Deze kosten bestaan uit EURO 3.537,= aan griffierecht en EURO 8.000,= aan advocaatkosten ( 4 punten à EURO 2.000,= per punt). In totaal dus EURO 11.537,=. De proceskosten veroordeling wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard, omdat de Rabobank daarom verzocht heeft en het verzoek niet is tegengesproken.
4. De beslissing
De rechtbank
4.1. wijst de vorderingen af,
4.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten deze voorzover gerezen aan de zijde van de Rabobank tot heden begroot op EURO 11.537,= en EURO 131,= voor nakosten zonder betekening, dan wel EURO 199,= in geval [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan en betekening heeft plaatsgevonden,
4.3 verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Poerink, mr. Van den Heuvel en mr. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2012.