Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 210337 / HA ZA 09-1917
Vonnis van 29 augustus 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHAVEMAKER TRANSPORT BV,
gevestigd te Beverwijk,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHAVEMAKER TRANSPORT BREDA BV,
gevestigd te Breda,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat dr.mr. L.L.M. Prinsen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VERHOEVEN EXPEDITEURS BV,
gevestigd te Tilburg,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. R.W.J.M. te Pas,
2. de rechtspersoon naar het recht van Spanje
PERNOD RICARD ESPAÑA SA,
gevestigd te Barcelona,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. H.G.A.M. Spoormans,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PERNOD RICARD NEDERLAND BV,
gevestigd te Tilburg,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. H.G.A.M. Spoormans,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELCAVE DIENSTVERLENING BV,
gevestigd te Delft,
gedaagde,
niet verschenen,
Partijen zullen hierna ook Schavemaker Transport (eiseressen in conventie gezamenlijk), Verhoeven Expediteurs, Pernod Ricard Espana, Pernod Ricard Nederland (hierna ook gezamenlijk Pernod Ricard) en Delcave genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 maart 2011 en de daarin genoemde processtukken,
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van Schavemaker Transport jegens Verhoeven Expediteurs met de bij afzonderlijke akte overgelegde producties S5 tot en met S14,
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van Schavemaker Transport jegens Pernod Ricard España en Pernod Ricard Nederland met de bij afzonderlijke akte overgelegde producties S5 tot en met S14,
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens houdende akte tot wijziging van eis in reconventie, van de zijde van Pernod Ricard, met producties 8 tot en met 14,
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens houdende akte tot wijziging van eis in reconventie, van de zijde van Verhoeven Expediteurs, met producties 1 en 2,
- de conclusie van dupliek in reconventie van Schavemaker Transport jegens Pernod Ricard, tevens akte uitlating eiswijziging, met producties S 15 tot en met S 23,
- de conclusie van dupliek in reconventie van Schavemaker Transport jegens Verhoeven Expediteurs, tevens akte uitlating eiswijziging,
- het extract uit het audiëntieblad van de zitting gehouden op 27 maart 2012 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
in conventie
2.1. Schavemaker Transport vordert samengevat - een verklaring voor recht
- primair dat gedaagden of enige derde in een eventuele schadevordering jegens Schavemaker Transport niet ontvankelijk zijn,
- subsidiair Schavemaker Transport niet aansprakelijk is op grond van artikel 17 lid 2 CMR jegens gedaagden of enige derde, ter zake van de transportschade met betrekking tot Zending 1 en Zending 2,
- meer subsidiar Schavemaker Transport niet verder jegens gedaagden en enige derde aansprakelijk is tot het verschuldigde blijkens artikel 23 CMR onder welke aansprakelijkheid niet vallen de invoerrechten/accijnzen/BTW en /of overige douanerechten in de zin van artikel 23 lid 4 CMR,
met veroordeling van gedaagden in de proceskosten en nakosten.
2.2. Verhoeven Expediteurs en Pernod Ricard voeren verweer.
2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
2.4. Pernod Ricard vordert na wijziging van eis samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Schavemaker Transport hoofdelijk te veroordelen tot betaling van
- de ladingschade van EURO 53.789,10 aan Pernod Ricard Nederland,
- de douanerechten en/of de accijnzen van EURO 26.815,61 primair aan Pernod Ricard Nederland en subsidiair aan Pernod Ricard España,
- de buitengerechtelijke kosten van EURO 1.785,- en expertisekosten van EURO 1.552,50, verhoogd met CMR- rente vanaf 30 maart 2009 en de kosten van de procedure aan Pernod Ricard.
2.5. Verhoeven Expediteurs vordert na wijziging van eis -samengevat-
- voor recht te verklaren dat Schavemaker Transport jegens Verhoeven Expediteurs in dezelfde mate aansprakelijk is voor de diefstal van Malibu als Schavemaker Transport is jegens Pernod Ricard,
- Schavemaker Transport bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen om aan Verhoeven Expediteurs te betalen al hetgeen waartoe Verhoeven Expediteurs jegens Pernod Ricard gehouden zal zijn te betalen terzake van diefstal zending Malibu met veroordeling van Schavemaker Transport in de kosten van de procedure.
2.6. Schavemaker Transport voert verweer tegen de vorderingen.
2.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De beoordeling
in conventie en in reconventie
3.1. De rechtbank zal gelet op hun nauwe onderlinge samenhang de vorderingen van partijen in conventie en in reconventie gezamenlijk beoordelen.
3.2. De navolgende feiten staan in rechte vast:
3.2.1. Pernod Ricard Nederland heeft op 24 of 25 maart 2009 Verhoeven Expediteurs ingeschakeld voor het transport van flessen Malibu.
3.2.2. Schavemaker Transport, heeft op 25 maart 2009 van Verhoeven Expediteurs opdracht gekregen tot het vervoer over de weg van zendingen alcoholische drank, Malibu en sangria. De eerste zending betrof 29 pallets met flessen Malibu met een totaal brutogewicht van 24.210 kg op te halen in een loods van Pernod Ricard España, te Spanje en af te leveren bij Pernod Ricard Nederland, althans Delcave, te Doesburg. Het betrof meer in het bijzonder 2.240 dozen met 13.440 flessen van 1 liter en 55 dozen met 330 flessen van 1,5 liter. Belanghebbende was Pernod Ricard Nederland, althans Winco. De tweede zending betrof 14.400 flessen sangria.
3.2.3. Schavemaker Transport heeft de beide transporten aangeboden op het zogenaamde Teleroute systeem, een intranetsysteem waarop vrachtuitwisseling kan plaatsvinden. Op deze aanbieding heeft Roger Transport BVBA. (hierna Roger Transport) gevestigd te Peer, België dan wel personen die zich voor Roger Transport hebben uitgegeven, gereageerd. Vervolgens is telefonisch onderhandeld en heeft Schavemaker Transport een fax ontvangen van Roger Transport. Roger Transport heeft de opdracht tot vervoer van Schavemaker Transport ontvangen. Roger Transport heeft de beide zendingen op 30 maart 2009 opgehaald in Spanje, voor beide zendingen werd een CMR-vrachtbrief opgemaakt.
3.2.4. De beide zendingen waaronder de zending Malibu met een factuurwaarde van EURO 53.789,10 zijn nimmer op de afleveradressen aangekomen. Schavemaker Transport heeft de gevolgen van het niet aankomen op het afleveradres van de flessen sangria met de in deze procedure eveneens gedaagde belanghebbenden van deze partij geregeld en de procedure ten aanzien van deze gedaagden laten doorhalen.
3.2.5. Axa Corporate Solutions Assurance heeft Pernod Ricard Nederland schadeloos gesteld tot een bedrag van EURO 54.167,90 voor de zending Malibu en is hierdoor in de rechten van Pernod Ricard Nederland getreden. Zij heeft aan Pernod Ricard Nederland last gegeven om de vordering voor de uitgekeerde ladingschade te verhalen op Schavemaker Transport en/of Verhoeven Expediteurs.
3.2.6. Een gedeelte van de flessen Malibu is teruggevonden. De 304 teruggevonden flessen zijn ten overstaan van de douane vernietigd.
3.2.7. Na onderzoek van de Belgische politie zijn een groot aantal natuurlijke personen in België vervolgd en veroordeeld voor strafbare feiten, waaronder het vormen van een criminele organisatie die onder meer valsheid in geschrifte en oplichting heeft gepleegd door bedrieglijk gebruik te maken van de naam en het btw-nummer van Roger Transport, een bestaande transportonderneming, om zich als kandidaat vervoerder op Teleroute aan te bieden om onder andere de zending Malibu te verduisteren.
3.2.8. In verband met het niet aankomen op het afleveradres van de zending Malibu is door de Spaanse belastingdienst een naheffing opgelegd aan Pernod Ricard España van EURO 26.815,61, inclusief rente, welk bedrag door Pernod Ricard España is gefactureerd aan Pernod Ricard Nederland. Deze laatste heeft dit bedrag aan Pernod Ricard España betaald, welke laatste op haar beurt de Spaanse belastingdienst heeft betaald.
3.3. Schavemaker Transport stelt dat sprake is van overmacht in de zin van artikel 17 lid 2 CMR nu het verlies is te wijten aan de daden van een goed georganiseerde bende topcriminelen, hetgeen Schavemaker Transport niet heeft kunnen vermijden en waarvan zij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen. Voorts stelt Schavemaker Transport dat geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 29 CMR. Omdat zij voldoende informatie heeft verschaft over de gang van zaken draagt Pernod Ricard onverkort het bewijs van de stelling dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 29 CMR aan de zijde van Schavemaker Transport. Daarvan is echter geen sprake omdat is gehandeld door Schavemaker Transport volgens een gebruikelijke werkwijze in de transportbranche, niet is voldaan aan de strikte eisen voor aanwezigheid van bewuste roekeloosheid en Schavemaker Transport niet via artikel 29 lid 2 en artikel 3 CMR aansprakelijk is voor de handelingen van de personen die het vervoer feitelijk uitvoerden. Noch de echte Roger Transport noch de feitelijke daders zijn volgens Schavemaker Transport aan te merken als hulppersonen, handelend in de uitoefening van hun werkzaamheden, van wie Schavemaker Transport zich voor de bewerkstelliging van dit vervoer heeft bediend. Met Roger Transport is geen overeenkomst tot stand gekomen en dit geldt ook voor de daders, dit laatste wegens het ontbreken van wilsovereenstemming nu Schavemaker Transport niet met de daders wilde contracteren maar met de echte Roger Transport. Voorts handelden de daders niet in de uitoefening van werkzaamheden voor Schavemaker Transport, het vereiste functionele verband ontbreekt. Schavemaker Transport heeft de vervoersovereenkomst die zij is aangegaan met de daders (zich uitgevende voor Roger Transport) vernietigd wegens dwaling en bedrog. Voorts ontbreekt aansprakelijkheid voor de aan Pernod Ricard opgelegde accijnzen omdat accijnzen niet onder artikel 23 lid 4 CMR vallen en accijnzen hooguit indirecte gevolgschade vormen, die onder de CMR ook bij opzet of bewuste roekeloosheid niet voor vergoeding in aanmerking komen.
3.4. Pernod Ricard verweert zich allereerst door te stellen dat de dagvaarding nietig is, Schavemaker Transport geen belang heeft bij haar vordering en voorts onduidelijk is wie vorderingsgerechtigd is.
Pernod Ricard wijst er voorts op dat Schavemaker Transport onvoldoende heeft gesteld om overmacht in de zin van artikel 17 lid 2 CMR te kunnen aannemen en betwist dat Schavemaker Transport in de gegeven omstandigheden alle van een zorgvuldig vervoerder redelijkerwijs te vergen maatregelen heeft genomen. Pernod Ricard stelt voorts dat het beroep van Schavemaker Transport op de beperkte aansprakelijkheid van artikel 23 lid 3 CMR afgewezen dient te worden. Dit enerzijds omdat Schavemaker Transport niet heeft onderbouwd waarom haar aansprakelijkheid beperkt zou zijn en Schavemaker Transport haar bijzondere zorgplicht met voeten heeft getreden door de diefstalgevoelige lading door een onbekende aanbieder op het fraudegevoelige Teleroute systeem te laten vervoeren zonder enige controle uit te voeren, terwijl uit het faxbericht van Roger Transport al meteen blijkt dat het “foute boel was”. En voorts anderzijds omdat Schavemaker Transport aansprakelijk is voor de opzet of daarmee gelijk te stellen schuld van de oplichtersbende met wie Schavemaker Transport in zee is gegaan om het transport te laten uitvoeren. Omdat voorts de beperking van artikel 23 lid 4 CMR niet geldt wanneer artikel 29 CMR van toepassing is, vordert Pernod Ricard de door haar betaalde accijnzen van Schavemaker Transport.
3.5. Verhoeven Expediteurs heeft zich op het standpunt gesteld dat zij slechts een tussenschakel is. Haar visie is dat er geen sprake is van overmacht en geen doorbreking van aansprakelijkheid dient te volgen, zij legt zich echter neer bij de uitkomst van de conclusiewisseling tussen Schavemaker Transport en Pernod Ricard. Omdat zij in de keten van vervoersovereenkomsten op grond van artikel 3 CMR aansprakelijk kan raken jegens Pernod Ricard heeft zij belang bij de door haar ingestelde reconventionele vorderingen, dit mede gelet op de inmiddels door de rechtbank Arnhem naar rechtbank Breda verwezen procedure van Pernod Ricard tegen Schavemaker Transport.
3.6. De rechtbank overweegt dat de dagvaarding voldoende duidelijk is, voldoende belang aanwezig is bij Schavemaker Transport tot toewijzing van de ingestelde vorderingen en in de loop van de procedure ook voldoende is gesteld over het vorderingsrecht van met name Schavemaker Transport Breda B.V. De verweren van Pernod Ricard op deze punten worden afgewezen. Gelet op de stellingen van partijen staat vast dat Pernod Ricard aan Verhoeven Expediteurs opdracht tot vervoer heeft gegeven van de partij Malibu en dat Verhoeven Expediteurs vervolgens Schavemaker Transport heeft ingeschakeld voor de uitvoering van deze verbintenis. Schavemaker Transport heeft op haar beurt het vervoer niet zelf feitelijk uitgevoerd, maar heeft een derde ingeschakeld voor de uitvoering van haar verbintenis. Vast staat dat deze derde of althans degenen die zich voor deze derde uit hebben gegeven, het vervoer op zich hebben genomen en de partij Malibu zoals een vervoerder dat zou doen, in ontvangst hebben genomen van Pernod Ricard te Spanje. Vervolgens heeft deze derde of hebben deze derden de partij Malibu opzettelijk niet op de bestemde plaats laten aankomen. Daarmee staat vast dat de partij Malibu is verloren gegaan door de opzet van de feitelijk vervoerder die van Schavemaker Transport opdracht tot vervoer heeft gekregen. Gesteld noch gebleken is dat de feitelijke vervoerder de te vervoeren partij Malibu op een andere dan gebruikelijke wijze in Spanje van Pernod Ricard in ontvangst heeft genomen voor het vervoer naar Nederland. Op de vervoersovereenkomsten tussen partijen is het CMR verdrag van toepassing.
3.7. Ingevolge het bepaalde in artikel 29 lid 2 CMR gelden de bepalingen uit hoofdstuk IV van de CMR die de aansprakelijkheid van de vervoerder beperken, niet bij opzet van de ondergeschikten van de vervoerder of van alle andere personen van wier diensten hij voor de bewerkstelliging van het vervoer gebruik maakt, wanneer deze andere personen handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden. In artikel 3 CMR wordt deze aansprakelijkheid eveneens omschreven en wel als aansprakelijkheid als ware het voor zijn eigen daden en nalaten.
Schavemaker Transport heeft zich van Roger Transport althans van derden bediend voor de bewerkstelliging van het vervoer. Dit wordt niet anders indien, zoals wel lijkt te volgen uit de feiten, deze laatsten van het begin af aan niet de intentie hadden om normaal vervoer te verrichten, het gaat immers om de uitgevoerde wil van Schavemaker Transport het vervoer uit te besteden, waardoor de toerekening van aansprakelijkheid ontstaat. Ook de vernietiging van de vervoersovereenkomst tussen Schavemaker Transport en de veroordeelde daders heeft hierdoor in de relatie tussen Schavemaker Transport en Verhoeven Expediteurs geen effect. Immers, deze vernietiging neemt niet weg dat Schavemaker Transport zich heeft bediend van derden voor de bewerkstelliging van het vervoer. Met de feitelijke inontvangstneming van de goederen bij Pernod Ricard España in opdracht van Schavemaker Transport in het kader van het vervoer als overeengekomen tussen Schavemaker Transport en Verhoeven Expediteurs en tussen Verhoeven Expediteurs en Pernod Ricard is de aansprakelijkheid van de vervoerder op grond van artikel 17 CMR aangevangen.
De omstandigheid dat de veroordeelde daders van het begin af aan de goederen wensten te ontvreemden brengt niet met zich dat deze in deze zaak niet hebben gehandeld in de uitoefening van hun werkzaamheden. De opgedragen werkzaamheden betroffen immers vervoer van goederen en (namens) de veroordeelde daders zijn de goederen in Spanje op gebruikelijke wijze in ontvangst genomen en (aanvankelijk) vervoerd. Wanneer de opzet van de ondergeschikten of alle andere personen van wie de vervoerder zich bedient (op niet nakomen) al met zich mee zou brengen dat deze personen daardoor niet meer handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden, is het bepaalde in artikel 29 lid 2 CMR innerlijk tegenstrijdig en zinledig. Of sprake is van “de uitoefening van hun werkzaamheden” dient dan ook feitelijk in het licht van de opdracht en niet aan de hand van achterliggende intenties te worden beoordeeld. Aan Roger Transport althans de veroordeelde daders is opdracht geven tot vervoer en in het kader van die opdracht zijn de goederen in Spanje in ontvangst genomen en vervoerd. Aldus zijn zij binnen het kader van de opdracht gebleven.
De nadere omschrijving van de toerekening op grond van artikel 3 CMR - als ware het voor zijn eigen daden en nalaten - onderstreept het voorgaande. Immers indien Schavemaker Transport van het begin af aan de intentie gehad zou hebben zich de goederen eigen te maken, dan zou zij op grond van die opzet jegens Verhoeven Expediteurs aansprakelijk zijn geweest. De kwade opzet van Roger Transport, althans de veroordeelde daders, dient dan ook aan Schavemaker Transport te worden toegerekend.
3.8. Gelet op het voorgaande is de aansprakelijkheid van Schavemaker Transport niet op grond van artikel 17 lid 2 CMR uitgesloten. Schavemaker Transport zal immers niet kunnen aantonen dat zij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder - daaronder begrepen de personen van wier hulp zij bij de uitvoering van de vervoersovereenkomst gebruik maakt - te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. Dit enerzijds al omdat de kwalijke rol van Roger Transport, althans degenen die zich voor haar uit hebben gegeven, aan Schavemaker Transport wordt toegerekend, maar ook anderzijds omdat Schavemaker Transport, heeft nagelaten enigerlei controle uit te voeren ten aanzien van de haar onbekende Roger Transport, nadat deze reageerde op het aanbod van Schavemaker Transport via Teleroute.
3.9. Het voorgaande betekent eveneens dat de limitering van aansprakelijkheid zoals deze volgt uit hoofdstuk IV van de CMR niet van toepassing is. Voor de limitering van aansprakelijkheid op grond van artikel 23 lid 3 CMR is zulks in deze zaak niet van belang gelet op het gewicht en de waarde van de partij Malibu.
In artikel 23 lid 4 CMR wordt bepaald dat naast deze vergoeding de vrachtprijs, de douanerechten en de overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten, in geval van geheel verlies volledig en in geval van gedeeltelijk verlies naar verhouding, worden terugbetaald, alsmede dat verdere schadevergoeding niet is verschuldigd.
Het niet op de bestemde plaats aankomen van de partij Malibu, goederen die onderworpen zijn aan accijnsheffing, brengt met zich dat schade optreedt bij Pernod Ricard omdat zij gehouden is de over deze goederen verschuldigde accijns te betalen, zonder dat zij deze aan afnemers kan doorbelasten. Zonder het verlies van de goederen hadden de geleidedocumenten gezuiverd kunnen worden en had zich deze schade niet voorgedaan. Ingevolge het bepaalde in artikel 29 lid 1 CMR kan Schavemaker Transport geen beroep doen op de uit artikel 23 lid 4 CMR voortvloeiende beperking van aansprakelijkheid voor alle overige schade en derhalve ook niet voor deze schade. Voor het standpunt van Schavemaker Transport dat ook bij toepasselijkheid van artikel 29 lid 1 CMR, dus bij opzet of daarmee gelijk te stellen schuld, de accijnsschade niet voor vergoeding in aanmerking komt, biedt het CMR geen aanknopingspunten. Dat deze schade geen verband houdt met het vervoer maar met de goederen zelf is onjuist. Niet de goederen zelf, maar het niet ter bestemde plaatse aankomen van de goederen, een hoofdverplichting van de vervoerder, heeft het rechtstreekse gevolg dat de accijns verschuldigd wordt. De grondslag van deze vordering wordt dan ook, onder andere, gevonden in de toerekenbare niet nakoming van de vervoersovereenkomst. Dat geen sprake is van directe kosten verbonden aan het vervoer, zoals betoogd door Schavemaker Transport, is juist, maar dit doet aan het bovenstaande niet af.
De gehoudenheid deze schade te vergoeden is ook niet onaanvaardbaar. Deze bestaat alleen bij opzet of daarmee gelijk te stellen schuld van de vervoerder of degenen waarvan men zich bedient voor de bewerkstelliging van het vervoer. Het betreft ook geen schade waarvoor men geen rekening kan houden. Deze schade zal bij het verloren gaan van accijnsgoederen immers vrijwel steeds optreden. Voorts wijst de rechtbank erop dat de Wet op de Accijns in artikel 61a bepaalt dat de vervoerder van accijnsgoederen hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag aan accijns dat wordt vertegenwoordigd door hoeveelheid accijnsgoederen die door hem wordt vervoerd vanuit een accijnsgoederenplaats naar een andere accijnsgoederenplaats, naar een belastingentrepot, naar een geregistreerd bedrijf of naar een niet-geregistreerd bedrijf in een andere lid-staat indien tijdens dat vervoer door hem of door zijn toedoen een onregelmatigheid of een overtreding is begaan. Een vervoerder van accijnsgoederen moet derhalve ook langs deze weg rekening houden met aansprakelijkheid voor accijnzen.
3.10. Gelet op het voorgaande dienen de vorderingen van Schavemaker Transport in conventie te worden afgewezen. De rechtbank overweegt hierbij nog dat enige onderbouwing met betrekking tot de primaire vordering ontbreekt, alsmede dat nu Schavemaker Transport stelt de gevolgen van het verloren gaan van de zending sangria te hebben geregeld, zij bij toewijzing van haar vorderingen verband houdende met deze zending geen belang meer heeft. Met betrekking tot de vorderingen van Schavemaker Transport ten aanzien van de niet verschenen partij Delcave overweegt de rechtbank dat hetgeen zij heeft overwogen naar aanleiding van het verweer van Pernod Ricard evenzeer geldt ten aanzien van Delcave zodat de vorderingen van Schavemaker Transport jegens Delcave evenmin kunnen worden toegewezen.
3.11. Zoals de opzet van Roger Transport, althans degenen die zich voor Roger Transport hebben uitgegeven, toegerekend dient te worden aan Schavemaker Transport dient deze eveneens toegerekend te worden aan Verhoeven Expediteurs die, gelet op de door partijen ingenomen stellingen, eveneens als vervoerder aangemerkt dient te worden. Op grond hiervan is Pernod Ricard vorderingsgerechtigd jegens Verhoeven Expediteurs. Pernod Ricard heeft Verhoeven Expediteurs in verband met haar vorderingen gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem die de procedure ter voeging met deze procedure heeft verwezen naar de rechtbank Breda. Verhoeven Expediteurs heeft gelet hierop recht en belang bij toewijzing van de door haar gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot vrijwaring als door haar gevorderd.
3.12. Pernod Ricard heeft haar reconventionele vordering ingediend tegen de beide eisers in conventie met het verzoek eisers hoofdelijk te veroordelen. Pernod Ricard heeft niet onderbouwd op grond waarvan eisers in conventie hoofdelijk aansprakelijk zijn. In reactie op de betwisting van Pernod Ricard van het vorderingsrecht van de beide eiseressen in conventie heeft Schavemaker Transport gesteld dat de onderhavige transportopdracht werd aangenomen door eiseres sub 2, Schavemaker Breda BV, en dat vanwege de nauwe samenwerking tussen beide eiseressen zekerheidshalve de vordering in conventie namens beide vennootschappen is ingesteld. Pernod Ricard heeft deze stellingen niet betwist en heeft aldus haar vorderingsrecht ten aanzien van eiseres sub 1 onvoldoende onderbouwd, zodat haar vorderingen in reconventie ten aanzien van eiseres sub 1 zullen worden afgewezen. Nu sprake is van een eis in reconventie gebaseerd op dezelfde vervoersovereenkomst kan Pernod Ricard ingevolge artikel 36 CMR een vordering tot aansprakelijkstelling tegen eiseres sub 2 instellen.
3.13. Schavemaker Transport heeft de omvang van de ladingschade alleen betwist ten aanzien van het aantal flessen Malibu waarvan Pernod Ricard is uitgegaan. Schavemaker Transport stelt dat Pernod Ricard de teruggevonden 304 flessen had moeten controleren op eventuele onveiligheid. Door dit na te laten en toch tot vernietiging over te gaan dient deze vernietiging voor rekening van Pernod Ricard te blijven, dit mede op grond van artikel 6:101 BW.
Pernod Ricard wijst op artikel 18 van Verordening (EG) Nr. 178/2002 van 28 januari 2002 ten aanzien van kortweg levensmiddelen en voedselveiligheid op grond waarvan levensmiddelen in alle stadia van productie en distributie tot het gebruik door de consument traceerbaar dient te zijn. Dat was niet het geval ten aanzien van de gestolen en later teruggevonden partij Malibu, op grond waarvan de partij economisch gezien als verloren moet worden beschouwd.
De rechtbank is van oordeel dat gelet op genoemde Verordening (EG) Nr. 178/2002 en de omstandigheid dat de teruggevonden 304 flessen geruime tijd uit het zicht van Pernod Ricard en in handen van een criminele organisatie is geweest, Pernod Ricard zonder verdere controle redelijkerwijs tot vernietiging van deze partij over kon gaan, zonder dat dit van invloed is op de omvang van het aan Pernod Ricard toe te wijzen schadebedrag in verband met de ladingwaarde. Voor het overige is de door Pernod Ricard gevorderde schade in verband met de ladingwaarde van EURO 53.789,10 onvoldoende gemotiveerd betwist en zal deze worden toegewezen.
3.14. Pernod Ricard heeft de stelling van Schavemaker Transport dat Pernod Ricard gelet op de eerdere vernietiging onder toezicht van de douane autoriteiten van de 304 flessen Malibu bezwaar had kunnen maken tegen de hoogte van de accijnsheffing in Spanje, onvoldoende gemotiveerd betwist. Schavemaker Transport heeft de berekening van Pernod Ricard bij pleidooi, waarbij is uitgegaan van een heffing van EURO 739,- ten aanzien van deze 304 flessen Malibu niet betwist. De aan Pernod Ricard in de onderhavige zaak toe te wijzen schade in verband met de door haar aan de Spaanse belastingautoriteiten betaalde accijnzen bedraagt derhalve EURO 23.554,12 (EURO 24.293,12 minus EURO 739,-), te verhogen met de daadwerkelijk aan de Spaanse belastingautoriteiten verschuldigde rente over dit bedrag. Omdat deze rente onderdeel is van de schade die Pernod Ricard heeft geleden, geldt reeds om die reden de beperking van artikel 27 CMR niet en zal deze eveneens op de wijze als hierna bepaald worden toegewezen.
3.15. Gelet op de aan Schavemaker Transport toe te rekenen opzet gelden de beperkingen van aansprakelijkheid van hoofdstuk IV van de CMR, waaronder de beperkingen van artikel 23 lid 4 CMR, in deze niet. Dit brengt met zich mee dat op in beginsel bijkomende schade als buitengerechtelijke kosten toewijsbaar zijn. De door Pernod Ricard gevorderde buitengerechtelijke kosten van EURO 1.785,- zijn onderbouwd door de stelling dat deze zijn gemaakt om buiten rechte tot een oplossing van het geschil te komen. Pernod Ricard heeft gesteld dat haar raadslieden veel inspanningen hebben verricht om de schade te beredderen, evenals werkzaamheden om de resterende vordering te verhalen. De verrichte werkzaamheden omvatten, zo wordt gesteld, meer dan het versturen van een enkele aanmaning, waarbij Pernod Ricard een specificatie van de gemaakte buitengerechtelijke kosten heeft overgelegd. Omvang van de vordering is gebaseerd op Voor-werk II. Gelet op deze stellingen heeft Pernod Ricard haar buitengerechtelijke kosten voldoende gemotiveerd onderbouwd.
Schavemaker Transport heeeft weliswaar in zijn algemeenheid gesteld dat de hoogte van de buitengerechtelijke kosten niet is aangetoond, maar heeft de specificatie van Pernod Ricard niet gemotiveerd betwist. Gelet hierop zal rechtbank de gevorderde buitengerechtelijke kosten toewijzen.
Pernod Ricard heeft voorts een bedrag van EURO 1.552,50 gevorderd op grond van artikel 6:96 BW in verband met door haar gemaakte expertisekosten. Pernod Ricard heeft gesteld dat deze expertisekosten de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 BW kunnen doorstaan omdat ze met een redelijk doel zijn gemaakt, namelijk ter bereddering of beperking van de schade, terwijl de hoogte van de kosten redelijk is. Schavemaker Transport betwist dit stellende dat het rapport slechts een opsomming bevat van informatie die ook terug te vinden in de dagvaarding, de politierapporten en de vrachtbrief die Schavemaker Transport in het geding heeft gebracht.
De rechtbank is van oordeel dat gezien de wijze waarop de goederen verloren zijn gegaan er voldoende redenen waren om door een expert een onderzoek te laten instellen ter bereddering of beperking van de schade, terwijl voorts gezien de inhoud van het rapport de daarvoor gemaakte kosten de rechtbank als een redelijk voorkomen. Nu voldaan is aan de dubbele redelijkheidstoets zal de rechtbank de gevorderde expertisekosten toewijzen.
Tenslotte heeft Pernod Ricard de toewijzing van CMR- rente gevorderd vanaf 30 maart 2009, althans een door de rechtbank te bepalen dag. Schavemaker Transport betwist deze vordering in zoverre dat zij stelt deze rente eerst vanaf 24 november 2010 verschuldigd te zijn, omdat eerst toen de eis in reconventie werd ingediend, terwijl zij niet eerder een aansprakelijkheidstelling van Verhoeven Expediteurs of Pernod Ricard heeft ontvangen. Zij betwist voorts dat CMR-rente gekapitaliseerd mag worden.
Pernod Ricard heeft gesteld dat zij Verhoeven Expediteurs op 3 april 2009 aansprakelijk heeft gesteld. Anders dan Pernod Ricard stelt kan er niet zonder meer van worden uitgegaan dat deze aansprakelijkheidstelling aan Schavemaker Transport is doorgeleid. Pernod Ricard heeft de ingangsdatum van de wettelijke rente op een datum gelegen voor 24 november 2010 daarmee onvoldoende feitelijk onderbouwd, zodat de rechtbank zal uitgaan van deze laatste datum. Pernod Ricard heeft de CMR-rente gevorderd, deze rente kan worden toegezen. Schavemaker Transport heeft opgemerkt dat deze rente niet samengesteld mag worden berekend. Uit het debat tussen partijen begrijpt de rechtbank dat Pernod Ricard bij tenuitvoerlegging deze rente wel samengesteld wenst te berekenen. Er is gelet op de vordering van Pernod Ricard geen sprake van een door de rechtbank te nemen beslissing op dit punt. De rechtbank wijst erop dat artikel 27 CMR in haar bewoordingen geen aanwijzing bevat hoe de rente berekend dient te worden. Het betreft rente verschuldigd over een schadevergoeding. Wanneer aansluiting wordt gezocht bij op dit punt in aanvulling geldend Nederlands recht dient rekening te worden gehouden met het bepaalde in het artikel 6:119 BW. Op grond van lid 2 van dit artikel mag over wettelijke rente na afloop van een jaar rente op rente berekend worden.
3.16. Als in het ongelijk gestelde partij dient Schavemaker Transport te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie aan de zijde van Verhoeven Expediteurs en Pernod Ricard. Deze kosten bestaan zowel aan de zijde van Verhoeven Expediteurs als aan de zijde van Pernod Ricard uit EURO 262,- aan griffierecht en EURO 3.576,- (4 punten liquidatietarief IV ad EURO 894,-) aan salaris advocaat in conventie en EURO 1.788,- (2 punten liquidatietarief IV ad EURO 894,-) in reconventie.
4. De beslissing
De rechtbank
in conventie
4.1. wijst de vorderingen af;
4.2. veroordeelt Schavemaker Transport in de kosten van de procedure aan de zijde van Verhoeven Expediteurs, tot op heden begroot op EURO 3.838,- , alsmede aan de zijde van Pernod Ricard, tot op heden begroot op EURO 3.838,-;
4.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
ten aanzien van Verhoeven Expediteurs
4.4. verklaart voor recht dat Schavemaker Transport Breda BV jegens Verhoeven Expediteurs in dezelfde mate aansprakelijk is voor de diefstal van de zending Malibu als Schavemaker Transport Breda BV is jegens Pernod Ricard;
4.5. veroordeelt Schavemaker Transport Breda BV om aan Verhoeven Expediteurs te betalen al hetgeen waartoe Verhoeven Expediteurs jegens Pernod Ricard gehouden zal zijn te betalen terzake van de diefstal van de zending Malibu;
ten aanzien van Pernod Ricard
4.6. veroordeelt Schavemaker Transport Breda BV om aan Pernod Ricard Nederland tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 53.789,10 aan ladingschade, EURO 23.554,12, aan douanerechten en/of de accijnzen, EURO 1.785,- aan buitengerechtelijke kosten en EURO 1.552,50 aan expertisekosten, alle bedragen te verhogen met CMR-rente vanaf 24 november 2010 tot aan de dag van algehele betaling;
ten aanzien van Verhoeven Expediteurs en ten aanzien van Pernod Ricard
4.7. veroordeelt Schavemaker Transport Breda BV in de kosten van de procedure aan de zijde van Verhoeven Expediteurs, tot op heden begroot op EURO 1.788,- , alsmede aan de zijde Pernod Ricard, tot op heden begroot op EURO 1.788,-;
4.8. verklaart de veroordelingen onder 4.5, 4.6 en 4.7 uitvoerbaar bij voorraad;
4.9. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Van den Heuvel, mr. Veldhuizen en mr. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2012.