3. De beoordeling
3.1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten:
a) [eiser], geboren op 17 juni 1974, voerde samen met zijn vader een stukadoorsbedrijf. Met ingang van 5 oktober 2000 heeft hij een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij Achmea (“InkomensZekerPlan”, polisnummer 72226307) die in geval van arbeidsongeschiktheid voor het beroep van stukadoor recht geeft op een uitkering van het op het polisblad vermelde ‘verzekerde inkomen’ of een deel daarvan, naar rato van het percentage waarvoor de verzekerde arbeidsongeschikt is.
b) Op de verzekering zijn van toepassing de algemene voorwaarden volgens model 30604. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
art 9 Verplichtingen bij arbeidsongeschiktheid
1 Als de arbeidsongeschikte verzekerde de in dit artikel genoemde verplichtingen niet nakomt, moet u deze nakomen voor zover dat in uw vermogen ligt.
2 Als u of de arbeidsongeschikte verzekerde zich niet aan de in dit artikel genoemde verplichtingen houdt, mogen wij het recht op uitkering beëindigen (zie artikel 21, lid 4).
(…)
5 De arbeidsongeschikte verzekerde moet het ons onmiddellijk melden als hij of zij geheel of gedeeltelijk herstelt.
6 Als wij daar om vragen, moet de arbeidsongeschikte verzekerde zich op onze kosten laten onderzoeken door een door ons aan te wijzen arts en zich voor onderzoek laten opnemen in een door ons aan te wijzen ziekenhuis.
7 De arbeidsongeschikte verzekerde moet ons of door ons aan te wijzen deskundigen, gevraagd of ongevraagd, alle gegevens verstrekken of laten verstrekken die wij nodig hebben voor het vaststellen van het recht op uitkering. Het kan hierbij ook om inkomensgegevens gaan.
(…)
art 20 Vervaltermijn
Alle uitkeringen die nog niet zijn opgeëist één jaar nadat ze betaalbaar zijn gesteld, vervallen aan ons.
(…)
art 21 Einde van de verzekering
(…)
4 Als u of de verzekerde zich niet aan de in artikel 9 genoemde verplichtingen houdt, eindigt het recht op uitkering met ingang van de dag waarop u of de verzekerde zich niet aan de verplichtingen houdt.
(…)”
c) Op 15 juni 2003 is [eiser] als voetganger aangereden door een auto, als gevolg waarvan hij letsel heeft opgelopen.
d) Op 16 juni 2003 is de arbeidsongeschiktheid als gevolg daarvan bij Achmea gemeld. Het formulier ‘schademelding arbeidsongeschiktheidsverzekering’, opgemaakt door een medewerkster van Achmea, vermeldt dat sprake is van “complexe klachten tgv ernstig ongeval”, dat sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid en, onder de ‘toelichting’: “Verzekerde is in Amsterdam aangereden, ligt in het ziekenhuis met een schedelbasisfractuur, als het beter gaat wordt hij overgeplaatst naar het ziekenhuis in Enschede, het telefoonnummer is van de vader van verzekerde.”
e) Bij brieven van 15 juli 2003 heeft Achmea zowel [eiser] als Rabobank Neede meegedeeld dat de melding arbeidsongeschiktheid van [eiser] is ontvangen en dat zij vooralsnog uitgaat van 100% arbeidsongeschiktheid. In de brief aan [eiser] is verder vermeld: “U bent opgenomen in het ziekenhuis. Wilt u zo vriendelijk zijn de datum van ontslag aan mij door te geven? Laat u mij dan ook de naam van het ziekenhuis weten?”
f) Bij brief van 5 september 2003 aan [eiser] heeft Achmea [eiser] nog eens gevraagd naar de datum van ontslag uit het ziekenhuis, zodra deze bekend is, en heeft zij nog eens verzocht om haar de naam van het ziekenhuis te laten weten en de naam van de behandelend specialist. Verder vermeldt de brief dat de mate van arbeidsongeschiktheid met ingang van 15 juni 2003 op 100% gesteld is.
g) Bij brief van 21 oktober 2003 heeft Achmea [eiser] opgeroepen voor een afspraak bij haar adviserend arts [X] of [Y] te Haaksbergen op 28 oktober 2003. De brief vermeldt:
“Wanneer u verhinderd bent of uw werkzaamheden heeft hervat verzoek ik u dit tijdig aan mij door te geven. Wanneer u niet op de afgesproken datum op controle gaat bestaat slechts recht op uitkering tot uiterlijk deze controle datum.
Wij gaan uit van een mate van arbeidsongeschiktheid van 100%.”
Bij brief van dezelfde datum heeft Achmea de artsen opdracht gegeven om [eiser] – kort gezegd – medisch te onderzoeken. In de brief is onder andere vermeld: “Na een tijdelijk verblijf in het ziekenhuis zou verzekerde inmiddels weer enigszins aan het werk zijn gegaan. Op verzoeken van ons om contact op te nemen reageerde verzekerde tot op heden niet. Derhalve heb ik hem opgeroepen voor uw spreekuur op 28 oktober 2003.”
h) In een op 4 december 2003 aan [eiser] gerichte brief heeft Achmea het volgende bericht:
“Om de mate van arbeidsongeschiktheid vast te stellen, heb ik u gevraagd naar het spreekuur van 28 oktober 2003 te gaan van de adviserend arts de heer [X]/[Y]. Deze arts brengt hierover rapport uit aan onze medisch adviseur.
Tot op vandaag heeft onze medisch adviseur nog geen rapport ontvangen. Om deze reden ga ik ervan uit dat u niet op het spreekuur bent geweest, omdat u uw werkzaamheden volledig heeft hervat. U heeft recht op een uitkering tot de datum van controle.
Als u uw werkzaamheden niet heeft hervat, maar om een andere reden niet bij onze adviserend arts bent geweest, adviseer ik u binnen vijf werkdagen telefonisch contact met me op te nemen.”
Bij brief van dezelfde datum heeft Achmea de Rabobank te Neede bericht dat [eiser] met ingang van 28 oktober 2003 zijn werkzaamheden weer volledig heeft hervat en dat het dossier met ingang van deze datum gesloten is.
i) Achmea heeft nimmer een reactie van [eiser] op de inhoud van haar brieven aan hem ontvangen en zij heeft evenmin een rapport ontvangen van de door haar ingeschakelde controlerend arts.
j) In februari 2004 is de vader van [eiser] overleden. Omstreeks april 2004 heeft [eiser] zijn werkzaamheden als zelfstandig stukadoor beëindigd en is hij als stukadoor in loondienst gaan werken. De Rabobank te Neede heeft hij opdracht gegeven om de arbeidsongeschiktheidsverzekering te beëindigen.
k) Als productie 7 heeft Achmea een royementsverklaring in het geding gebracht, waaruit blijkt dat de verzekering op 26 april 2004 is geëindigd.
l) Op 6 oktober 2005 en op 1 maart 2010 is in het kader van de vaststelling van de schade in de verhouding van [eiser] tot de WAM-verzekeraar van de auto die [eiser] had aangereden, neurologisch onderzoek verricht door de neuroloog [Z]. De rapporten die naar aanleiding van die onderzoeken zijn gemaakt, zijn als productie 1 bij dagvaarding overgelegd. In die rapporten is vermeld – kort gezegd – dat [eiser] bij het ongeval ernstig schedel/hersenletsel heeft opgelopen met frontale contusiehaarden en een epiduraal hematoom rechts frontopariëtaal, in verband waarmee hij van 15 juni 2003 tot en met 29 juli 2003 opgenomen is geweest. Als gevolg van het letsel is een licht piramidaal syndroom ontstaan met discrete uitval van het linkerbeen (licht slepen met het linkerbeen), alsmede blijvende cognitieve klachten (mentale traagheid, aandachtsstoornissen, stoornissen in het werkgeheugen en executieve functies) en gedragsstoornissen (verminderde impulscontrole). In het rapport van het op 1 maart 2010 verrichte onderzoek, wordt melding gemaakt van neuropsychologisch onderzoek door dr. [W]. Tevens wordt melding gemaakt van arbeidsdeskundig onderzoek waaruit blijkt dat [eiser] niet meer geschikt lijkt om als stukadoor te werken en hij wordt bijgestaan door een arbeidsdeskundige om te reïntegreren in voor hem passende arbeid.
m) Bij brief van 14 april 2010 heeft de raadsman van [eiser] onder toezending van de rapporten Achmea medegedeeld dat zij de arbeidsongeschiktheidsuitkering had moeten continueren omdat [eiser] op basis van de onderzoeken door de neuroloog en de neuropsycholoog niet in staat is om arbeid te verrichten, en heeft [eiser] alsnog aanspraak gemaakt op betaling van de uitkering vanaf de datum waarop de uitkering door Achmea is stopgezet.
n) Achmea heeft uitkering geweigerd.