3.1. De rechtbank gaat uit van de volgende tussen partijen vaststaande feiten:
- De naamloze vennootschap Zeeland Aluminium Company NV (hierna Zalco), statutair gevestigd te Vlissingen en kantoorhoudende te Ritthem, is een dochtervennootschap van de besloten vennootschap BaseMet BV (hierna BaseMet).
- Zalco hield zich bezig met de productie van aluminium en exploiteerde daartoe in de haven van Vlissingen onder meer een aluminiumsmelterij, een aluminiumgieterij en een anodefabriek.
- In 2007 heeft Zalco bijna het volledige bedrijventerrein aan de naamloze vennnootschap Zeeland Seaports NV (hierna ZSP) verkocht en geleverd, waaronder het gedeelte waarop de aluminiumsmelterij staat. ZSP heeft het terrein vervolgens in erfpacht gegeven aan Zalco. Daarnaast heeft ZSP ten behoeve van Zalco een recht van opstal gevestigd.
- Op 27 januari 2010 heeft NB voor haar vordering op Zalco een recht van eerste hypotheek verkregen op het recht van opstal en het recht van erfpacht. Daarnaast had NB nog een pandrecht.
- Omstreeks dezelfde tijd heeft ZSP voor haar vordering op Zalco een recht van tweede hypotheek verkregen op het door haar aan Zalco verleende recht van opstal en recht van erfpacht.
- De vennootschap naar Zwitsers recht Glencore AG (hierna Glencore) is een van de grootste leveranciers van grondstoffen van Zalco. Zij leverde aluinaarde voor de productie van aluminium. Deze aluinaarde werd geleverd via een zustervennootschap van Zalco, de vennootschap naar Zwitsers recht Panther Trading AG (hierna Panther).
- Glencore heeft in verband met de laatste levering aluinaarde van Zalco een derdenpandrecht bedongen. Het pandrecht strekt tot zekerheid voor al hetgeen Glencore te vorderen heeft van BaseMet en/of Panther.
- Dit pandrecht is gevestigd op 21 november 2011. Volgens deze akte is het pandrecht gevestigd op ‘all moveable assets’. Blijkens de akte dient dit begrip aldus te worden uitgelegd dat daaronder alle aluminium voorraad en aluminium metaal voorraad vallen, waaronder eindproducten, halffabricaten en vloeibaar aluminium in de ovens.
- Op 13 december 2011 is Zalco bij vonnis van de rechtbank Middelburg op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mrs. Van Leeuwen en Butterman tot curator.
- Ten tijde van het faillissement was de onderneming nog vol in bedrijf. Een deel van het aluminium bevond zich nog in vloeibare toestand in de ovens van de aluminiumsmelterij. Kort na het uitspreken van het faillissement is het productieproces van Zalco stilgelegd, als gevolg waarvan het vloeibare aluminium in de ovens is gestold.
- Op 23 december 2011 hebben de curatoren met Glencore een overeenkomst gesloten. Met betrekking tot de aluinaarde hebben zij verklaard dat zij de eigendom van Glencore erkennen. Met betrekking tot de ‘Pledged goods’, het pandrecht op de goederen, hebben zij verklaard dat zij het pandrecht van Glencore erkennen zoals omschreven in de akte van pandrecht. Zij erkennen niet het pandrecht op het aluminium, geproduceerd na datum faillissement. Met betrekking tot het aluminium in de smeltovens zijn de curatoren met Glencore overeengekomen dat Glencore als pandhouder het aluminium verwijdert en dat de opbrengst in depot wordt gehouden in verband met een mogelijk geschil met de hypotheekhouders ZSP en/of NB. Aan de zijde van de curatoren is deze overeenkomst onderworpen aan instemming van de hypotheekhouders.
- Verder zijn partijen overeengekomen dat Glencore een bedrag van € 200.000,00 betaalt in verband met energieleveringen.
- Tussen Glencore, NB en ZSP is een geschil ontstaan over de vraag aan wie de inhoud van de ovens toekomt: Glencore als pandhouder of – door natrekking – NB en/of ZSP als hypotheekhouders.
- Op 17 februari 2012 heeft NB de executie aangezegd van het opstalrecht en aansluitend heeft ZSP aangezegd het opstal- en erfpachtrecht te willen executeren. Glencore heeft aangekondigd eventueel in kort geding positie op te eisen met betrekking tot het aluminium in de ovens.
- Op 4 juni 2012 heeft NB zich op de voet van art. 69 Fw tot de rechter-commissaris gewend met het verzoek de curatoren te bevelen onderzoek te verrichten naar de rechtmatigheid van het aan Glencore verleende derdenpandrecht en, zo nodig, op grond van de pauliana daarvan de vernietiging in te roepen.
- Op 5 juni 2012 heeft de mondelinge behandeling van dit verzoek plaatsgevonden. Tevens werd het verzoek van Glencore tot verlenging van de termijn, die de curatoren haar op grond van art. 58 Fw hadden gesteld behandeld. De behandeling is geschorst, teneinde partijen – met name NB, ZSP en Glencore – in de gelegenheid te stellen om tot een regeling te komen. - Op 11 juni 2012 is er tussen de curatoren, NB, ZSP, de besloten vennootschap UTB BV en Century een overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst hield in dat de aluminiumfabriek van Zalco in drie delen zou worden gesplitst. De aluminiumgieterij zou worden overgedragen aan UTB en de anodefabriek aan Century. ZSP zou de aluminiumsmelterij laten slopen en de ondergrond laten reinigen, om plaats te maken voor nieuwe (havengebonden) activiteiten op het terrein. De sloop en de sanering zouden worden uitgevoerd door UTB.
- Op 27 juni 2012 heeft Glencore aan de voorzieningenrechter te Middelburg verlof gevraagd – en gekregen – tot het leggen van beslag ex art. 496 lid 2 Rv jo art. 492 Rv.
- Op 30 juni 2012 heeft Glencore pandhoudersbeslag gelegd op het gestolde aluminium in de smeltovens van ZSP.
- Bij dagvaarding van 17 augustus 2012 heeft Glencore bij de rechtbank Middelburg een kort geding aanhangig gemaakt tegen UTB, ZSP en de curatoren, waarin zij – kort gezegd – vordert UTB te verbieden de ovens te slopen en de inhoud te verwijderen en ZSP en de curatoren te laten gehengen en gedogen dat Glencore de inhoud van de ovens verwijdert en verkoopt.
- Op 20 en 27 augustus 2012 is de behandeling van het verzoek ex art. 69 Fw van NB door de rechter-commissaris voortgezet.
- Op 5 september 2012 heeft Glencore aangekondigd op 10 september 2012 tot executie van haar pandrecht op het gestolde aluminium in de ovens over te gaan. Bij kort geding dagvaarding van 8 september 2012 heeft NB als lasthebber van ZSP gevorderd deze executie te verbieden. Bij vonnis van 10 september 2012 heeft de voorzieningenrechter te Middelburg dat verbod toegewezen.
- Bij beschikking van 10 september 2012 heeft de rechter-commissaris op het verzoek van Glencore tot verlenging van de termijn ex art. 58 Fw beslist dat de termijn is verlengd tot 10 september 2012 en de verdere verlenging afgewezen.
- Bij vonnis van 11 september 2012 heeft de voorzieningenrechter te Middelburg de vordering van Glencore afgewezen, onder opheffing van het door Glencore gelegde beslag. Overwogen is dat voorshands niet is gebleken dat de vestiging van het pandrecht ten behoeve van Glencore als paulianeus moet worden betiteld, omdat de curatoren de verpanding niet hebben vernietigd met een beroep op art. 42 Fw jo art. 43 lid 1 sub 1 en 2 Fw en er nog niet is beslist op het verzoek ex art. 69 Fw om de curatoren te bevelen de pandrechten van Glencore te vernietigen. Vervolgens is overwogen dat het aluminium op grond van art. 3:4 lid 2 BW door de ovens is nagetrokken en dat, nu de ovens als onroerend te kwalificeren zijn, het aluminium ook onroerend is. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat Glencore geen pandrecht heeft.
- Bij beschikking van 27 september 2012 heeft de rechter-commissaris op het verzoek ex art. 69 Fw van NB beslist. Het verzoek is afgewezen.