Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/414101 / HA ZA 12-271
Vonnis van 14 augustus 2013
in de zaak van
JOS AUGUSTINUS MARIE REUSER,
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap
IKB Projecten B.V.,
IKB Projecten B.V.,
wonende te Pijnacker, gemeente Pijnacker-Nootdorp,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. J.A.M. Reuser te Pijnacker,
tegen
[A],
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente 1] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. S.D.W. Gratama te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de curator en [A] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 20 januari 2012, met producties 1-28;
- de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie, met producties 1-7;
- het tussenvonnis van 23 mei 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte overlegging producties, tevens akte tot vermeerdering van eis, houdende aanvulling feitelijke en rechtsgronden met betrekking tot bestuurdersaansprakelijkheid, met producties 29-47;
- de antwoordakte van [A] , met producties 8-10;
- het proces-verbaal van comparitie van 14 november 2012;
- de akte na comparitie van [A] , met producties 11-13;
- de conclusie na comparitie, tevens akte houdende uitlating van de curator, met productie 48;
- de nadere akte van [A] , met producties 14-15;
- de antwoordakte van de curator.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
1.3.
Aangezien de comparitierechter in deze zaak, mr. M.C.M. van Dijk, niet meer bij het Team handel werkzaam is, wordt dit vonnis gewezen door een andere rechter, mr. D.H. von Maltzahn.
2.De feiten
2.1.
[A] is directeur-grootaandeelhouder van [B.V. 1] B.V. (hierna: [B.V. 1] ) alsmede enig bestuurder van (onder meer) IKB Projecten B.V. (hierna IKB).
2.2.
Op 25 april 1995 heeft [A] voor een koopprijs van NLG 700.000,- een tweetal percelen grond gekocht van in totaal 1451 m2, met daarop een woning met garage en bedrijfsgebouwen aan de [adres 1] en [adres 2] .
2.3.
In 2000 heeft [A] het plan opgevat om op het perceel waarop een bedrijfsgebouw stond een bouwproject te ontwikkelen, bestaande uit de bouw van vier woningen op de door partijen als zodanig aangeduide kavels A t/m D (hierna: het project). Hiertoe heeft [A] in 2001 een kosten-batenanalyse opgesteld.
2.4.
In februari 2001 heeft [A] bij de gemeente Delft een bouwvergunning voor het project aangevraagd en in de tweede helft van 2001 heeft [A] een bedrijfsgebouw op de percelen laten slopen.
2.5.
Nadat de provincie Zuid-Holland op 7 januari 2003 een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 19 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening (oud) had verleend, heeft de gemeente Delft in februari 2003 de bouwvergunning voor het project verleend. Met betrekking tot deze bouwvergunning hebben bezwaar- en beroepsprocedures gelopen.
2.6.
Begin 2005 is [A] begonnen met het aanleggen van de funderingen van de woningen.
2.7.
In juni 2005 heeft [B.V. 1] een overeenkomst van opdracht gesloten met [Q B.V.] (hierna: [Q B.V.] ) tot het verzorgen door laatstgenoemde van de bouwvoorbereiding en -begeleiding van het project tegen een vergoeding van € 50.850,- exclusief BTW.
2.8.
Bij bruikleenovereenkomst van 1 augustus 2005 heeft [A] aan zijn vennootschap IKB Groothandel Im- en Export Delft B.V. (hierna: IKB Groothandel), in bruikleen gegeven de bouwvergunning alsmede de architectontwerpen met betrekking tot het project. De overeenkomst vermeldt onder meer het volgende:
“IKB zal aan [A] terzake voornoemde gebruiksrechten een vergoeding verschuldigd zijn, ter hoogte van de kosten die [A] heeft moeten maken en/of nog zal moeten maken ten behoeve van de bouwvergunning c.q. de architectenontwerpen. Dit bedrag wordt voorlopig begroot op € 75.000,- voor de architectenkosten en € 35.000,- voor de legeskosten en kosten voor externe adviseurs en bouwrijp maken van de grond incl. sloopkosten loods. Deze vergoeding dient voldaan te worden zodra de tweede termijnbetaling van kopers door IKB is ontvangen, doch uiterlijk op 1 juni 2006.
[A] verkrijgt een bonus van 8% gerekend over de totale bouwkosten, inclusief meerwerk, na oplevering van de bouw aan de kopers. De bonus zal worden uitgekeerd middels verrekening met de rekening courant van [B.V. 1] en/of [A] .
[A] heeft gedurende de bouwperiode het recht om bedragen als voorschot op de
bonus via de rekening courant te verrekenen. Alle overige declarabele kosten worden
maandelijks verrekend via de rekening courant.
Reeds gemaakte juridische kosten om tot de verlening van de bouwvergunning te komen en eventueel nog te maken juridische en advieskosten m.b.t. de verleende bouwvergunning en uitvoering van het project zullen één op één per ontvangen factuur worden verrekend via de rekening courant met [A] , [B.V. 1] . en IKB projecten BV. [B.V. 1] . zal mede namens [A] ten behoeve van de aan de IKB in bruikleen gegeven bouwvergunning in rechte treden.”
2.9.
Op 3 oktober 2005 heeft [A] IKB Groothandel na statutenwijziging omgezet in IKB.
2.10.
Eind 2005 heeft IKB de kavels B, C, en D aan derden verkocht en hiertoe koop-/aannemingsovereenkomsten met deze derden gesloten. Deze kavels zijn door [A] door middel van een zogenaamde ABC-akte d.d. 19 december 2005 geleverd aan deze derden.
2.11.
Op 26 april 2006 is de bouwvergunning voor het project definitief geworden.
2.12.
IKB heeft ten behoeve van [A] een woning gebouwd op kavel A ( [adres 3]
) op grond van een daartoe tussen hen op 27 april 2007 gesloten aannemingsovereenkomst, waarin een aanneemsom is vermeld van € 225.802,50, inclusief BTW.
2.13.
Oplevering van de woningen heeft plaatsgevonden in de periode juli 2007 (woning C), augustus 2007 (woning C), september 2007 (woning D) en november 2007 (woning A).
De kopers van de woningen B,C en D hadden klachten bij de oplevering. Een van de kopers heeft een procedure tegen IKB aangespannen bij de Raad van Arbitrage, waarin IKB is veroordeeld tot betaling van € 9.749,25.
2.14.
Op 15 maart 2011 heeft deze rechtbank IKB op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard.
2.15.
Bij exploot van 17 januari 2012 (productie 28 van de curator) heeft de curator ten laste van [A] conservatoir beslag gelegd op diverse onroerende zaken.
2.16.
Uit de jaarstukken van IKB (Groothandel) over de periode 2004 - 2009 blijkt dat het eigen vermogen per 31 december van het desbetreffende jaar uitsluitend in 2004 positief is geweest, te weten € 18.151,-. Daarna is eigen vermogen gedaald tot -/- € 19.663,- (2005), -/- € 94.986,- (2006), -/- € 356.682,- (2007), -/- € 370.731,- (2008) en -/- € 381.109,- (2009).
2.17.
Artikel 14 lid 9 van Pro de statuten van IKB bepaalt onder meer het volgende:
“Rechtshandelingen van de vennootschap jegens de houder van alle aandelen in haar kapitaal (…), waarbij de vennootschap wordt vertegenwoordigd door deze aandeelhouder of door een van de deelgenoten, worden schriftelijk vastgelegd. (…) Het vorenstaande is niet van toepassing op rechtshandelingen die onder de bedongen voorwaarden tot de gewone bedrijfsuitoefening van de vennootschap behoren.”
3. Het geschil
in conventie
3.1.
De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I voor recht verklaart dat het in de dagvaarding als overnametransactie omschreven geheel van rechtshandelingen en betalingen en alle onderdelen daarvan, in het kader waarvan IKB het project van [A] heeft overgenomen, nietig is en de curator terecht daarvan buitengerechtelijke de vernietiging heeft ingeroepen;
II in het bijzonder te vernietigen de overeenkomsten en uitvoeringshandelingen daarvan, in het kader waarvan [A] de bouwkosten van de woning aan de [adres 3] geheel ten laste van IKB heeft gebracht, zodat [A] terzake jegens de curator schadeplichtig is, het door [A] te betalen schadebedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dat schadebedrag te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, te berekenen vanaf 20 januari 2012, tot de dag van algehele voldoening;
III voor recht verklaart dat [A] , als bestuurder van IKB, de taak van hem niet naar behoren heeft vervuld en daarom jegens de curator ten behoeve van IKB aansprakelijk is voor de financiële gevolgen voor IKB terzake die tekortkoming, het door IKB van [A] te vorderen schadebedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dat schadebedrag te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, te berekenen vanaf 20 januari 2012, tot de dag van algehele voldoening;
IV voor recht verklaart dat [A] aan de curator verschuldigd is een bedrag gelijk aan de som van de faillissementskosten en overige boedelschulden en het bedrag van de schulden van IKB, voor zover die kosten en schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, het totale bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
V [A] veroordeelt om binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan de curator te betalen een voorschot van € 95.000,- op het uiteindelijk door [A] aan de curator verschuldigde bedrag, dat bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, te berekenen vanaf 20 januari 2012, tot de dag van algehele voldoening;
VI [A] veroordeelt in de kosten van de procedure, de beslagkosten daaronder begrepen, en de nakosten.
3.2.
De curator legt aan zijn vordering, samengevat, de volgende stellingen ten grondslag.
omschrijving overnametransactie
3.2.1.
De transactie waarbij IKB in oktober 2005 het project heeft overgenomen kan als volgt worden omschreven: de overeenkomst tussen IKB enerzijds en [A] en [B.V. 1] anderzijds, en alle daarvan deel uitmakende en daarmee samenhangende rechtshandelingen en uitvoeringshandelingen, in het kader waarvan door [A] en [B.V. 1] :
a. a) aan IKB is verkocht en geleverd het bouwplan ten aanzien van de vier woningen van het project met de daarbij behorende vergunningen, tekeningen en contracten met onder andere toeleveranciers, onderaannemers, bouwvoorbereider en bouwbegeleider, kopers etc. etc.;
b) aan IKB zijn verkocht en geleverd de percelen grond nabij de […] te [plaats] , deel uitmakende van het voormalige kadastrale perceel gemeente [gemeente 2] , sectie [sectie] nr. [nummer] , zijnde:
- kavel B ( [Kavel B] );
- kavel B ( [Kavel B] );
- kavel C ( [Kavel C] );
- kavel D ( [Kavel D] );
c) aan IKB door [A] in bruikleen zijn gegeven de architectontwerpen en bijbehorende stukken, vergunningen en dergelijke, zoals omschreven in de overeenkomst tussen IKB en [A] van 1 augustus 2005;
d) IKB op haar kosten gezorgd heeft voor de bouw van de woning, kavel A, aan de [adres 3] , zonder dat [A] aan IKB zelf enige financiële bijdrage heeft behoeven te leveren.
paulianeus handelen
3.2.2.
De overnametransactie is paulianeus geweest. Deze transactie is rechtens onverplicht aangegaan. Hierdoor zijn de crediteuren van IKB benadeeld. Als de transactie niet zou hebben plaatsgevonden, zouden deze crediteuren immers verhaal hebben kunnen halen bij [A] . Er is sprake van wetenschap van benadeling met betrekking tot de onderdelen a) en c) van de overnametransactie omdat [A] en IKB ten tijde van de overname van het project in oktober 2005 wisten of hadden behoren te weten dat dit project verliesgevend zou zijn. Daarnaast is met betrekking tot onderdeel b) sprake van paulianeus handelen omdat IKB voor de grond contractueel bijna € 37.000,- meer heeft moeten betalen aan [A] dan IKB van de kopers van de kavels heeft ontvangen.
onrechtmatig handelen
3.2.3.
[A] heeft onrechtmatig gehandeld jegens de crediteuren. Hem valt te verwijten dat hij IKB een verliesgevend project heeft laten overnemen, tengevolge waarvan hij IKB en haar nieuwe contractspartijen onaanvaardbare risico’s liet lopen. [A] had die contractspartijen, in het bijzonder de kopers van de woningen, moeten inlichten over de wankele financiële posititie van IKB. Daarnaast heeft [A] onrechtmatig gehandeld door IKB een woning op kavel A te laten bouwen, zonder dat hij daarvoor een redelijke vergoeding (van volgens curator tenminste € 515.000,-) heeft betaald.
bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW Pro
3.2.4.
Volgens [A] is het negatieve eigen vermogen van IKB deels opgebouwd uit een schuld van IKB aan [B.V. 1] en enkele andere schulden, welke laatste schulden zouden wegvallen tegen meerwerkvorderingen van IKB met een beloop van € 50.000,- op de kopers van de drie woningen. Als van die vorderingen sprake is, heeft [A] nagelaten IKB het meerwerk te laten factureren. Bijgevolg is [A] op grond van artikel 2:9 BW Pro jegens de boedel schadeplichtig tot een bedrag van € 50.000,-. Dit betekent dat [A] moet opkomen voor het tekort in het faillissement van IKB, rekening houdende met de crediteurenvorderingen van nog geen € 50.000,-, exclusief de vordering van [B.V. 1] . IKB zou niet in staat van faillissement geraakt zijn indien de meerwerkvorderingen te gelde zouden zijn gemaakt.
3.2.5.
Daarnaast is [A] in verband met de bouw van de woning op kavel A
€ 515.000,- aan de boedel verschuldigd op grond van artikel 2:9 BW Pro, althans op grond van ongerechtvaardigde verrijking, althans op grond van onverschuldigde betaling.
doeloverschrijding / overname niet schriftelijk vastgelegd
3.2.6.
[A] heeft vóór de statutenwijziging van 3 oktober 2005 rechtshandelingen namens IKB verricht die strijdig waren met het statutaire doel van IKB Groothandel, onder meer de rechtshandeling tot het sluiten van de overeenkomst van bruikleen van 1 augustus 2005. Daarnaast heeft [A] de overnametransactie niet, althans onvoldoende schriftelijk vastgelegd, in strijd met het schriftelijkheidsvereiste van artikel 2:247 BW Pro en artikel 14 lid 9 van Pro de statuten van IKB. Op grond van dit een en ander beroept de curator zich op de nietigheid van de overnametransactie.
gevolgen vernietiging overnametransactie
3.2.7.
Door de vernietiging van de overnametransactie ontstaan verbintenissen tot restitutie. Restitutie door kan slechts plaatsvinden doordat [A] een zodanig bedrag betaalt dat alle crediteuren van IKB kunnen worden voldaan en de kosten van het faillissement, inclusief die van de onderhavige procedure worden vergoed. Als voorschot dient € 95.000,- te worden toegewezen.
3.3.
[A] voert gemotiveerd verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader wordt ingegaan.
in reconventie
3.4.
[A] vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de curator wordt gelast de onder 2.15 bedoelde conservatoire beslagen op te heffen en de curator wordt veroordeeld in de kosten van de procedure, te vermeerderen met wettelijke rente indien deze proceskosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis worden voldaan.
3.5.
[A] legt hieraan ten grondslag dat de conservatoire beslagen zonder grond zijn gelegd, nu de curator geen vordering heeft op [A] .
3.6.
De curator voert gemotiveerd verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader wordt ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
beroep op verjaring
4.1.
Het meest verstrekkende verweer van [A] tegen de vordering van de curator tot vernietiging van de rechtshandelingen tussen [A] en IKB strekkende tot overname van het project is het beroep op verjaring. Volgens [A] is de vordering verjaard, omdat de vernietigingsgronden niet eerder dan bij dagvaarding naar voren zijn gebracht en de verjaring niet is gestuit in de brief van de curator van 24 augustus 2011, omdat daarin de thans aan de orde zijnde vernietigingsgronden niet zijn genoemd.
4.2.
De door de curator aangevoerde vernietigingsgronden zijn i) het beroep op pauliana (artikel 3:45 BW Pro) en ii) het in strijd met het schriftelijkheidsvereiste van artikel 2:247 BW Pro alsmede artikel 14 lid 9 van Pro de statuten van IKB niet vastleggen van de overnametransactie. Zoals de curator terecht heeft aangevoerd, geldt voor de overnametransactie de verlengde verjaringstermijn als bedoeld in de artikelen 3:320 juncto 321 aanhef en onder d BW. Dit betekent dat de verjaringstermijn tot vernietiging van de overnametransactie doorloopt tot zes maanden nadat [A] is gedefungeerd, hetgeen nog steeds niet het geval is. Daarnaast geldt ingevolge artikel 3:52 aanhef Pro en onder d BW voor het beroep van de curator op op pauliana een verjaringstermijn van drie jaren nadat de benadeling door, in dit geval, de curator is ontdekt. Op het voorgaande stuit het beroep op verjaring af.
de woning aan de [adres 3]
4.3.
Mede aangezien de curator de bouw van de woning aan de [adres 3] aanmerkt als een onderdeel van de overnametransactie, bespreekt de rechtbank vervolgens het verwijt van de curator aan [A] dat hij IKB deze woning zonder tegenprestatie heeft laten bouwen.
4.4.
Vaststaat dat [A] deze woning voor zichzelf heeft laten bouwen omdat IKB voor kavel A geen andere koper heeft kunnen vinden. [A] heeft hiertoe een aanneemovereenkomst gesloten met IKB, getekend op 27 april 2007, waarin een aanneemsom is vermeld van € 225.802,50, inclusief BTW, terwijl IKB met betrekking tot de overige drie woningen van het project telkens een aanneemsom van € 312.000,-, inclusief BTW, met de drie kopers is overeengekomen. Het verschil tussen deze aanneemsommen wordt volgens [A] hierdoor verklaard dat hij alleen een casco heeft laten bouwen, zodat hij zelf nog de nodige kosten moest maken om de woning bewoonbaar te maken, terwijl de drie anderen een half casco woning (naar de rechtbank begrijpt: een tussenvorm tussen casco en sleutelklaar) lieten bouwen. Volgens [A] heeft hij (al dan niet via [B.V. 1] ) in totaal € 274.800,- voor de woning betaald en heeft hij daarnaast € 69.810,37 aan inrichtingskosten gemaakt. [A] heeft hiertoe verwezen naar de door de accountant van IKB naar aanleiding van de vragenbrief van de curator (productie 11 van [A] ) aangeleverde documenten, overgelegd bij akte na comparitie van 9 januari 2013.
4.5.
De curator heeft niet weersproken dat [A] onder 4.4 vermelde bedragen heeft uitgegeven voor de woning, maar stelt zich op het standpunt dat daarmee nog steeds niet het verschil tussen casco en half casco valt te verklaren, omdat zijns inziens maximaal
€ 10.000,- van het bedrag van € 69.810,37 op dat verschil betrekking kan hebben en omdat dat op de rekeningafschriften vermelde betalingen voor meerwerk ten behoeve van de onderhavige woning niet in mindering komen op de aanneemsom.
4.6.
De rechtbank constateert dat op geen van de overgelegde rekeningafschriften met betrekking tot de woning [adres 3] melding is gemaakt van meerwerk. Aangezien het betaalde bedrag van € 274.800,- de aanneemsom van € 225.802,50 overschrijdt moet de rechtbank het ervoor houden dat [A] wel meerwerk heeft laten verrichten, zoals hij ook tijdens de comparitie heeft verklaard. Echter dat IKB minder dan een redelijke vergoeding voor de bouw van de woning heeft ontvangen, zoals de curator thans stelt, heeft hij, in het licht van de door [A] overgelegde documenten, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Verder stelt de rechtbank vast dat de curator, na de beantwoording door de accountant van de vragenbrief van de curator, niet is teruggekomen op zijn voorbehoud dat [B.V. 1] mogelijk betalingen die zij met betrekking tot de woning voor [A] heeft verricht ten laste van IKB heeft gebracht in de rekening-courant verhouding tussen haar en IKB. Derhalve moet de rechtbank het ervoor houden dat [A] door de betalingen via [B.V. 1] gekweten is en dat hij een redelijk bedrag voor de woning heeft betaald.
4.7.
Gelet op het voorgaande treft [A] geen verwijt met betrekking tot de betaling aan IKB voor de woning aan de [adres 3] . In zoverre is [A] , anders dan de curator stelt, niet schadeplichtig uit onrechtmatige daad, bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW Pro of ongerechtvaardigde verrijking. Evenmin is er met betrekking tot deze woning sprake van onverschuldigde betaling door IKB.
paulianeus handelen?
4.8.
Voor een succesvol beroep op het bepaalde in artikel 3:45 BW Pro is vereist:
i. een door een schuldenaar onverplicht aangegane rechtshandeling;
ii. waardoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld;
iii. wetenschap van die benadeling ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling zowel bij de schuldenaar als bij degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling is aangegaan.
De rechtbank zal in het navolgende beoordelen of aan deze vereisten is voldaan.
4.9.
Zoals de curator onweersproken heeft gesteld, is de overnametransactie door IKB onverplicht aangegaan, zodat aan vereiste i) is voldaan.
4.10.
Onderzocht moet vervolgens worden of sprake is geweest van benadeling van schuldeisers. Om te beoordelen of van benadeling van schuldeisers als in artikel 3:45 BW Pro bedoeld sprake is, moet de hypothetische situatie waarin de schuldeisers van de gefailleerde zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandelingen worden vergeleken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandelingen onaangetast blijven. Die benadeling moet worden onderzocht op het tijdstip waarop de rechter over de vordering van de curator beslist.
4.11.
De curator stelt dat van benadeling sprake is aangezien, indien de overnametransactie niet zou zijn gesloten, de crediteuren van IKB zich zouden hebben kunnen wenden tot [A] . Laatstgenoemde heeft dit niet weersproken, doch heeft zich op het standpunt gesteld dat niet met zekerheid gesteld kan worden dat hij ook daadwerkelijk verhaal had geboden, omdat het project met een verlies is afgesloten. Dit laat onverlet dat IKB als enige bedrijfsactiviteit het project had. Bovendien heeft [A] niet betoogd dat ook hij in staat van faillissement zou zijn geraakt, als hij het project zelf zou hebben voortgezet. Dit een en ander leidt de rechtbank tot het oordeel dat met betrekking tot de onderdelen a) en c) , vermeld in rechtsoverweging 3.2.1.,van de overnametransactie aan vereiste ii) is voldaan.
4.12.
Met betrekking tot de overige onderdelen b) en d) is niet aan dit vereiste voldaan, zodat het beroep op pauliana in zoverre faalt. Zoals de curator heeft erkend, heeft IKB voor de door [A] aan haar verkochte grond uiteindelijk niet meer aan hem betaald dan hetgeen IKB van de kopers van de kavels heeft ontvangen, zodat geen sprake is van benadeling. Dat met betrekking tot onderdeel d) geen sprake is van benadeling, volgt uit hetgeen onder 4.3 - 4.7 is overwogen en beslist.
4.13.
Vervolgens komt de rechtbank met betrekking tot de onderdelen a) en c) van de overnametransactie toe aan de vraag of is voldaan aan vereiste iii). De curator stelt dat dit het geval is, omdat [A] en IKB ten tijde van overname van het project in oktober 2005 wisten of behoorden te weten dat het project verliesgevend zou zijn. Hierover overweegt de rechtbank als volgt.
4.14.
Dat [A] het project gelet op de daaraan verbonden fiscale aspecten en in algemeen aan projectontwikkeling klevende risico’s niet als natuurlijk persoon heeft willen exploiteren, maar deze exploitatie heeft ondergebracht in een besloten vennootschap acht de rechtbank op zichzelf begrijpelijk. Ook de curator heeft dat onderkend. [A] verwachtte aanvankelijk dat het project winstgevend zou zijn, blijkens zijn kosten-baten analyse van 2001 (productie 6 van de curator), terwijl het uiteindelijk verliesgevend is gebleken. Aan de orde is of [A] en IKB reeds in oktober 2005 hebben behoren te voorzien dat het project zou uitlopen op een verlies en dat (toekomstige) crediteuren van IKB daardoor zouden worden benadeeld.
4.15.
Hierbij dient allereerst in aanmerking te worden genomen dat IKB ten tijde van de overname een negatief eigen vermogen had (ultimo 2005 € 19.663,-) en zich uitsluitend bezig hield met de exploitatie van het project, zodat er geen inkomsten van andere aard te verwachten waren. IKB had ten tijde van de overname ook geen liquide middelen.
4.16.
Daarnaast moet worden bezien welke kosten resp. baten er ten tijde van de overname te verwachten waren. Uit de bruikleenovereenkomst vloeit voort dat IKB onder meer de kosten van rechtsbijstand in de bouwvergunningsprocedure op zich nam. Deze kosten beliepen, zoals de curator onweersproken heeft gesteld, tenminste € 42.000,-. Daarnaast zou IKB ingevolge de bruikleenovereenkomst ook de architectkosten, begroot op van € 75.000,- en de kosten van leges, adviseurs en bouwrijp maken met een beloop van
€ 35.000,- moeten dragen. Voorts nam IKB ook het contract met [Q B.V.] over, waaruit een betalingsverplichting voortvloeide van € 50.850,-. De curator schat de notariskosten op
€ 10.000,-, de kosten van de brochure op € 5.000,- en de makelaarskosten op € 12.000,-, hetgeen [A] niet heeft weersproken. De bouwkosten met betrekking tot het project waren destijds begroot op € 806.757,25. De rechtbank passeert hierbij het - na de comparitie opnieuw gevoerde - betoog van [A] dat in dit bedrag de kosten van bouwbegeleiding waren inbegrepen, nu daarvan niets blijkt uit de door hem overgelegde raming (zijn productie 2). De door de curator genoemde managementfee ten behoeve van [A] van afgerond € 42.500,- laat de rechtbank buiten beschouwing, aangezien deze in 2006 in rekening is gebracht en niet gesteld of gebleken is dat hierover ten tijde van de overname iets tussen IKB en [A] is overeengekomen.
4.17.
Met betrekking tot de in de bruikleenovereenkomst opgenomen afspraak dat [A] een bonus van 8% zou verkrijgen over de totale bouwkosten, inclusief meerwerk, moet de rechtbank, zoals [A] heeft betoogd, het ervoor houden dat deze slechts verschuldigd zou zijn indien IKB winst zou maken. [A] heeft immers gelet op het verlies op het project uiteindelijk geen aanspraak op de bonus gemaakt. Deze bonus dient derhalve bij de toetsing aan vereiste iii) buiten beschouwing te blijven.
4.18.
Gelet op het voorgaande diende IKB ten tijde van de overname in ieder geval rekening te houden met de volgende kosten: (€ 42.000,- + € 75.000,- + € 35.000,- +
€ 50.850,- + € 806.757,25 + € 10.000,- + € 5.000,- + € 12.000,- =) € 1.036.607,20. Ten tijde van de overname werd rekening gehouden met een door de kopers van de woningen te betalen aanneemsom van (4 x € 312.000,- =) € 1.248.000,-, inclusief (19%) BTW, zodat netto € 1.048.739,40 resteerde. Met deze opbrengst konden de hiervoor genoemde kosten worden gedekt, waarna een (bescheiden) winst resteerde van € 12.132,20.
4.19.
Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat aan het project nog risico’s kleefden, zoals de omstandigheid dat de bouwvergunning in 2005 nog niet onherroepelijk was en dat bijgevolg de kosten van rechtsbijstand zouden kunnen oplopen. Echter er waren er ook kansen op extra inkomsten uit door de kopers op te dragen meerwerk aan de woningen.
4.20.
Dit alles overwegende is de rechtbank van oordeel dat niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat [A] en IKB ten tijde van de overname hadden behoren te beseffen dat het project verliesgevend zou zijn en dat (toekomstige) crediteuren van IKB daardoor zouden worden benadeeld. Derhalve is ook met betrekking tot de onderdelen a) en c) van de overnametransactie niet aan vereiste iii) niet voldaan.
4.21.
Het voorgaande brengt mee dat de curator zich met betrekking tot de overnametransactie niet met succes kan beroepen op artikel 3:45 BW Pro.
onrechtmatig handelen?
4.22.
Op hetgeen is overwogen en beslist ten aanzien van het beroep op de actio pauliana, stuit de vordering van de curator gebaseerd op onrechtmatig handelen met betrekking tot de overname van het project af. Hierbij is in het bijzonder van belang, dat [A] ten tijde van de overname van het project door IKB niet heeft behoren te beseffen, dat het project verliesgevend zou zijn en dat en dat (toekomstige) crediteuren van IKB daardoor zouden worden benadeeld.
4.23.
Voor zover de curator stelt dat [A] bij het aangaan van de koop/aannemingsovereenkomsten de kopers van de kavels B, C en D had behoren te waarschuwen, is daarop van toepassing de Beklamelnorm. Deze houdt in dat een bestuurder van een vennootschap aansprakelijk is wanneer hij bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem terzake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt.
4.24.
Vast staat dat de hiervoor bedoelde koop/aannemingsovereenkomsten eind 2005 zijn gesloten. Niet gesteld of gebleken is dat de financiële positie van IKB toen wezenlijk slechter was dan ten tijde van de overname van het project in oktober 2005. Derhalve kan in het licht van hetgeen hiervoor werd overwogen niet worden geoordeeld dat [A] bij het namens IKB aangaan van de koop/aannemingsovereenkomsten wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat IKB jegens de kopers niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.
bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW Pro?
4.25.
Met betrekking tot deze grondslag resteert ter beoordeling het verwijt dat [A] heeft nagelaten IKB het meerwerk voor de drie woningen op de kavels B, C, en D te laten factureren. Op dit punt heeft mr. Gratama tijdens de comparitie gewezen op de volgende voor [A] disculperende omstandigheden:
“Er waren problemen met de oplevering. Sommige onderaannemers hadden hun werk niet goed verricht. Dat betrof onder andere de aannemer [X] , die de waterafvoer verzorgde. IKB had de betaling opgeschort, maar [X] nam daar geen genoegen mee en dagvaardde tot betaling. De kopers waren niet tevreden. Een koper heeft een procedure aangespannen bij de Raad van Arbitrage. Het was te verwachten dat de andere twee kopers dat voorbeeld zouden volgen. IKB had door alle procedures geen geld meer in kas en moest verstek laten gaan in de procedure tegen [X] . Als IKB op dat moment facturen zou hebben verzonden zou zij op dat moment ook BTW hebben moeten rekenen en afdragen. Daar was absoluut geen geld meer voor. Dat er niet gefactureerd is valt onder die omstandigheden niet aan [A] te verwijten.”
4.26.
De curator heeft de juistheid van deze verklaring niet weersproken. Bijgevolg kan niet worden geoordeeld dat [A] terzake van het niet factureren van het meerwerk een verwijt treft, dat onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW Pro oplevert.
doeloverschrijding?
4.27.
De curator heeft onvoldoende feitelijk onderbouwd dat de bruikleenovereenkomst strijdig is met het statutaire doel van IKB Groothandel, nu hij van deze vennootschap geen statuten heeft overgelegd. Afgezien daarvan kan, zo die strijdigheid mocht bestaan, niet worden geoordeeld dat daarmee de (gehele) overnametransactie vernietigbaar is, nog daargelaten dat relatief kort na het sluiten van de bruikleenovereenkomst de statuten van IKB Groothandel zijn aangepast en deze overeenkomst in ieder geval past binnen de doelomschrijving van IKB zoals vermeld in haar statuten (productie 10 van de curator).
schriftelijkheidsvereiste
4.28.
De rechtbank constateert dat voor zowel artikel 14 lid 9 van Pro de statuten van IKB als voor artikel 2:247 BW Pro geldt dat rechtshandelingen die onder de bedongen voorwaarden behoren tot de gewone bedrijfsuitoefening van de vennootschap niet schriftelijk behoeven te worden vastgelegd. Tot deze rechtshandelingen behoort volgens [A] de overnametransactie, hetgeen de curator vervolgens niet heeft weersproken. Reeds hierop strandt zijn vordering tot vernietiging op deze grondslag.
slotsom
4.29.
Hetgeen hiervoor werd overwogen leidt tot de slotsom dat de vordering wordt afgewezen. Bij deze uitkomst past dat de curator wordt veroordeeld in de kosten van de procedure. De vordering van [A] met betrekking tot de wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen. De proceskosten aan de zijde van [A] worden als volgt begroot:
- griffierecht: € 821,-
- salaris advocaat:
€ 2.682,-(3 punten à € 894,- volgens tarief IV)
€ 2.682,-(3 punten à € 894,- volgens tarief IV)
totaal: € 3.503,-
in reconventie
4.30.
Aangezien de vordering in conventie is afgewezen, ontbreekt een rechtsgrond voor de door de curator gelegde conservatoire beslagen. De vordering in reconventie zal worden toegewezen, in die zin dat de rechtbank de door de curator op 17 januari 2012 gelegde beslagen opheft.
4.31.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De vordering van [A] met betrekking tot de wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen. De proceskosten aan de zijde van [A] worden begroot op € 452,- aan salaris advocaat (1 punt à € 452,- volgens tarief II).
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
wijst het gevorderde af;
3.2.
veroordeelt de curator in de kosten van de procedure, aan de zijde van [A] begroot op € 3.503,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de dagtekening van dit vonnis indien de curator deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis heeft voldaan;
3.3.
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
3.4.
heft de door de curator bij exploot van 17 januari 2012 (productie 28 van de curator) ten laste van [A] gelegde conservatoire beslagen op;
3.5.
veroordeelt de curator in de kosten van de procedure, aan de zijde van [A] begroot op € 452,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de dagtekening van dit vonnis indien de curator deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis heeft voldaan;
3.6.
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
3.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Von Maltzahn en in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2013.
type: 1554