ECLI:NL:RBDHA:2013:11273

• Datum uitspraak: 19 juli 2013
• Publicatiedatum: 30 augustus 2013
• Zaaknummer: C-09-440579 KG ZA 13-373
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: J.J. van der Helm
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanbesteding renovatie Velsertunnel en geschil over referentieprojecten

In deze zaak gaat het om een aanbesteding voor de renovatie van de Velsertunnel, waarbij de Staat der Nederlanden (Rijkswaterstaat) een Europese aanbestedingsprocedure heeft gestart. De procedure betreft een concurrentiegerichte dialoog waarbij drie gegadigden worden toegelaten. De eiseres, een combinatie van bedrijven, is als vierde geëindigd en is daardoor niet toegelaten tot de dialoogfase. De eiseres betwist de score die zij heeft gekregen voor haar referentieprojecten en stelt dat deze projecten voldoen aan de eisen voor projectmanagement van tunnels. De gedaagde, Rijkswaterstaat, betwist dit en stelt dat de referentieprojecten niet voldoen aan de gestelde eisen, met name dat de projecten niet als tunnels kunnen worden gekwalificeerd volgens de nieuwe tunnelwetgeving die op 1 juli 2013 in werking zou treden.

De voorzieningenrechter oordeelt dat het begrip 'tunnel' in de aanbestedingsdocumenten niet duidelijk is gedefinieerd en dat de gangbare taalkundige betekenis van het begrip doorslaggevend is. De rechter stelt vast dat de gedaagde het transparantiebeginsel heeft geschonden door het begrip 'tunnel' niet op een duidelijke en ondubbelzinnige wijze te formuleren. Hierdoor kan het herziene selectiebesluit van 28 maart 2013 niet in stand blijven. De vordering van de eiseres om het selectiebesluit in te trekken wordt toegewezen, maar de vordering om de selectie opnieuw uit te voeren en punten toe te kennen voor de referentieprojecten wordt afgewezen, omdat de voorzieningenrechter geen inhoudelijke toets kan maken.

De rechter veroordeelt Rijkswaterstaat, Bam/Siemens en D/B/S in de kosten van het geding, omdat zij grotendeels in het ongelijk zijn gesteld. De uitspraak benadrukt het belang van duidelijke communicatie in aanbestedingsprocedures en het waarborgen van transparantie en gelijkheid voor alle inschrijvers.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/440579 / KG ZA 13-373

Vonnis in kort geding van 20 juni 2013

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Cofely Energy & Infra B.V.,

statutair gevestigd te Wormerveer, kantoorhoudende te Dordrecht,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ooms Construction B.V. ,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Scharwoude,

eisers,

advocaat mr. D.C. Orobio de Castro te Amsterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden,

(Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat Noord-Holland, afdeling BIO)

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht.

waarin zijn tussengekomen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bam Infratechniek Mobiliteit B.V. ,

gevestigd te Culemborg,

2. de naamloze vennootschap S
iemens Nederland N.V.,

gevestigd te Den Haag,

advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.

3 de naamloze vennootschap Dura Vermeer Groep N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

4. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
Besix ,

gevestigd te Brussel (België),

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Spie Nederland B.V. , gevestigd te Breda,

advocaat mr. M. van Stigt Thans te Amsterdam.

Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid: eisers gezamenlijk als ‘de Combinatie’, gedaagde als ‘Rijkswaterstaat’, de tussenkomende partijen 1. en 2. als ‘Bam/Siemens’ en de tussenkomende partijen 3., 4. en 5. als ‘D/B/S’.

1. Het incident tot tussenkomst dan wel voeging

Bam/Siemens en D/B/S hebben primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen de Combinatie en Rijkswaterstaat en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van Rijkswaterstaat. Ter zitting van 6 juni 2013 heeft de Combinatie verklaard bezwaar te hebben tegen zowel de tussenkomst als de voeging van Bam/Siemens en tegen de tussenkomst van D/B/S. Tegen voeging van D/B/S heeft zij geen bezwaar. Rijkswaterstaat heeft zich in dit kader gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.

Zowel Bam/Siemens als D/B/S zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partij. Anders dan de Combinatie heeft betoogd, hebben zowel Bam/Siemens als D/B/S aannemelijk gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben; een belang dat is gelegen in het voorkomen van benadeling of verlies van recht. Een dergelijk(e) benadeling of verlies kan zich immers voordoen bij toewijzing van de hierna onder I. weergegeven vordering, kort gezegd het gebod tot het intrekken van de herziene selectiebeslissing van 28 maart 2013. De interveniënten zijn in die beslissing immers geselecteerd voor de dialoog. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. De subsidiaire vorderingen tot voeging kunnen gelet op het vorenstaande onbesproken blijven.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 6 juni 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Staat, meer in het bijzonder Rijkswaterstaat Noord-Holland, is op 21 december 2012 een Europese aanbestedingsprocedure gestart voor de renovatie van de Velsertunnel, inclusief Meerjarig onderhoud van 7 jaar. De gevolgde procedure betreft een concurrentiegerichte dialoog. Het beoogd aantal deelnemende ondernemingen is drie.

2.2.

In het selectiedocument van 20 december 2012 van voormelde aanbesteding staat, voor zover thans relevant, vermeld:

“(…)

2.1

Opdrachtomschrijving

2.1.1

Startsituatie

Op 31 oktober 2012 heeft de Tweede Kamer met de nieuwe tunnelwetgeving (WARVW 2013) ingestemd die ervoor zorgt dat voor de bouw duidelijk is aan welke veiligheidseisen een tunnel moet voldoen. Naar verwachting zal de tunnelwet met ingang van 1 juli 2013 ingaan. De nieuwe aanpak voorkomt dat er bij de openstelling van een tunnel nieuwe discussies ontstaan over aanvullende wensen, wat in het verleden zorgde voor vertragingen en meerkosten. De nieuwe tunnelwet is van toepassing op alle wegtunnels die langer zijn dan 250 meter, dus ook op de Velsertunnel. Met de vastlegging van een eenduidige norm en de standaarduitrusting hoeven bij de aanleg van tunnels geen keuzes meer gemaakt te worden over voorzieningen als ventilatoren, camera’s en verlichting. Met de standaarduitrusting wordt het hoge veiligheidsniveau voor Nederlandse wegtunnels gehandhaafd.

Het project Renovatie Velsertunnel (incl. Meerjarig Onderhoud van 7 jaar) heeft tot doel de Velsertunnel te laten voldoen aan de eisen van de nieuwe Tunnelwetgeving om daarmee de veiligheid van de gebruikers te garanderen. In tegenstelling tot aanleg van tunnels is bij de renovatie van tunnels, zo ook bij de Velsertunnel, het voorzieningenniveau volgens de standaard niet verplicht. Daarom heeft Rijkswaterstaat bepaald voor de Velsertunnel dat het huidige voorzieningenniveau gehandhaafd moet blijven. Bij het opstellen van de specificaties kunnen de basisspecificaties volgens de standaard worden gebruikt. In de standaard versie 1.2 is een leidraad ‘Toepassing standaard bij bestaande tunnels’ opgenomen waarin de voorwaarden die Rijkswaterstaat heeft gesteld bij de Velsertunnel algemeen van toepassing zijn verklaard.

Naast het voldoen aan de nieuwe Tunnelwetgeving zal de tunnel door het verrichten van levensduurverlengend onderhoud minimaal 30 jaar zonder groot civiel onderhoud en 10 jaar installatietechnisch onderhoud toe moeten kunnen.

(…)

2.4

Procedurebeschrijving

(…)

2.4.1

Aanmelding gegadigden

Een ondernemer die meent te voldoen aan de in dit Selectiedocument gestelde eisen wordt in de gelegenheid gesteld zich als gegadigde aan te melden.

2.4.2

Selectie en nadere selectie

Selectie vindt plaats op basis van een beoordeling op uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en rankingscriteria zoals vermeld in Hoofdstuk 4 en 5, alsmede Bijlage E van dit Selectiedocument. De Aanbesteder zal de Gegadigden bij wie geen uitsluitingsgronden aanwezig zijn en die voldoen aan de geschiktheidseisen selecteren op basis van de vermelde rankingscriteria om uiteindelijk 3 gegadigden uit te nodigen tot deelneming aan de Dialoog. De uitslag van de ranking wordt vastgelegd in een proces-verbaal van ranking.

2.4.3

Dialoogfase

De Aanbesteder zal de drie gegadigden die hij op basis van hun aanmeldingen heeft geselecteerd, uitnodigen voor deelneming aan de Dialoog. (…)

(…)

4.3

Minimumeisen m.b.t. draagkracht en technische bekwaamheid

(…)

4.3.3

Technische bekwaamheid

1.
De gegadigde heeft in de periode van vijf jaar voorafgaande aan de datum genoemd in paragraaf 3.1 lid 3 van dit selectiedocument, ten minste één referentieopdracht (project) in de bouwsector (GWW,B&U of installatietechniek) uitgevoerd met een overeengekomen bedrag (aannemingssom) of gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan € 16.000.000,00 euro (exclusief omzetbelasting) waarbij de gegadigde was belast met de dagelijkse organisatie alsmede de dagelijkse leiding van de uitvoering van ten minste ontwerp- en bouwwerkzaamheden van de referentieopdracht (het projectmanagement) en de gegadigde jegens de opdrachtgever eindverantwoordelijk was voor het geïntegreerde ontwerp en geïntegreerde uitvoering van de referentieopdracht. De referentieopdracht moet een opdracht met een multidisciplinair karakter zijn, waarvan werktuigbouw en elektrotechniek onderdeel hebben uitgemaakt. De referentieopdracht is op een vakkundige en regelmatige wijze uitgevoerd en opgeleverd binnen de overeengekomen termijn (verleend uitstel van oplevering daarin begrepen).

(…)

5. De gegadigde voegt bij zijn aanmeldingsformulier een opgave, conform bijlage D bij dit selectiedocument, van de referentieopdrachten waarmee de gegadigde beoogt te voldoen aan de eisen. (…)

(…)

5
Uitnodiging tot deelneming aan de dialoog

1.
Voor een uitnodiging tot deelneming aan de dialoog komen uitsluitend in aanmerking gegadigden die:

(…)

b.
hebben aangetoond te voldoen aan de in paragraaf 4.3 van dit selectiedocument gestelde minimumeisen;

(…)

2.
Van de gegadigden die, gelet op lid 1, in aanmerking komen voor een uitnodiging, worden er maximaal 3 tot deelneming aan de dialoog uitgenodigd.

Indien het aantal gegadigden dat in aanmerking komt groter is dan het maximum aantal, geschiedt de keuze tot uitnodiging als volgt:

a. Gegadigden worden gekozen aan de hand van de methode beschreven in bijlage E bij dit selectiedocument.

(…)

(…)”

2.3.

In bijlage E bij het selectiedocument betreffende ‘Selectieproces & Scoretabel’ staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:

“Van de gegadigden die aan de in hoofdstuk 4 van het selectiedocument gestelde eisen voldoen, worden er maximaal drie tot de dialoogfase en de inschrijving uitgenodigd, conform onderstaande methode waarop de volgende voorwaarden van toepassing zijn.

(…)

Voorwaarden t.a.v. de nadere selectie

1.
Per ervaringseis mogen aanvullend op het gestelde in paragraaf 4.3.3 leden 1 en 2 maximaal 3 referentieopdrachten (…) worden opgevoerd. De aanvullende referentieopdrachten en de referentieopdrachten t.b.v. minimumeisen worden in de waardering betrokken.

(…)

Proces nadere selectie

Per referentieopdracht wordt een puntenaantal toegekend conform de onderstaande scoretabel. (…)

De totaalscore per gegadigde wordt bepaald door de score, zoals opgenomen in de scoretabel, bij elkaar op te tellen.

De drie gegadigden met de hoogste totaalscores, worden uitgenodigd tot dialoogfase en inschrijving. (…)

(…)

Scoretabel

Naam gegadigde:

Referentieopdrachten

Aantal

Nadere criteria: jaar oplevering en specifieke complexiteit

Aantal te behalen punten

Score

Aantal referentieopdrachten die voldoen (max. 4) aan het gestelde in paragraaf 4.3.3 lid 1

…stuk

In uitvoering

3

…

Projectmanagement betreft aanleg of renovatie tunnel.

5

…

… stuk

Opgeleverd in 2012

5

…

Projectmanagement betreft aanleg of renovatie tunnel.

5

…

… stuk

Opgeleverd in 2011

4

…

Projectmanagement betreft aanleg of renovatie tunnel.

5

…

… stuk

Opgeleverd in 2010

3

…

Projectmanagement betreft aanleg of renovatie tunnel.

5

…

… stuk

Opgeleverd in 2009

2

…

Projectmanagement betreft aanleg of renovatie tunnel.

5

…

… stuk

Opgeleverd in 2008

1

…

Projectmanagement betreft aanleg of renovatie tunnel.

5

Sub-totaal 1

…

(…)

(…)

(…)

(...)

(…)

2.4.

De door de Combinatie aanvullend ingediende 3 referentieprojecten betreffen volgens de ingevulde tekst onder ‘Naam referentieproject’ in bijlage D bij het selectiedocument:

Het ontwerpen en uitvoeren van de reconstructie van de N57 op Walcheren bestaande uit ontwerp en uitvoering van de auto(snel)wegen incl. bijkomende werkzaamheden, ontwerp en uitvoering van een 25-tal kunstwerken (bruggen, viaducten, onderdoorgangen) en een aquaduct onder het Kanaal door Walcheren (hierna: het project N57)

Onderdoorgangen Reggesingel (hierna: het project Onderdoorgangen Reggesingel)

Gate Terminal Maasvlakte te Rotterdam (hierna: het project Maasvlakte)

2.5.

Rijkswaterstaat heeft in totaal zeven aanmeldingen ontvangen die in aanmerking komen voor de dialoog, waaronder de aanmeldingen van de Combinatie, BAM/Siemens en D/B/S. Rijkswaterstaat heeft dit aantal aan de hand van het bepaalde in bijlage E teruggebracht tot drie.

2.6.

Rijkswaterstaat heeft de Combinatie bij brief van 15 maart 2013 bericht dat de Combinatie is geselecteerd voor de Dialoogfase. In de brief wordt vermeld dat de Combinatie een score heeft behaald van in totaal 92 punten en in de in de brief opgenomen scoretabel van alle gegadigden staat de Combinatie op nummer 3 (ná de Combinatie Imtech Mourik met 105 punten en D/B/S met 100 punten en vóór onder meer Bam/Siemens met 86 punten).

2.7.

Rijkswaterstaat heeft de Combinatie bij brief van 28 maart 2013 kort gezegd bericht dat er een fout is geconstateerd in de beoordeling, hetgeen heeft geleid tot een herbeoordeling. Het eerder genomen selectiebesluit wordt onjuist verklaard en meegedeeld wordt dat het herziene selectiebesluit (hierna: het herziene selectiebesluit van 28 maart 2013) de Combinatie uitsluit van de deelname aan de Dialoogfase. Als resultaat van de herbeoordeling is een herziene scoretabel in de brief opgenomen, waarin de Combinatie als nummer 4 eindigt met 92 punten na de Combinatie Imtech Mourik met 105 punten, Bam/Siemens met 101 punten en D/B/S met 100 punten.

2.8.

In de herziene scoretabel van de Combinatie krijgt de Combinatie voor wat betreft de referentieopdrachten die voldoen aan het gestelde in paragraaf 4.3.3 lid 1 (hierna: de eerste minimumeis) 22 punten. Voor de eerste referentieopdracht krijgt de Combinatie 5 punten voor het criterium ‘opgeleverd in 2012’en 5 punten voor het criterium ‘projectmanagement betreft aanleg of renovatie tunnel’. Voor de aanvullend ingediende drie referentieopdrachten krijgt de Combinatie 12 punten (3 keer 4 punten) voor het criterium ‘opgeleverd in 2011’ en geen punten voor het criterium ‘projectmanagement betreft aanleg of renovatie tunnel’.

3. Het geschil

3.1.

De Combinatie vordert, zakelijk weergegeven:

- Rijkswaterstaat te gebieden het herziene selectiebesluit van 28 maart 2013 binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis in te trekken;

- Rijkswaterstaat te gebieden om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis de nadere selectie opnieuw uit te voeren, waarbij aan de Combinatie voor de referentieprojecten N57, Onderdoorgangen Reggesingel en Maasvlakte behorend bij minimumeis 4.3.3 lid 1 ieder vijf punten worden toegekend op het onderdeel “projectmanagement betreft aanleg of renovatie tunnel”;

- Rijkswaterstaat te gebieden de Combinatie, in vervolg op de hiervoor bedoelde nadere selectie, uit te nodigen voor de dialoogfase;

met veroordeling van Rijkswaterstaat in de kosten van deze procedure.

3.2.

Daartoe stelt de Combinatie onder meer, kort gezegd, het volgende. Rijkswaterstaat stelt zich ten onrechte op het standpunt dat de drie aanvullend ingediende referentieprojecten niet kwalificeren als projecten betreffende de aanleg of renovatie van een tunnel. Dit is wel het geval. Het eerste project betreft de aanleg van een tunnel onder een kanaal – en niet van een aquaduct zoals Rijkswaterstaat meent –, bij het tweede project zijn twee spoorkruisende verkeerstunnels aangelegd en het derde project betreft de aanleg van een koelwatertunnel. Deze laatste is geen wegtunnel, maar dat is in de eerste minimumeis ook niet vereist. Rijkswaterstaat heeft zich na de indiening van de referentieprojecten op het standpunt gesteld dat er pas sprake is van een tunnel indien de tunnel langer is dan 250 meter, maar deze nadere eis blijkt niet uit de aanbestedingsdocumentatie. Hierin wordt enkel het woord tunnel gebruikt. De Combinatie, als redelijk geïnformeerd en normaal zorgvuldige inschrijver, had niet hoeven begrijpen dat Rijkswaterstaat een andere – engere – definitie van het begrip tunnel voor ogen had dan de gangbare taalkundige betekenis die in het normale spraakgebruik aan dit begrip wordt toegekend, hetgeen in deze doorslaggevend is. Indien Rijkswaterstaat enkel punten had willen toekennen voor projectmanagement uitgevoerd bij tunnels langer dan 250 meter, dan had zij dit expliciet moeten opnemen. Dit heeft zij echter nagelaten. Het is in strijd met het transparantiebeginsel om het begrip tunnel thans nader uit te leggen dan wel aan te vullen zoals Rijkswaterstaat voorstaat. Het extra vereiste van een lengte van minimaal 250 meter dient dan ook buiten beschouwing te worden gelaten en aan de drie referentieprojecten dienen alsnog elk vijf punten extra te worden toegekend. De Combinatie moet dan alsnog worden toegelaten tot de dialoogfase.

3.3.

Rijkswaterstaat, Bam/Siemens en D/B/S voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.4.

Bam/Siemens vorderen, zakelijk weergegeven, de Combinatie te gebieden te gehengen en gedogen dat Bam/Siemens worden toegelaten tot de dialoogfase, met veroordeling van de Combinatie in de kosten van deze procedure.

3.5.

Verkort weergegeven stellen Bam/Siemens daartoe dat zij, anders dan de Combinatie, bij de aanmelding hebben gehandeld zoals van een redelijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver kan en mag worden verwacht en dat zij referentieprojecten hebben ingediend, waarmee wordt aangetoond dat zij daadwerkelijk beschikken over relevante ervaring. De Combinatie heeft daarentegen gekozen voor referenties die afwijken van hetgeen is gevraagd en die niet kwalificeren als tunnel.

3.6.

D/B/S vorderen, zakelijk weergegeven, Rijkswaterstaat te verbieden om de selectiebeslissing van 28 maart 2013 ten gunste van D/B/S/ in te trekken, met veroordeling van de Combinatie in de kosten van deze procedure.

3.7.

Verkort weergegeven stellen D/B/S daartoe dat de Combinatie geen referentieprojecten heeft ingediend waar Rijkswaterstaat in het kader van de in bijlage E weergegeven scoretabel punten voor kan toekennen. Het herziene selectiebesluit dient daarom in stand te blijven.

3.8.

Voor zover nodig zullen de standpunten van de Combinatie en Rijkswaterstaat met betrekking tot de vorderingen van Bam/Siemens en D/B/S hierna worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

4.1.

Tussen partijen is in geschil of Rijkswaterstaat op goede gronden geen punten heeft toegekend aan de drie aanvullend ingediende referentieprojecten van de Combinatie voor wat betreft het criterium ‘projectmanagement betreft aanleg of renovatie tunnel’.

4.2.

Partijen onderkennen dat het transparantiebeginsel, een van de elementaire beginselen van het aanbestedingsrecht, ertoe strekt te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en met zich brengt dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, onder meer opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren. Volgens de Combinatie is dit beginsel geschonden, maar dit wordt door Rijkswaterstaat betwist. Rijkswaterstaat heeft tegenover de stellingen van de Combinatie als hiervoor vermeld kort gezegd aangevoerd dat het begrip tunnel dient te worden gelezen in de context van de aanbestedingsdocumenten en alsdan niet anders kan worden begrepen dan dat daarmee is bedoeld: tunnel in de zin van de nieuwe tunnelwetgeving (WARVW 2013, hierna: de nieuwe tunnelwet) en derhalve een tunnel van minimaal 250 meter. De referentieprojecten van de Combinatie voldoen niet aan deze definitie, aldus Rijkswaterstaat.

4.3.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het begrip tunnel in bijlage E niet nader is gedefinieerd. Voor de betekenis van dit begrip dient het begrip naar objectieve maatstaven te worden uitgelegd. De gangbare taalkundige betekenis is doorslaggevend met dien verstande dat het begrip daarbij wel dient te worden gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken. Wat betreft de gangbare objectieve betekenis van het begrip tunnel heeft de Combinatie zich op het standpunt gesteld dat het begrip tunnel een ruime betekenis heeft en dat onder een tunnel in de gebruikelijke zin van het woord in ieder geval niet slechts een tunnel van een minimaal 250 meter wordt verstaan. Dit laatste is door Rijkswaterstaat niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Rijkswaterstaat heeft zelfs gewezen op nog diverse andere definities van het woord tunnel, zoals opgenomen in het document van Rijkswaterstaat ‘Specifieke Aspecten Tunnel Ontwerp’ (SATO) – een document dat volgens Rijkswaterstaat bij alle marktpartijen bekend is –, in het woordenboek Van Dale en op Wikipedia, maar ook in deze definities wordt nergens een minimale lengte vermeld. Evenmin wordt in deze definities verwezen naar de nieuwe tunnelwet.

4.4.

Volgens Rijkswaterstaat brengt hetgeen in de opdrachtomschrijving staat vermeld echter met zich dat duidelijk was dat zij met het begrip tunnel in bijlage E doelde op een tunnel in de zin van de nieuwe tunnelwet. Dit standpunt wordt echter niet gevolgd. De enkele omschrijving van deze nieuwe wet in de opdrachtomschrijving en de vermelding dat deze wet, die naar verwachting op 1 juli 2013 zal ingaan, van toepassing zal zijn op tunnels langer dan 250 meter en derhalve op de Velsertunnel brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog niet met zich dat een normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerd inschrijver had moeten begrijpen dat Rijkswaterstaat bij de op te geven referentieprojecten (uit het verleden dan wel in uitvoering) slechts punten wilde toekennen voor projecten betreffende tunnels langer dan 250 meter. Evenmin kan de (aard van de) opdracht, volgens Rijkswaterstaat de renovatie en het onderhoud van een complexe wegtunnel, tot dit oordeel leiden. Het had voor de hand gelegen dat, als Rijkswaterstaat had bedoeld om slechts tunnels van meer dan 250 meter in aanmerking te nemen als referentieproject, dat uitdrukkelijk in het selectiedocument zou zijn bepaald. Het kan de Combinatie dan ook niet worden tegengeworpen dat zij daarover geen vragen heeft gesteld. Dat de bedoeling van Rijkswaterstaat wellicht anders is geweest – zij stelt uitdrukkelijk de drie partijen te hebben willen selecteren met de meeste ervaring met de specifieke complexiteit van tunnels zoals de Velsertunnel – kan aan het bovenstaande niet afdoen, omdat die bedoeling niet duidelijk uit de aanbestedingsstukken blijkt. Dit geldt temeer omdat, zoals de Combinatie terecht heeft opgemerkt, ook specifiek is verzocht om projecten waarbij het projectmanagement is gevoerd.

4.5.

Nu door Rijkswaterstaat het transparantiebeginsel is geschonden doordat zij het begrip tunnel in bijlage E niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze heeft geformuleerd, kan het herziene selectiebesluit van 28 maart 2013 (evenals overigens zou hebben gegolden voor het besluit van 15 maart 2013) niet in stand blijven. De vordering om Rijkswaterstaat te gebieden deze beslissing in te trekken, is dan ook voor toewijzing vatbaar.

4.6.

De vordering om de selectie opnieuw uit te voeren en de Combinatie daarbij voor alle drie de aanvullend ingediende referentieprojecten vijf punten toe te kennen op het onderdeel “projectmanagement betreft aanleg of renovatie tunnel” is echter niet toewijsbaar. Voor toewijzing van deze vordering dient de voorzieningenrechter een inhoudelijke toets te maken die hij, gezien de onduidelijkheid over het begrip tunnel, niet kan maken. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.7.

Rijkswaterstaat heeft, afgezien van het geschil van partijen over de minimale lengte van een tunnel, ook betwist dat de referentieprojecten betrekking hebben op tunnels. Er is volgens Rijkswaterstaat sprake van een aquaduct, een aantal onderdoorgangen en een fietstunnel en een ondergrondse kabelkoker voorzien van een gasleiding. Zoals voormeld zijn door partijen vele verschillende definities van een tunnel genoemd. Rijkswaterstaat heeft de nadruk gelegd op de definitie in SATO (‘een lang, gesloten, rechthoekig of rond kunstwerk ten behoeve van een weg of spoorweg’), dat volgens haar door de Staat bij elk werk aan een tunnel wordt toegepast en bij alle professionele marktpartijen bekend is. SATO is echter niet van toepassing verklaard in deze aanbestedingsprocedure en daarnaast heeft Rijkswaterstaat ook nog gewezen op andere definities. Zij noemt bijvoorbeeld ‘ondergrondse gang voor een weg’, maar ook ‘een kunstmatig aangelegde onderdoorgang om tussen twee punten transport, passage of communicatie mogelijk te maken’. In deze laatste definitie is een tunnel niet beperkt tot ‘ten behoeve van een (spoor)weg’. Een eenduidige definitie is er derhalve niet en welke definitie leidend zou moeten zijn is onduidelijk.

4.8.

De laatste vordering, het gebieden van Rijkswaterstaat om de Combinatie uit te nodigen voor de dialoogfase, is gelet op het vorenstaande evenmin toewijsbaar. Het is thans aan Rijkswaterstaat om te bepalen of, en zo ja hoe, de procedure zal worden voortgezet.

4.9.

D/B/S hebben nog enkele andere gebreken aan de referentieprojecten van de Combinatie naar voren gebracht, die volgens hen zouden moeten leiden tot het oordeel dat deze projecten niet aan de eisen voldoen. Zij verzoeken dit mee te nemen bij de door de Combinatie gewenste herbeoordeling. De voorzieningenrechter maakt zoals voormeld echter geen herbeoordeling en overigens kan op basis van hetgeen door D/B/S is aangevoerd, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de Combinatie, voorshands ook niet tot het oordeel worden gekomen dat de Combinatie op andere punten niet voldoet aan de eisen.

4.10.

De vorderingen van Bam/Siemens en D/B/S, beide strekkende tot instandhouding van de beslissing om hen toe te laten tot de dialoogfase, zijn niet voor toewijzing vatbaar, nu de herziene selectiebeslissing van 28 maart 2013 dient te worden ingetrokken.

4.11.

Rijkswaterstaat, Bam/Siemens en D/B/S zullen, als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- gebiedt Rijkswaterstaat om de herziene selectiebeslissing van 28 maart 2013 binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis in te trekken;

- veroordeelt Rijkswaterstaat, Bam/Siemens en D/B/S in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Combinatie begroot op € 1.481,71, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 589,-- aan griffierecht en € 76,71 aan dagvaardingskosten in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;

- veroordeelt Rijkswaterstaat, Bam/Siemens en D/B/S tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2013.

ts