Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/446404 / KG ZA 13-791
Vonnis in kort geding van 4 september 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] BOUWGROEP B.V.,
gevestigd te Someren,
eiseres,
advocaat mr. D. Bercx te Heilig Landstichting, gemeente Groesbeek,
tegen:
de naamloze vennootschap
CYCLUS N.V,
gevestigd te Gouda,
gedaagde,
advocaat mr. P.B.J. van den Oord te Alphen aan den Rijn,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING HOLDING B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als '[B]', 'Cyclus' en 'Ballast'.
1.Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
Ballast heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [B] en Cyclus. Subsidiair vordert zij zich te mogen voegen aan de zijde van Cyclus. Ter zitting van 26 augustus 2013 hebben [B] en Cyclus verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. Ballast is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 26 augustus 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Cyclus is een publiekrechtelijke rechtspersoon en houdt zich bezig met integrale dienstverlening op het gebied van afvalbeheer en het beheer van de openbare ruimte ten behoeve van de gemeenten Alphen aan den Rijn, Bergambacht, Bodegraven, Boskoop, Gouda, Kaag en Braassem, Nederlek, Nieuwkoop, Ouderkerk, Reeuwijk, Rijnwoude, Schoonhoven, Vlist, Waddinxveen, Zoeterwoude en Zuidplas.
2.2.
Cyclus heeft op 1 november 2012 een Europese niet-openbare aanbesteding aangekondigd betreffende de opdracht tot het ontwerpen en realiseren van nieuwe bedrijfshuisvesting op het Gouwe Park in de gemeente Zuidplas.
2.3.
In de selectiefase van de aanbesteding heeft Cyclus vier partijen geselecteerd, waaronder [B] en Ballast. In de gunningsfase heeft Cyclus aan hen de Gunningleidraad doen toekomen. Voor zover hier van belang vermeldt deze:
"De Inschrijving bestaat uit 6 (zes) onderdelen, zoals weergegeven in tabel I.
(…)
Inhoud van de Inschrijving
1
Algemene gegevens
2
Eigen verklaringen en bewijsstukken
3
Voorontwerp
4
Projectmanagementplan
5
Energieprestatie
6
Inschrijfprijs (aparte afgesloten envelop)
Tabel I: Inhoud van de Inschrijving
(…)
4.3.5
Energieprestatie
De inschrijver dient een EPC-berekening te verstrekken bij de Inschrijving. Kunt u de EPC-waarde, zoals voorgeschreven in het bouwbesluit , verder verbeteren binnen het vastgestelde budget? Geef, onderbouwd met maatregelen en berekeningen, aan met hoeveel punten u de EPC-waarde kunt verbeteren en wat de te verwachte terugverdientijd en onderhoudsgevoeligheid is van de maatregelen. De voorkeur van Cyclus gaat uit naar een korte terugverdientijd en lage onderhoudgevoeligheid.
De verstrekte uitwerking van de EPC-berekening is niet vrijblijvend, de Inschrijving van opdrachtnemer maakt onderdeel uit van de Aanbieding en daarmee ook van de contractdocumenten. De te verrichten Werkzaamheden dienen hiermee in overeenstemming te zijn.
(…)
5.2.
Beoordelingsmethode
(…)
Voor de onderdelen 5 (Energieprestatie) en 6 (inschrijfprijs) vindt een kwantitatieve beoordeling plaats, conform de rekenmethoden die in paragraaf 6.3(voorzieningenrechter: kennelijk wordt bedoeld 5.3)
zijn opgenomen voor het betreffende onderdeel. (…)
zijn opgenomen voor het betreffende onderdeel. (…)
5.3
Beoordeling op de gunningscriteria
(…)
5.3.3
Energie prestatie
Voor het beoordelen van duurzaamheid/ energie prestatie wordt gekeken naar de Energie prestatie coëfficiënt (EPC) van het kantoorgebouw gekeken. Beoordeling van de Energie prestatie vindt plaats op grond van het aantal punten waarmee de EPC-waarde kan worden verbeterdDeze onderbouwing dient te bestaan uit een concrete beschrijving van de maatregelen en een EPC-berekening voor het gehele project.
De punten voor het onderdeel Energie prestatie worden als volgt bepaald:
-
Aan een EPC van 1,100, overeenkomend met de maximale EPC voor het Werk, wordt 0 punten toegekend;
Aan een EPC van 1,100, overeenkomend met de maximale EPC voor het Werk, wordt 0 punten toegekend;
-
Voor iedere 0,0275 punt dat de EPC lager is dan de maximale EPC, wordt één punt toegekend;
Voor iedere 0,0275 punt dat de EPC lager is dan de maximale EPC, wordt één punt toegekend;
-
Voor tussenliggende EPC-waarden wordt de score lineair bepaald op grond van de volgende formule:
Voor tussenliggende EPC-waarden wordt de score lineair bepaald op grond van de volgende formule:
Score (Energie prestatie) = (Maximale EPC-Aangeboden EPC)/(0,0275)
-
De punten worden afgerond op 1 decimaal;
De punten worden afgerond op 1 decimaal;
-
Er is maximaal 10 punten ter verdienen op het onderdeel EPC.
Er is maximaal 10 punten ter verdienen op het onderdeel EPC.
Rekenvoorbeeld
Aangeboden EPC = 0,850
Score = (1,100 - 0,850)/0,0275 = 9,1
(…)
Indien tijdens de ontwerp- en/of uitvoeringsfase blijkt dat de gerealiseerde EPC-waarde afwijkt van de aangegeven waarde in de Inschrijving van Opdrachtnemer geldt de in de Basisovereenkomst (art. 16) opgenomen boeteclausule.
Opdrachtgever behoudt zich het recht voor nadere informatie met betrekking tot de gegeven onderbouwing te vragen en de score aan te passen indien de maatregelen volgens Opdrachtgever niet aannemelijk zijn. Op basis van de opgegeven terugverdientijd en onderhoudgevoeligheid van de maatregelen wordt een correctiefactor toegepast op de punten die zijn behaald volgens onderstaande tabel.
Correctiefactor EPC
Beoordeling
Correctiefactor
Goed
1,00
Gemiddeld
0,75
Onder gemiddeld
0,50
Slecht
0,25
Tabel IV:Correctiefactor
Rekenvoorbeeld
Score voor EPC = 9,1
Correctiefactor is beoordeeld als gemiddeld
Eindscore (Energieprestatie)= 9,1 x 0,75 = 6,825
(…)
5.3.5
Berekenen totaal score
De scores voor de verschillende onderdelen worden gewogen zoals weergegeven in tabel III, met als resultaat een maximale score van 100 punten voor de totale inschrijving. De scores worden afgerond op 1 decimaal. De Inschrijving met de hoogste totaal score wordt gezien als de Economisch meest voordelige inschrijving.
Onderdeel
Maximum punten
Wegings-factor
Ontwerp
10,0
4
40,0
Projectmanagementplan
10,0
2
20,0
Energieprestatie
10,0
3
30,0
Prijs
10,0
1
10,0
Totaalscore
100,0
Tabel V: berekening totaal score
6.GUNNING
6.1
Gunningsbeslissing
De gunning geschiedt op basis van het gunningscriterium van de Economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). De Economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald aan de hand van de gunningscriteria zoals weergegeven in paragraaf 5.3. De Inschrijving met de hoogste score (conform de berekening in paragraaf 5.3.5) wordt aangemerkt als meest gerede Inschrijving. Nadat de Aanbesteder heeft besloten aan welke Inschrijver zij voornemens is de opdracht te gunnen, zal deze gunningsbeslissing schriftelijk kenbaar gemaakt worden aan alle Inschrijvers die een Inschrijving hebben gedaan."
2.4.
De - als bijlage 1 - bij de Gunningleidraad gevoegde Basisovereenkomst, houdt onder meer het volgende in:
"ART. 16. BOETEBEDING
(…)
3. Indien tijdens de ontwerp- en/of de uitvoeringsfase blijkt dat de gerealiseerde EPC-waarde afwijkt van de aangegeven waarde in de Inschrijving van Opdrachtnemer, geldt het onderstaande:
a) Bij een ongunstigere behaalde EPC-waarde zal het verschil in EPC-waarde worden verrekend en in mindering worden gebracht op de Aanneemsom. Per tiende (0,01) EPC wordt € 100.000,= in mindering gebracht."
2.5.
Voor zover hier van belang vermeldt de tweede Nota van Inlichtingen:
"
Vraag
nummer
Document
Paragraaf
en pag.
nummer
Citaattekst
Vraag
Antwoord
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
57.
Gunning-
leidraad
EPC
T.a.v. de duurzame maatregelen, worden deze beoordeeld op terugverdientijd en onderhoudsvriende-lijkheid. Kunt u aangeven hoe deze aspecten gewogen en beoordeeld zullen worden?
Bij het bepalen van de correctiefactor wordt over het algemeen gekeken naar de:
- Terugverdientijd
- Exploitatiekosten
Het saldo van energiebesparing en exploitatiekosten, dient te leiden tot een (reële) terugverdientijd van 10 jaar.
Geldt dit voor alle voorgestelde maatregelen (boven wettelijk) = goed. Geldt t dit voor het merendeel = gemiddeld. Geldt dit voor de een beperkt deel = onder gemiddeld. Geldt dit voor geen van de maatregelen = slecht.
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
"
2.6.
De vier geselecteerde partijen hebben een inschrijving ingediend.
2.7.
Bij brief van 25 juni 2013 heeft Cyclus, althans de door haar ingeschakelde adviseur/projectmanager Royal HaskoningDHV te Amersfoort, onder andere het volgende bericht aan [B]:
"De beoordelingscommissie heeft de Inschrijvingen beoordeeld op; ontwerp, projectmanagementplan (PMP), energieprestatie (EPC) en prijs. In de onderstaande tabel is (unanieme) beoordeling per onderdeel weergegeven.
Totaal beoordeling
Ontwerp
PMP
EPC
Prijs
Score uit ontwerp
(max. 10)
Wegingsfactor
Score x weging
Score uit PMP
(max. 10)
Wegingsfactor
Score x weging
Score uit EPC
(max. 10)
Wegingsfactor
Score x weging
Score uit prijs
(max. 10)
Totaal
1
X
6,5
4
26,0
7,5
2
15,0
9,5
3
28,6
0,1
69,6
2
[B] Bouwgroep B.V.
7,5
4
30,0
7,5
2
15,0
2,7
3
8,2
0,2
53,4
3
X
6,5
4
26,0
5,5
2
11,0
8,3
3
25,0
0,0
62,0
4
Ballast Nedam
6,0
4
24,0
7,0
2
14,0
10,0
3
30,0
7,0
75,0
In de tabel is te zien dat de hoogste score is behaald door Ballast Nedam. Cyclus is voornemens Ballast Nedam het werk te gunnen.
Onderstaand worden de belangrijkste overwegingen van de beoordelingscommissie gegeven bij het bepalen van de score van uw Inschrijving op de kwalitatieve beoordelingscriteria.
(…)
EPC:
- terugverdientijden en exploitatie zijn onderbouwd;
- er is in berekening geen rekening gehouden met energie gebruik voor koeling;
- onduidelijkheid over het gebruik van een open of gesloten WKO systeemvoorzieningenrechter: Warmte Koude Opslagsysteem)
in berekening."
in berekening."
2.8.
Namens Cyclus heeft Royal HaskoningDHV bij brief van 31 juli 2013 - voor zover hier van belang - het volgende bericht aan [B]:
"Met verwijzing naar onze brief d.d. 25 juni 2013 (met kenmerk: RE-AF2013010729), betreffende het voornemen tot gunning (incl. motivering) aan Ballast Nedam, alsmede met verwijzing naar de door uw advocaat d.d. 9 juli 2013 aan Cyclus N.V. betekende dagvaarding tegen dit voornemen tot gunning, berichten wij u het navolgende.
(…)
3. Wij hebben uw bezwaren tegen de voorgenomen gunning (zoals verwoord in de dagvaarding) bezien en constateren dat deze niet nopen tot een andere beoordeling. Wel achten wij het dienstig omnogmaals de beoordeling van uw inschrijving op het onderdeel EPC, met name ook ter zake demotivering, nader toe te lichten. Daarbij verwijzen wij u ook naar de door u met dhr. [B] gevoerde telefoongesprekken, waarbij reeds een nadere toelichting op de beoordeling (en motivering) is verschaft.
4. Voor de goede orde lichten wij graag toe hoe de beoordeling is verlopen. De beoordeling van het onderdeel EPC is in opdracht van de beoordelingscommissie uitgevoerd door de EPC-deskundige van Royal HaskoningDHV. Dit is conform de aanbestedingsleidraad geschied. De EPC-deskundige heeft de beoordelingscommissie geadviseerd tot een correctie van 0,25 (conform de aanbestedingsleidraad) op uw EPC-score. De beoordelingscommissie heeft dit oordeel overgenomen. Bijgaand treft u aan de verklaring van de EPC-deskundige (bijlage 1), waarin hij aangeeft op welke wijze hij de beoordelingscommissie heeft geadviseerd en de verklaring van de beoordelingscommissie (bijlage 2) ter bevestiging van deze beoordeling.
5. Wij constateren dat de verwoording van de motivering van uw beoordeling op het onderdeel EPC mogelijk onvoldoende duiding geeft en een nadere toelichting behoeft (voor zover dit niet reeds telefonisch is geschied). Wij verwijzen in dat kader naar de verklaring van de beoordelingscommissie en citeren:
"Op basis van het door ons als beoordelingscommissie ingewonnen advies, de geconstateerde gebreken, het ontbreken van onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke maatregelen, onvoldoende controleerbaarheid van de onderbouwing en/of dat deze irreëel werd geacht, hebben wij geconstateerd dat er gelet op de wijze van inschrijving geen sluitend oordeel kon worden gegeven omtrent de door [B] voorgestelde maatregelen. Vervolgens hebben wij in lijn met de gunningsleidraad een correctiefactor van 0,25 toegepast op de puntenscore van [B], hetgeen heeft geleid tot een score van 2,7."
Nb. Het advies betreft het advies van de EPC-expert, welke is vervat in de verklaring van de EPC-deskundige d.d. 17 juli 2013.
6. Wij beschouwen dit voor zover nodig als een nadere toelichting op de motivering van het gunningsvoornemen bij brief d.d. 25 juni 2013. Wij bevestigen voor de goede orde dat geen sprake is van een nieuwe beoordeling en/of een herbeoordeling. De beoordeling, alsmede de grondslag van de beoordeling is ongewijzigd."
2.9.
De bij voormelde brief van 31 juli 2013 - als bijlage 1 - gevoegde verklaring van de EPC-deskundige, Lodewijk Looijen, vermeldt onder meer:
"Door [B] ben ik gevraagd om de inschrijvingen in het kader van de door Cyclus georganiseerde aanbesteding te beoordelen op het onderdeel EPC. Alvorens nader toe te lichten op welke wijze ik de beoordelingscommissie heb geïnformeerd, zal ik eerst in zijn algemeenheid ingaan op de wijze van beoordeling van de inschrijvingen en de toepassing van de EPC-systematiek.
In het Bouwbesluit artikel 5.2, lid 1, is vastgelegd dat een nieuw te bouwen gebouw moet voldoen aan een maximale energieprestatiecoëfficiënt, bepaald volgens NEN7120. NEN7120 is de in het Bouwbesluit voorgeschreven bepalingsmethode voor het bepalen van de energiezuinigheid van gebouwen. Het resultaat van deze bepalingsmethode is de energieprestatiecoëfficiënt. Hoe lager deze coëfficiënt, hoe energiezuiniger het gebouw.
In het Bouwbesluit is per gebruiksfunctie vastgelegd wat de maximale waarde van deze energieprestatiecoëfficiënt mag zijn. Voor het door Cyclus aan te besteden werk geldt de maximale Energieprestatiecoëfficiënt behorende bij een kantoorfunctie. Deze maximale waarde bedraagt 1,1.
Een energieprestatiecoëfficiënt van lager dan 1,1 kan beschouwd worden als een bovenwettelijke prestatie. In de gunningleidraad artikel 5.3.3 is aangegeven dat een bovenwettelijke prestatie op het gebied van energiezuinigheid wordt gewaardeerd door middel van een puntentelling.
(…)
Beoordeling inschrijving [B] Bouwgroep
Ten aanzien van de inschrijving van [B] Bouwgroep heb ik de beoordelingscommissie als volgt geadviseerd:
Stap 1:
[B] Bouwgroep geeft in haar inschrijving aan, te komen tot een energieprestatiecoëfficiënt van 0,80. Hiervoor is een NEN7120 berekening aangeleverd.
Op basis van deze energieprestatiecoëfficient is voor stap 1 een score vastgesteld van (1,1-0,8)/0,0275 = 10,9 punten.
Stap 2:
In de inschrijving van [B] Bouwgroep is in zijn algemeenheid een aantal zaken geconstateerd:
1. de NEN7120 berekening komt niet overeen met het ingediende ontwerp. De energieprestatiecoëfficient van het ingediende ontwerp is daarmee onduidelijk;
2. er is geen berekening van het wettelijk niveau bijgevoegd (energieprestatiecoëfficiënt van 1,1). Daardoor is het niet duidelijk welke maatregelen bovenwettelijk zijn en welke nodig zijn om het wettelijk niveau te halen;
3. de terugverdientijden per maatregel zijn niet berekend maar alleen genoemd. De terugverdientijden en exploitatie worden hiermee wel onderbouwd maar niet aannemelijk gemaakt. Het is niet duidelijk ten opzichte waarvan deze terugverdientijden zijn bepaald. Niet alle genoemde terugverdientijden worden aannemelijk en/of realistisch geacht;
4. Meer in detail: er is in de berekening geen rekening gehouden met energie gebruik voor koeling en er is onduidelijkheid over het gebruik van een open of gesloten WKO systeem.
Op basis van deze constateringen is voor geen enkele voorgestelde energiebesparende maatregel vast te stellen of deze bovenwettelijk is of niet. Als een maatregel niet bovenwettelijk is, dan is er ook geen sprake van een terugverdientijd. Alle besparingen zijn namelijk ten opzichte van het minimale wettelijk vereiste niveau.
Het wettelijk vereiste niveau is niet vastgesteld op basis van een NEN7120 berekening. Ook in de bepaling van de terugverdientijd per afzonderlijke maatregel wordt niet aan een wettelijk niveau gerefereerd. Ook daar is dus niet duidelijk ten opzichte waarvan de terugverdientijd is bepaald.
Concluderend is dus voor geen van de afzonderlijke maatregelen aannemelijk gemaakt dat de terugverdientijd ten opzichte van het wettelijk vereiste niveau korter is dan 10 jaar.
De onderbouwing is daarom alsslechtbeoordeeld.
De correctiefactor bedraagt daarom 0,25. De score wordt dan 0,25x10,9 = 2,7 punten.
Stap 3:
De score uit stap 1 en 2 bedraagt 2,7 punten. Dit is minder dan het maximum van 10. De uiteindelijke score bedraagt dus ook 2,7 punten.
Op grond van stap 1 tot en met 3 heb ik de beoordelingscommissie geadviseerd aan de inschrijving van [B] Bouwgroep een totaal van 2,7 punten toe te kennen voor het onderdeel Energieprestatie."
3.Het geschil
3.1.
[B] vordert - zakelijk weergegeven - Cyclus op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden:
primair
I. de opdracht te gunnen aan Ballast, althans aan enig ander dan [B];
subsidiair
II. de opdracht te gunnen aan Ballast en te gebieden om - met inachtneming van het te wijzen vonnis - over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van [B];
een en ander met veroordeling van Cyclus in de proces- en nakosten.
3.2.
Samengevat voert [B] daartoe het volgende aan.
Aan de inschrijving van [B] is voor wat betreft het onderdeel EPC - na toepassing van de wegingsfactor - ten onrechte een eindscore toegekend van 8,2. De door [B] bij haar inschrijving aangeboden EPC bedraagt 0,795 en is door Cyclus afgerond op 0,8. Dit brengt mee dat de score 10,9 bedraagt (1.100-0,8)/0,0275, die vervolgens op grond van de Gunningleidraad moet worden afgerond op 10 en vermenigvuldigd met wegingsfactor 3. Bij haar inschrijving heeft [B] aangegeven dat de terugverdientijd voor alle relevante installatieonderdelen korter dan tien jaar is, alsmede dat die onderdelen een lage onderhoudsgevoeligheid hebben, zodat op de tussenscore van 30 (10 x 3) de correctiefactor 1 moet worden toegepast, hetgeen leidt tot een eindscore van 30. Uit de gunningsbeslissing volgt echter dat Cyclus op de tussenscore de correctiefactor 0,25 (behorend bij "slecht") heeft toegepast. Ten onrechte, aangezien de correctiefactor slechts kan worden toegepast op basis van de opgegeven terugverdientijd en onderhoudsgevoeligheid van de aangeboden maatregelen. Uit de motivering van de gunningsbeslissing blijkt niet dat de inschrijving van [B] dienaangaande als "slecht" moet worden beoordeeld, maar evenmin als "gemiddeld" of "onder gemiddeld". Nu - zoals in de gunningsbeslissing is vermeld - de terugverdientijden en exploitatie zijn onderbouwd, moet de inschrijving van [B] op dat punt als "goed" worden gekwalificeerd. Het energiegebruik voor koeling en het (soort) WKO-systeem vormen in ieder geval geen aspecten die betrokken mogen worden bij de bepaling van de toepasselijke correctiefactor. Te minder nu de aangeboden EPC-waarde taakstellend is, zoals onder meer volgt uit artikel 16 lid 3 van Pro de Basisovereenkomst. Bij een eindscore van 30 voor wat betreft het onderdeel EPC, zou de totaalscore van [B] uitkomen op 75,2, waarmee zij de aanbesteding heeft gewonnen. Cyclus is dus ten onrechte voornemens om het werk aan Ballast te gunnen. De door Cyclus in de brief van 31 juli 2013 aangevoerde, maar niet in de gunningsbeslissing opgenomen, argumenten moeten reeds buiten beschouwing blijven omdat het aanbestedingsrecht zich daartegen verzet, blijkens het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012, waarin - kort gezegd - is beslist dat latere aanvulling van de relevante redenen voor de gunningsbeslissing naderhand niet mogen worden aangevuld.
3.3.
Cyclus en Ballast hebben de vorderingen van [B] gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.
3.4.
Ballast vordert - zakelijk weergegeven - Cyclus te verbieden de opdracht aan een ander te gunnen dan aan haar, met veroordeling van [B] in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.5.
Verkort weergegeven stelt Ballast daartoe dat Cyclus op goede gronden voornemens is de opdracht aan haar (Ballast) te gunnen.
3.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van [B] en Cyclus met betrekking tot de vorderingen van Ballast hierna worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
De vorderingen van [B]
4.1.
Kern van het onderhavige geschil betreft de vraag of ten aanzien van de inschrijving van [B] voor wat betreft het onderdeel EPC op de tussenscore terecht de correctiefactor 0,25 (behorend bij "slecht") is toegepast en in het verlengde daarvan of zulks voldoende is gemotiveerd in de gunningsbeslissing van 25 juni 2013. De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende.
4.2.
Blijkens de Gunningleidraad en de tweede nota van inlichtingen (vraag 57) wordt de toe te passen correctiefactor slechts bepaald aan de hand van de opgegeven terugverdientijd en onderhoudsgevoeligheid c.q. exploitatiekosten van de maatregelen. In de gunningsbeslissing heeft Cyclus aan [B] kenbaar gemaakt dat de "terugverdientijden en exploitatie zijn onderbouwd". Gelet hierop en nu niet (voldoende gemotiveerd) is gesteld dat de twee overige in de gunningsbeslissing vermelde opmerkingen voor wat betreft het onderdeel EPC - betreffende het energiegebruik voor de koeling en het (soort) WKO-systeem - daarmee in relatie staan, kan op grond van de (motivering van de) gunningsbeslissing niet anders worden geconcludeerd dan dat [B] de terugverdientijden en de onderhoudsgevoeligheid/exploitatie van de maatregelen goed, althans voldoende heeft onderbouwd. In het andere geval had het op de weg van Cyclus gelegen om duidelijk aan te geven welke concrete bezwaren/klachten zij dienaangaande heeft, hetgeen zij dus heeft nagelaten.
4.3.
In de brief van 31 juli 2013 heeft Cyclus als concrete gebreken tegen de inschrijving van [B] en ter rechtvaardiging van de gegeven eindscore van 8,2 met betrekking tot het onderdeel EPC - kort gezegd - nog aangevoerd dat (i) het onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke maatregelen ontbreekt, (ii) de verstrekte onderbouwing onvoldoende controleerbaar is en (iii) de onderbouwing irreëel is, hetgeen volgens haar meebrengt dat geen sluitend oordeel kan worden gegeven over de door [B] aangeboden maatregelen. In het kader van de onderhavige procedure heeft Cyclus die bezwaren herhaald, waarbij Ballast zich heeft aangesloten. Die argumenten moeten echter buiten beschouwing blijven om de navolgende reden(en).
4.4.
Artikel 6 lid 1 van Pro de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden ('Wira') luidt:
"De mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing bevat de relevante redenen voor die beslissing (…)". Deze bepaling - die ondanks het feit dat zij inmiddels is vervallen, nog van toepassing is op de onderhavige aanbesteding - dient aldus te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de in de gunningsbeslissing bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering daarop kan slechts worden aanvaard in geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. De mogelijkheid van aanvulling van de motivering zou namelijk in strijd komen met de strekking van artikel 6 lid 1 Wira Pro, te weten het openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de gunningsbeslissing. Voorts verlangen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie dat door de motivering aan de inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de gunningsbeslissing ten grondslag liggen, teneinde zich geïnformeerd te kunnen beraden op eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen (HR 7 december 2012; LJN: BW9231 en BW9233).
"De mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing bevat de relevante redenen voor die beslissing (…)". Deze bepaling - die ondanks het feit dat zij inmiddels is vervallen, nog van toepassing is op de onderhavige aanbesteding - dient aldus te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de in de gunningsbeslissing bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering daarop kan slechts worden aanvaard in geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. De mogelijkheid van aanvulling van de motivering zou namelijk in strijd komen met de strekking van artikel 6 lid 1 Wira Pro, te weten het openstellen van de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de gunningsbeslissing. Voorts verlangen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie dat door de motivering aan de inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de gunningsbeslissing ten grondslag liggen, teneinde zich geïnformeerd te kunnen beraden op eventueel daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen (HR 7 december 2012; LJN: BW9231 en BW9233).
4.5.
Anders dan Cyclus en Ballast stellen kunnen de onder 4.3 vermelde argumenten niet worden beschouwd als een nadere toelichting op de in de gunningsbeslissing opgenomen motivering. Zoals hiervoor al overwogen, volgt uit die beslissing immers dat [B] de terugverdientijden en de onderhoudsgevoeligheid/exploitatie van de maatregelen goed, althans voldoende heeft onderbouwd. Daaruit blijkt niet van enig bezwaar aangaande die kwesties, zodat van een nadere toelichting daarop ook geen sprake kan zijn en [B] daarmee ook geen rekening heeft behoeven en kunnen houden bij de bepaling van haar rechtspositie. Daar komt bij dat Cyclus geen bijzondere omstandigheden of redenen heeft aangevoerd die een uitzondering op het onder 4.4 vermelde uitgangspunt zouden kunnen rechtvaardigen.
4.6.
Het vorenstaande betekent dat de in geschil zijnde argumenten buiten beschouwing moeten blijven. Nu de gunningsbeslissing kennelijk (mede) daarop is gegrond, kan deze niet in stand blijven, wegens strijd met artikel 6 lid 1 Wira Pro.
4.7.
Daarmee is aan de orde de vraag welke consequentie dat moet hebben. Mede gelet op de standpunten van Cyclus en Ballast dienaangaande, heeft de voorzieningenrechter onvoldoende informatie om op basis van de thans voorhanden zijnde stukken te concluderen dat [B] de aanbesteding zou hebben gewonnen indien de 'nieuwe' redenen buiten beschouwing worden gelaten. De primaire vordering - er toe strekkend dat de opdracht aan [B] moet worden gegund - zal dan ook worden afgewezen. De subsidiaire vordering komt wel voor toewijzing in aanmerking, echter niet in die zin dat - zoals gevorderd - enkel de inschrijving van [B] wordt herbeoordeeld. Met het oog op de rechtsgelijkheid en -bescherming van de andere inschrijvers dienen alle inschrijvingen te worden herbeoordeeld. Dit klemt te meer nu Ballast min of meer heeft aangegeven dat zij zich ook niet geheel kan verenigen met de thans uitgevoerde beoordeling, maar dat zij geen actie heeft ondernomen omdat zij als winnaar uit de bus kwam. Vanzelfsprekend dienen 'nieuwe' bezwaren/argumenten, waaronder de onderhavige, buiten beschouwing te blijven bij de herbeoordeling van de inschrijvingen.
4.8.
Oplegging van de in het dictum vermelde dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, acht de voorzieningenrechter aangewezen. Overeenkomstig het gevorderde zal de dwangsom worden gemaximeerd. Voorts zal worden bepaald dat de dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
4.9.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal - ter zake van de vorderingen van [B] - Cyclus worden veroordeeld in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
De vordering van Ballast
4.10.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de vorderingen van [B] volgt dat de - tegen Cyclus gerichte - vordering van Ballast zal worden afgewezen.
4.11.
Ballast zal - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van Cyclus worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Cyclus als gevolg van de vordering van Ballast extra kosten heeft moeten maken.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verbiedt Cyclus om de onderhavige opdracht op basis van de thans uitgevoerde beoordeling te gunnen aan Ballast en gebiedt haar (Cyclus) - voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen - om over te gaan tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen, met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- voor iedere dag dat zij na veertien dagen na de betekening van dit vonnis daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 500.000,--;
- bepaalt dat de dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 4.8 vermeld;
- veroordeelt Cyclus voor wat betreft de door [B] ingestelde vorderingen in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van [B] begroot op € 1.492,71, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 589,-- aan griffierecht en € 87,71 aan dagvaardingskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- veroordeelt Cyclus tevens in de nakosten aan de zijde van [B], forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, onder de bepaling dat, indien en voor zover Cyclus niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door [B] aan Cyclus is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde door [B];
- wijst de vordering van Ballast af;
- veroordeelt Ballast voor wat betreft de door haar ingestelde vordering tegen Cyclus in de proceskosten, die aan de zijde van de Cyclus tot op dit vonnis worden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2013.
jvl