ECLI:NL:RBDHA:2013:11624

• Datum uitspraak: 10 september 2013
• Publicatiedatum: 10 september 2013
• Zaaknummer: 09/447871
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: G.H.I.J. Hage
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Randstad verliest kort geding over flexwerk en uitsluiting van aanbesteding

In een kort geding heeft Randstad Uitzendbureau B.V. en Randstad Payroll Solutions B.V. de Staat der Nederlanden aangeklaagd vanwege de uitsluiting van hun inschrijving voor een aanbesteding voor de inhuur van flexibele arbeidskrachten. De rechtbank Den Haag heeft op 10 september 2013 geoordeeld dat de Staat Randstad terecht heeft uitgesloten van de aanbesteding. De rechtbank oordeelde dat Randstad niet voldeed aan de financiële eisen, specifiek de liquiditeitseis, zoals vastgelegd in de aanbestedingsdocumenten. Randstad had betoogd dat haar financiële situatie gezond was en dat de Staat de cijfers had moeten herinterpreteren, maar de rechtbank verwierp dit argument. De rechtbank benadrukte dat Randstad haar bezwaren tegen de financiële eisen tijdig had moeten indienen, maar dit niet had gedaan. Hierdoor had Randstad haar recht verwerkt om hierover te klagen. De rechtbank concludeerde dat de Staat de inschrijving van Randstad terecht terzijde had gelegd, omdat de liquiditeitsratio van Randstad in 2012 onder de vereiste norm lag. De vorderingen van Randstad werden afgewezen, en zij werd veroordeeld in de proceskosten van de Staat en Driessen B.V., die als interveniënt was opgetreden in de procedure.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/447871 / KG ZA 13-887

Vonnis in kort geding van 10 september 2013

in de zaak van

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

Randstad Uitzendbureau B.V.,

Randstad Payroll Solutions B.V.,

beide statutair gevestigd te Amsterdam,

eiseressen,

advocaat: mr. M.A. de Jong te Amsterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden,

(het Openbaar Ministerie, de Rechtspraak, de Raad voor Rechtsbijstand, de Raad voor de Kinderbescherming en Reclassering Nederland, vertegenwoordigd door de Haagse Inkoop Samenwerking),

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat: mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Driessen B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Helmond,

advocaat mr. L.J.W. Sueters te ’s-Hertogenbosch.

Eiseressen worden hierna tezamen aangeduid als ‘Randstad’ (vrouwelijk enkelvoud) of als ‘de werkmaatschappijen’ en ieder afzonderlijk als ‘Randstad Uitzendbureau’ en ‘Randstad Payroll’. Gedaagde wordt hierna aangeduid als ‘de Staat’ en interveniënt als ‘Driessen’.

1. Het incident tot tussenkomst dan wel voeging

Driessen heeft gevorderd te mogen tussenkomen dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat in de procedure tussen Randstad en de Staat. Ter zitting van 27 augustus 2013 hebben Randstad en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Driessen is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 augustus 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Staat heeft op 5 maart 2013 een openbare Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de opdracht ‘Aanbesteding Inhuur Flexibele arbeidskrachten’ (hierna: de aanbesteding).

2.2.

De Staat heeft op 6 maart 2013 een beschrijvend document van de aanbesteding gepubliceerd. Hierin staat onder meer, voor zover thans relevant, vermeld:

“(…)

2.
De Aanbestedingsprocedure

(…)

2.3.

Tegenstrijdigheden en bezwaren

(…) Ook als een Potentiële Inschrijver bezwaren heeft tegen (onderdelen van) het gepubliceerde Beschrijvend document, tegen (onderdelen van) de verstrekte informatie en/of tegen andere aspecten die verband houden met het Beschrijvend document, dient hij die bezwaren op de kortst mogelijke termijn ter kennis te brengen van Opdrachtgever. Mocht een Potentiële Inschrijver tegenstrijdigheden tegenkomen en/of bezwaren hebben, dan dient hij deze zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk op 19 maart 2013 12.00 uur schriftelijk via CTM aan de Opdrachtgever kenbaar te maken, gericht aan de Contactpersoon van deze aanbestedingsprocedure. Indien na gunning blijkt dat er tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden waren en deze niet door de Potentiële Inschrijvers en/of Inschrijvers zijn opgemerkt, dan zijn deze voor rekening en risico van dezen.

(…)

2.5.

Inlichtingen

(…)

Vragen kunnen uitsluitend via CTM worden gesteld d.m.v. bijlage C (format Nota van Inlichtingen) en dienen op 19 maart 2013 12.00 uur in het bezit te zijn van de Contactpersoon van deze aanbesteding. (…) De vragen zullen met bijbehorende antwoorden uiterlijk op 28 maart 2013 geanonimiseerd via CTM worden gepubliceerd en zo aan alle Potentiële Inschrijvers ter beschikking worden gesteld (eerste Nota van Inlichtingen). (…) Naar aanleiding van de eerste Nota van Inlichtingen kunnen Potentiële Inschrijvers in een tweede ronde vragen stellen tot uiterlijk 8 april 2013 12.00 uur . De vragen met bijbehorende antwoorden zullen uiterlijk 15 april 2013 aan alle Potentiële Inschrijvers ter beschikking worden gesteld (tweede Nota van Inlichtingen).

De Nota’s van Inlichtingen maakt integraal onderdeel uit van het Beschrijvend document.

(…)

NB: Na publicatie van de Nota’s van Inlichtingen wordt verondersteld dat de aanbestedingsdocumenten voor alle Potentiële Inschrijvers duidelijk zijn en dat alle Potentiële Inschrijvers, mits zij aan de gestelde eisen voldoen, in staat zijn om een Inschrijving in te dienen conform de gestelde eisen en vormvereisten van de Aanbestedende dienst.

2.6.

Formele eisen ten aanzien van de Inschrijving

(…) De onderstaande formele eisen zijn van toepassing:

(…)


Met het doen van een inschrijving verklaart de inschrijver kennis te hebben genomen van en onvoorwaardelijk akkoord te gaan met de uitgangspunten, eisen en voorwaarden opgenomen in dit beschrijvend document inclusief bijbehorende Bijlagen.

(…)

3. Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen

3.1.

Algemeen

(…) Alle Geschiktheidseisen betreffen Minimumeisen. Dit betekent dat voor iedere eis afzonderlijk een op onderhavige opdracht afgestemd minimum is vastgesteld waaraan de Inschrijver moet voldoen. Een Inschrijving die niet voldoet aan deze Minimumeisen wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling. (…)

3.2.

Uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen

(…)

3.2.3.

Financieel economische draagkracht

Met betrekking tot de financiële en economische draagkracht verklaart Inschrijver door ondertekening van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen (Bijlage 1):

-
te beschikken over voldoende financiële- en economische draagkracht voor de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de eventuele raamovereenkomst;

(…)

-
in ieder geval te voldoen aan de volgende eisen met betrekking tot liquiditeit en solvabiliteit:

Liquiditeit

De liquiditeit van de inschrijver (en ieder onderdeel van een samenwerkingsverband) was aan het eind van elk van de laatste drie afgesloten boekjaren minimaal 1. De definitie van liquiditeit is hierbij de Current ratio : Vlottende activa / Kort vreemd vermogen.

Solvabiliteit

De solvabiliteit van de inschrijver (en ieder onderdeel van het samenwerkingsverband) was aan het eind van elk van de laatste drie afgesloten boekjaren minimaal 0,25. De definitie van solvabiliteit is hierbij : Eigen vermogen / totaal vermogen.

Binnen vijf werkdagen na bericht van (voorlopige) gunning dient Inschrijver bewijs van het bovengenoemde te kunnen overleggen.

(…)

4.
Gunningfase

(…)

4.6.

Verificatie gegevens Uniforme eigen verklaring aanbestedingen

Na het publiceren van het voornemen tot gunnen zal Opdrachtgever overgaan tot het verifiëren van de gegevens in de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen van de Inschrijver aan wie Opdrachtgever voornemens is de opdracht te gunnen. Deze Inschrijver(s) moeten binnen vijf (5) werkdagen in ieder geval de volgende gegevens aanleveren bij de Contactpersoon via CTM:

(…)

-
Bewijsmiddelen m.b.t. financieel economische draagkracht;

(…)

(…)”

2.3.

In de door de Staat in de aanbestedingsprocedure op 8 april 2013 gepubliceerde 1e Nota van Inlichtingen staat onder meer, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:

nr.

Document

Paragraaf

Pagina

Vraag

Antwoord

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

44

Beschrijvend document

3.2.3

23

De eisen die u stelt aan de financieel economische draagkracht dienen als doel te hebben het afdekken van bepaalde risico’s (vergelijk ook de Gids Proportionaliteit, voorschrift 3-B).

- Kunt u aangeven welke specifieke risico’s u wenst af te dekken met de gestelde eisen aan solvabiliteit?

- Kunt u aangeven welke specifieke risico’s u wenst af te dekken met de gestelde eisen aan Liquiditeit?

Het gaat om het waarborgen van de continuïteit van de dienstverlening

45

Beschrijvend document

3.2.3

23

Inschrijver acht de gestelde eisen aan liquiditeit en solvabiliteit niet proportioneel in verhouding tot de wens van de aanbestedende dienst om Inschrijvers te selecteren die beschikken over voldoende financiële- en economische draagkracht. Dit geldt te meer omdat Inschrijver voldoet aan de overige gestelde eisen met betrekking tot geschiktheid, waaronder ook de ISO- en NEN-certificering. Inschrijver verzoekt u dan ook de eisen aan liquiditeit en solvabiliteit te schrappen.

-
Bent u hiertoe bereid?

-
(…) beargumenteerd aan te geven (…)

Nee, daar is de Aanbestedende dienst niet toe bereid. Financiële- en economische draagkracht staat los van eisen m.b.t. vakbekwaamheid als ISO en NEN.

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

48

Beschrijvend document

3.2.3

23

Inschrijver voldoet niet aan de gestelde norm voor solvabiliteit (dat de solvabiliteit aan het eind van elk van de laatste drie boekjaren minimaal 0,25 was). De solvabiliteit neemt wel jaarlijks toe. Gaat u ermee akkoord, dat inschrijver een verklaring van financiële gegoedheid bijsluit bij de offerte?

Nee, daar kan de Aanbestedende dienst niet mee akkoord gaan.

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

2.4.

In de door de Staat in de aanbestedingsprocedure op 26 april 2013 gepubliceerde 2e Nota van Inlichtingen staat onder meer, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:

nr.

Document

Paragraaf

Pagina

Vraag

Antwoord

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

5

Nota van inlichtingen 1

55

U geeft in de beantwoording van vraag 55 van NvI1 aan dat bewijs van financiële en economische draagkracht na gunning dient te worden overlegd door middel van de jaarrekeningen van de laatste drie afgesloten boekjaren inclusief accountantsverklaring. Inschrijver maakt echter deel uit van een holding, maar voornemens om zelfstandig (zonder gebruik te maken van artikel 2:403 BW) in te schrijven. Als onderdeel van een holding worden onze jaarcijfers echter niet op het niveau van onze werkmaatschappij gepubliceerd. Hoe wenst u in dit geval de financiële en economische draagkracht na gunning te controleren?

In het geval dat een organisatie, zoals een werkmaatschappij, onderdeel uitmaakt van een holding en derhalve niet zelfstandig cijfers publiceert en geen gebruik wenst te maken van de cijfers op holdingniveau bij inschrijving, kan als bewijsmiddel (na voornemen tot gunnen) voor de liquiditeit en solvabiliteit het volgende gehanteerd worden: de relevante cijfers (waaruit blijkt dat wordt voldaan aan de gestelde eisen m.b.t. de liquiditeit en solvabiliteit) op het niveau van de werkmaatschappij met een verklaring van een accountant dat deze cijfers juist zijn en input zijn geweest voor de jaarrekeningen op holdingniveau (inclusief accountantsverklaring) van de laatste drie afgesloten boekjaren.

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

2.5.

Op 14 mei 2013 heeft Randstad Uitzendbureau ingeschreven op de percelen 1 en 3 van de aanbesteding en Randstad Payroll op de percelen 2 en 4. Hierbij hebben zij de door hen ondertekende ‘Uniforme eigen verklaring aanbestedingen’ gevoegd. In deze verklaring is opgenomen:
‘zijn onderneming voldoet aan de in de aankondiging of het bestek gestelde eisen met betrekking tot financiële en economische draagkracht’ .

2.6.

Op 11 juni 2013 heeft de Staat aan Randstad beslissingen inzake de voorlopige gunning van de verschillende percelen verzonden, inhoudende dat Randstad met betrekking tot de percelen 2, 3 en 4 de economisch meest voordelige inschrijving had gedaan en dat de Staat voornemens was die percelen aan Randstad te gunnen. Daarbij is meegedeeld dat de definitieve gunning plaatsvindt nadat de verstrekte inlichtingen en gegevens uit de ‘uniforme eigen verklaring aanbestedingen’ zijn geverifieerd en correct bevonden.

2.7.

Randstad heeft op 14 juni 2013 de verzochte bewijsstukken aangeleverd waaronder, met betrekking tot de financieel economische draagkracht, een overzicht van de financiële kengetallen van Randstad Groep Nederland B.V. (hierna: Randstad Groep) over de periode 2008 t/m 2012. Randstad Groep is de ‘grootmoeder’ van de werkmaatschappijen. Op 24 juni 2013 heeft zij deze informatie opnieuw verstrekt in verband met de leesbaarheid.

2.8.

Op 28 juni 2013 heeft de Staat Randstad bericht dat de aangeleverde gegevens van Randstad Groep niet voldoen aan de gestelde eis met betrekking tot de solvabiliteit. De Staat heeft Randstad vervolgens, onder verwijzing naar vraag 5 in de 2e nota van inlichtingen en het antwoord daarop, in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 1 juli 2013 aan te tonen dat Randstad Payroll en Randstad Uitzendbureau voldoen aan de gestelde eisen met betrekking tot de financieel economische draagkracht.

2.9.

Op 1 juli 2013 heeft Randstad aan de Staat bericht – samengevat – dat de werkmaatschappijen zelf geen jaarcijfers publiceren en daarom een beroep hebben gedaan op Randstad Groep, een overkoepelende entiteit voor de Nederlandse activiteiten van de Randstad Holding. Zij meldt daarbij waarom volgens haar de solvabiliteit van Randstad Groep in 2012 een vertekend beeld geeft. Zij doet vervolgens het voorstel om de geconsolideerde jaarrekening van Randstad Holding N.V. (hierna: Randstad Holding) te hanteren en zij voegt de betreffende financiële kengetallen bij. Ten aanzien van de current ratio van Randstad Holding wordt in het bericht het volgende vermeld:

“De current ratio (vlottende activa-kort vreemd vermogen) is in de bijlage van Radstad Holding twee keer opgenomen. De current ratio is lager in 2012 doordat het huidige syndicated loan halverwege 2013 afloopt en zal vervangen worden door een nieuwe syndicated loan. In de geconsolideerde jaarrekening van RSH van 2012 staat de syndicated loan daarom geclassificeerd onder kortlopende schulden (2011 = langlopende schulden), hetgeen een grote impact heeft op de liquiditeitsratio’s. Om de impact van de boekhoudregels op de liquiditeit inzichtelijk te maken, heeft de accountant ervoor gekozen om de liquiditeitsratio’s inclusief en exclusief de syndicated loan te laten zien. (…) Wij hopen met deze toelichting te voldoen aan de door u in uw mailbericht van 28 juni gestelde eisen, althans de daarmee beoogde doelstelling. (…)”

In het door Randstad bijgevoegde overzicht van financiële kengetallen van Randstad Holding over de periode 2008 tot en met 2012 wordt vermeld als current ratio in 2012 0,79. Daarbij wordt current ratio gedefinieerd als: ‘vlottende activa / kortlopende verplichtingen (= quick ratio aangezien geen voorraden)’.

Voorts is in het overzicht opgenomen: ‘current ratio (en quick ratio) – exclusief kortlopend deel langlopende verplichtingen’ met als resultaat 1,13. Als definitie hiervan wordt vermeld: ‘vlottende activa / (kortlopende verplichtingen -/- kortlopend deel langlopende verplichtingen)’.

2.10.

Op 2 juli 2013 heeft de Staat Randstad bericht – samengevat – dat zij heeft gevraagd om aan te tonen dat de werkmaatschappijen voldoen aan eisen van financieel economische draagkracht, maar dat er een overzicht is overgelegd van Randstad Holding. De solvabiliteitsratio van die vennootschap voldoet, maar de liquiditeit in het jaar 2012 niet. Voorts is er geen holdingverklaring afgegeven voor Randstad Holding, maar dat lijkt gezien hetgeen is geconstateerd ten aanzien van de liquiditeit van die vennootschap niet opportuun, zo staat in het bericht vermeld. De Staat wijst nogmaals op het door haar in het bericht van 28 juni 2013 gevraagde en stelt Randstad in de gelegenheid om uiterlijk 3 juli 2013 alsnog die informatie aan te leveren.

2.11.

Randstad heeft op 3 juli 2013 aan de Staat bericht – samengevat – dat zij op 1 juli 2013 twee definities heeft gegeven met betrekking tot de current ratio en dat de Staat blijkbaar is uitgegaan van de eerstgenoemde. Randstad meldt dat naar haar mening de current ratio exclusief het kortlopend deel van de langlopende verplichtingen (de tweede op het overzicht vermelde current ratio) toereikend is ten aanzien van de eisen die worden gesteld aan de liquiditeitspositie en dat die ratio voldoet aan de liquiditeitseis. Voorts wordt onder meer een nieuwe holdingverklaring van Randstad Holding overgelegd.

2.12.

De Staat heeft op 15 juli 2013 brieven verzonden aan Randstad met betrekking tot het intrekken van het voornemen tot gunning d.d. 11 juni 2013 en een nieuw voornemen tot gunning. In de brieven staat onder meer, voor zover thans relevant, vermeld:

“(…) Bij de verificatie van de door uw organisatie verstrekte bewijsstukken is door de aanbestedende dienst geconstateerd dat niet wordt voldaan aan de in paragraaf 3.2.3 van het beschrijvend document gestelde eisen met betrekking tot de financieel economische draagkracht. Als gevolg hiervan wordt, conform paragraaf 3.1 van het beschrijvend document, uw inschrijving terzijde gelegd. Daardoor komt u niet voor gunning van de raamovereenkomst in aanmerking.

Specifiek gaat het om de gestelde eisen met betrekking tot de liquiditeit en solvabiliteit:

• De solvabiliteit van de inschrijver (en ieder onderdeel van het samenwerkingsverband) was aan het eind van elk van de laatste drie afgesloten boekjaren minimaal 0,25. De definitie van solvabiliteit is hierbij: Eigen vermogen / totaal vermogen. In uw geval was deze voor Randstad Groep Nederland B.V. voor het jaar 2012 0,225.
• De liquiditeit van de inschrijver (en ieder onderdeel van een samenwerkingsverband) was aan het eind elk van de laatste drie afgesloten boekjaren minimaal 1. De definitie van liquiditeit is hierbij de Current ratio: Vlottende activa / Kort vreemd vermogen. In uw geval was deze voor Randstad Holding B.V. voor het jaar 2012 0,79.

(…)

Op 3 juli 2013 heeft uw organisatie de aanbestedende dienst bericht dat het door u verstrekte overzicht van Randstad Groep Nederland B.V. een tweetal definities met betrekking tot de current ratio bevat, waarvan één definitie, te weten de current ratio exclusief
het kortlopend deel van de langlopende verplichtingen toereikend is ten aanzien van de gestelde eisen met betrekking tot de liquiditeit. Tevens heeft u een holdingverklaring voor Randstad Groep Holding N.V. bijgesloten.

Voor de aanbestedende dienst geldt echter als uitgangspunt de definitie van de current ratio zoals deze gehanteerd is in het beschrijvend document, zijnde vlottende activa / kort vreemd vermogen (dat wil zeggen inclusief het kortlopend deel van de langlopende verplichtingen). Op basis van deze definitie, de in de aanbesteding voorgeschreven current ratio die ook onderdeel uitmaakt van het door u verstrekte overzicht, voldoet uw organisatie niet aan de gestelde eisen op het gebied van liquiditeit.

De aanbestedende dienst kan dan ook niet anders dan constateren dat uw organisatie niet heeft aangetoond te voldoen aan de in het beschrijvend document gestelde eisen op het gebied van de financieel economische draagkracht en dient als gevolg hiervan uw inschrijving terzijde te leggen.

(voorzieningenrechter: enkel in de brief aan Randstad Payroll:)

Opdrachtgever is, als gevolg van bovenstaande, voornemens de raamovereenkomst voor perceel 2 nu aan Driessen B.V. te gunnen.

(voorzieningenrechter: enkel in de brief aan Randstad Uitzendbureau:)

Opdrachtgever is, als gevolg van bovenstaande, voornemens de raamovereenkomst voor perceel 3 naast Driessen B.V. en Adecco Personeelsdiensten B.V. nu ook aan Start People Inhouse Services Beheer B.V. te gunnen.

Bezwaren

Mocht u bezwaren hebben tegen deze gunningbeslissing, dan dient u binnen vijftien (15) kalenderdagen na de dag van verzending van deze mededeling een kort geding bij de civiele rechter aanhangig te maken, zulks op straffe van verval van alle rechten (…)”

3. Het geschil

3.1.

Randstad vordert, zakelijk weergegeven:

Primair:

1. de Staat te verbieden de opdracht voor de percelen 2 en 4 aan een ander dan Randstad Payroll te gunnen;

2. de Staat te verbieden de derde raamovereenkomst van perceel 3 aan een ander dan Randstad Uitzendbureau te gunnen;

3. de Staat te gebieden de inschrijvingen en bewijsstukken van Randstad voor de percelen 2, 3 en 4 opnieuw te beoordelen op het punt van de eisen ten aanzien van financiële en economische draagkracht, met inachtneming van het doel om te komen tot een materiële toetsing van de financiële en economische draagkracht van Randstad Holding

4. de Staat te gebieden een nieuw besluit tot voorlopige gunning te nemen;

Subsidiair:

5. de Staat te gebieden de percelen 2, 3 en 4 van de opdracht niet te gunnen anders dan na een heraanbesteding, met inachtneming van de proportionaliteit van de te stellen eisen ten aanzien van financiële en economische draagkracht;

Meer subsidiair:

6. een andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist acht;

met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

Daartoe stelt Randstad onder meer, kort gezegd, het volgende. Haar inschrijvingen hadden niet terzijde mogen worden gelegd, want zij voldoet aan de beide geëiste ratio’s. Zij heeft begrepen en ook mogen begrijpen dat de ratio’s materieel zouden worden beoordeeld om vast te stellen of de inschrijvers daadwerkelijk financieel en economische voldoende draagkrachtig zijn. Een dergelijke toepassing is ook in lijn met de antwoorden van de Staat in de nota’s van inlichtingen waarin is aangegeven dat het doel van die eisen was het waarborgen van de continuïteit van de dienstverlening. De door Randstad genoemde current ratio exclusief het kortlopende deel van de langlopende verplichtingen is daarvoor de meest geëigende liquiditeitsratio. Indien de strikte definitie wordt gehanteerd zoals de Staat heeft gedaan wordt namelijk geen rekening gehouden met een verstorende factor die ervoor heeft gezorgd dat de liquiditeitsratio in 2012 tijdelijk een vertekend beeld geeft. De lagere ratio in dit jaar is namelijk uitsluitend het gevolg van de omstandigheid dat een deel van de langlopende leningen van Randstad Holding contractueel afliepen in 2013. Boekhoudkundig diende deze langlopende verplichting in 2012 daarom als een kortlopende verplichting te worden opgenomen in het jaarverslag, hoewel de herfinanciering al vaststond. In de loop van 2013 werd deze lening echter weer als langlopende lening gekwalificeerd. Er is dan ook geen enkele grond voor twijfel over de liquiditeitspositie van Randstad. Zij is een financieel zeer solide onderneming.

Subsidiair is Randstad van mening dat de door de Staat gehanteerde ratio’s disproportioneel zijn. Bij veel aanbestedingen van uitzendkrachten door overheden worden in het geheel geen financiële ratio’s geëist en als deze al worden geëist, worden ze meestal lager vastgesteld dan bij de onderhavige aanbesteding. Overigens betekent een hogere liquiditeitsratio niet dat het bedrijf ook gezonder is. De gehanteerde ratio’s staan niet in een redelijke verhouding tot het doel maar beperken de mededinging onnodig.

3.3.

De Staat en Driessen voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.4.

Driessen vordert, zakelijk weergegeven, Randstad niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen dan wel deze af te wijzen en de Staat te verbieden om de opdracht te gunnen aan een ander dan Driessen, voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen, dan wel een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist acht, met veroordeling van Randstad in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.5.

Verkort weergegeven stelt Driessen daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Randstad, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen. Driessen voert in dit verband een aantal gronden aan die volgens haar meebrengen dat de inschrijvingen van Randstad ongeldig zijn.

3.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van Randstad en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Driessen hierna worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

4.1.

De Staat heeft aan de beslissing van 15 juli 2013 om de inschrijving van Randstad terzijde te leggen en geen van de percelen aan Randstad te gunnen ten grondslag gelegd dat Randstad niet heeft aangetoond te voldoen aan de in het beschrijvend document gestelde eisen op het gebied van de financieel-economische draagkracht. De Staat stelt dat de solvabiliteitsratio van Randstad Groep in het jaar 2012 te laag is en dat de liquiditeitsratio van Randstad Holding in 2012 te laag is. Randstad heeft erkend dat de solvabiliteitsratio van Randstad Groep in 2012 te laag is. Zij is echter van mening dat de cijfers van Randstad Holding gehanteerd moeten worden en zij stelt zich daarbij (primair) op het standpunt dat de liquiditeitsratio van deze vennootschap in 2012 wél aan de eisen voldoet. De voorzieningenrechter zal dit standpunt als eerste beoordelen.

4.2.

Het transparantiebeginsel, een van de elementaire beginselen van het aanbestedingsrecht, strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en brengt mee dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, onder meer opdat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren. De voorzieningenrechter stelt vast dat het begrip liquiditeit in het beschrijvend document is gedefinieerd en wel als de current ratio, zijnde vlottende activa / kort vreemd vermogen. In de door Randstad op 1 juli 2013 overgelegde stukken heeft Randstad deze definitie van current ratio herhaald en daarbij als uitkomst in 2012 0,79 vermeld. De lening waar Randstad aan refereert is daarbij als kort vreemd vermogen aangemerkt. Tussen partijen is niet in geschil dat dit boekhoudkundig juist is en dat de accountant hiermee de terzake geldende voorschriften heeft gevolgd. Desondanks meent Randstad dat zij heeft mogen begrijpen dat de liquiditeitsratio ‘op materiële wijze’ en dus exclusief de betreffende lening zou worden berekend. De uitkomst daarvan (1,13) is door haar ook in het overzicht vermeld. Zij stelt hiertoe kort gezegd dat de tijdelijke verschuiving op de balans geen enkele betekenis heeft voor de vraag of Randstad aan haar lopende betalingsverplichtingen kon voldoen. De current ratio exclusief het kortlopende deel van de langlopende verplichtingen geeft volgens haar het meest getrouwe beeld van de liquiditeit.

4.3.

De voorzieningenrechter overweegt dat, ook indien die stellingen van Randstad zouden worden gevolgd, dat nog niet meebrengt dat Randstad de eis kon interpreteren zoals hiervoor vermeld. Op geen enkele wijze is gebleken dat Randstad de uitleg die zij wenst te hanteren heeft kunnen afleiden uit de aanbestedingsstukken of uit mededelingen van de Staat. De definitie is helder en over de uitleg hiervan zijn ook geen vragen gesteld. Er zijn door potentiële inschrijvers wel verzoeken gedaan aangaande deze eis, maar die zien op het schrappen van de eis. Onder die omstandigheden biedt het aanbestedingsrecht geen ruimte aan Randstad om een andere definitie te hanteren. Dat zou immers strijdig zijn met het hiervoor vermelde transparantiebeginsel. Het standpunt van Randstad dat Randstad Holding in 2012 voldoet aan de door de Staat gestelde liquiditeitseis wordt derhalve verworpen.

4.4.

Partijen twisten ook over de vraag of de Staat wel de cijfers van Randstad Holding – en de holdingverklaring die eerst op 3 juli 2013 is overgelegd – mag hanteren in plaats van die van Randstad Groep, waarop Randstad bij inschrijving een beroep heeft gedaan. Volgens de Staat en Driessen is dit in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Voorts is tussen partijen is geschil of die kwestie thans nog wel aan de orde kan worden gesteld. Randstad meent van niet omdat de Staat hierover in de beslissing van 15 juli 2013 niets heeft vermeld. De Staat heeft in dit kader naar voren gebracht dat hij er de voorkeur aan heeft gegeven om de inschrijving op een meer inhoudelijke grond af te wijzen, maar dat er nog meer gronden zijn die maken dat de inschrijving ongeldig is. Voorts heeft Driessen zich op het standpunt gesteld dat dit handelen van de Staat niet aan haar, als begunstigde inschrijver, kan worden tegengeworpen. Zij moet erop kunnen vertrouwen dat een ongeldige inschrijving terzijde wordt gelegd, zo stelt zij. Deze geschilpunten behoeven echter, gezien het onder 4.3. vermelde oordeel, geen nadere bespreking meer.

4.5.

Randstad heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de gehanteerde ratio’s disproportioneel zijn. Zowel de Staat als Driessen stellen dat Randstad dit bezwaar in een eerder stadium naar voren had moeten brengen en dat Randstad, nu zij dit niet heeft gedaan, haar recht heeft verwerkt om hierover thans nog te klagen. Zij verwijzen in dit kader naar de jurisprudentie gebaseerd op het zogenaamde “Grossman-arrest” (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02). De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.

4.6.

Uit het Grossmann-arrest en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich pro-actief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, handelt in strijd met het hiervoor genoemde arrest en heeft het recht verwerkt om hierover te klagen. Gebleken is dat Randstad in maart en/of april 2013 geen vraag heeft gesteld over of bezwaar heeft gemaakt tegen de financiële eisen, ondanks dat de Staat deze mogelijkheid tweemaal heeft geboden. Het beschrijvend document vermeldt in dit kader dat, indien na gunning blijkt dat er tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden waren en deze niet door de potentiële inschrijvers en/of inschrijvers zijn opgemerkt, deze voor rekening en risico van dezen zijn. Evenmin heeft Randstad na de nota’s van inlichtingen maar vóór inschrijving een kort geding aanhangig gemaakt om de geldigheid van de eisen aan te vechten. Zij heeft daarentegen zonder enige kanttekening of voorbehoud ingeschreven en volgens de inhoud van het beschrijvend document heeft zij daarmee verklaard onvoorwaardelijk akkoord te gaan met de uitgangspunten, eisen en voorwaarden zoals opgenomen in het beschrijvend document. Vervolgens heeft zij het voornemen tot gunning afgewacht, waarna zij eerst over de disproportionaliteit van de financiële eisen heeft geklaagd in dit kort geding. Onder deze omstandigheden heeft Randstad naar voorlopig oordeel haar recht verwerkt om thans nog over dit punt te klagen.

4.7.

Het standpunt van Randstad dat haar niet verweten kan worden dat zij niet eerder heeft geklaagd, omdat zij niet kon voorzien dat de Staat de financiële eisen zo strikt zou uitleggen dat Randstad daar niet aan zou kunnen voldoen, wordt verworpen onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.3. is vermeld. De liquiditeitseis is duidelijk, precies en ondubbelzinnig geformuleerd en ditzelfde geldt voor de solvabiliteitseis. Deze eisen konden redelijkerwijs niet op minder strikte wijze geïnterpreteerd worden. Ook de stelling van Randstad dat andere inschrijvers al vragen hebben gesteld over de proportionaliteit van de gestelde financiële eisen en zij het daarom niet nodig achtte om nogmaals die vragen te stellen, kan niet tot een ander oordeel leiden. Daargelaten dat het stellen van vragen de eigen verantwoordelijkheid is van iedere inschrijver of gegadigde, waren in de eerste vragenronde de vragen van de andere inschrijvers aan Randstad ook nog niet bekend. Na 8 april 2013 waren die vragen wel bekend, maar ook de antwoorden van de Staat daarop. Indien Randstad zich daarin niet had kunnen vinden, had het op haar weg gelegen om nieuwe vragen te stellen of een kort geding aan te kondigen alvorens in te schrijven. Dit heeft zij echter nagelaten.

4.8.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Randstad zullen worden afgewezen. De door de Staat en Driessen aangevoerde overige gronden die volgens hen moeten leiden tot het oordeel dat de inschrijving van Randstad ongeldig is, behoeven derhalve geen nadere bespreking meer.

4.9.

Nu de Staat voornemens is de opdracht, althans de percelen waar de vordering van Driessen op ziet, definitief te gunnen aan (onder meer) Driessen brengt voormelde beslissing mee dat Driessen geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering, zodat deze zal worden afgewezen. Driessen zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks deze afwijzing moet Randstad in haar verhouding tot Driessen worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Driessen was immers te voorkomen dat de opdracht aan Randstad zou worden gegund, welk doel is bereikt. Randstad zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Driessen, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten. Voorts zal Randstad, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt Randstad in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat en van Driessen telkens begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 589,-- aan griffierecht;

- veroordeelt Randstad tevens in de nakosten van de Staat en van Driessen, telkens forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat en bepaalt dat, indien deze kosten niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;

- bepaalt dat, indien en voor zover Randstad niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Staat en/of Driessen aan Randstad is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van algehele voldoening, en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2013.

ts