Uitspraak
VOORZIENINGENRECHTER VAN DE RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 13/6705
uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 september 2013 op het verzoek om een voorlopige voorziening van
Abengoa Bioenergy Netherlands B.V., te Rotterdam, verzoekster
(gemachtigden: mr. A.A. al Khatib en mr. A. Colligon),
tegen
het college van gedeputeerde staten van Zuid Holland, verweerder
(gemachtigden: mr. E.H.P. Brans ).
Procesverloop
Bij besluit van 6 augustus 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder krachtens artikel 122 van Pro de Provinciewet in samenhang met artikel 5:32 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verzoekster gelast om op uiterlijk 19 augustus 2013 om 23.59 uur (blijvend) te voldoen aan voorschrift 2.14 van de aan verzoekster op 23 januari 2007 verleende omgevingsvergunning. Daarbij is bepaald dat verzoekster, indien zij niet aan de last voldoet, een dwangsom verbeurt van € 100.000,- per keer dat verzoekster vijf of meer geurklachten op een geurgevoelige locatie veroorzaakt, met een maximum van € 2.000.000. Per periode van zeven aaneengesloten dagen kan maximaal één dwangsom worden verbeurd.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 16 augustus 2013 bezwaar gemaakt.
Bij brief van 16 augustus 2013 heeft verzoekster de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.
Het verzoek is op 2 september 2013 ter zitting behandeld. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden en [A], plantmanager. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [B], [C], [D] en [E].
Overwegingen
1.1. Voor een weergave van de feiten die aan het besluit van 6 augustus 2013 vooraf zijn gegaan, de relevante vergunningvoorschriften en de relevante passages uit het geurbeleid van verweerder, verwijst de voorzieningenrechter allereerst naar de uitspraak van de meervoudige kamer van deze rechtbank van 28 augustus 2013 (AWB 12/9233), rechtsoverweging 2 t/m 2.4 en 3.
1.2. Meer specifiek is van belang dat verzoekster vóór 20 mei 2013 diende te voldoen aan voorschrift 1.4 verbonden aan de aan verzoekster verleende veranderingsvergunning op 3 november 2008 en dat zij vanaf 20 mei 2013 moet voldoen aan het gestelde in voorschrift 2.14 van de oprichtingsvergunning van 23 januari 2007. In voorschrift 2.14 is bepaald dat de emissies van de installaties zodanig moeten zijn beperkt, dat onder normale bedrijfsomstandigheden (dat wil zeggen alle werkzaamheden in de richting die volgens de vergunning mogen worden uitgevoerd), in- en uitbedrijfname inbegrepen, ter plaatse van een geurgevoelige locatie geen geur afkomstig van de inrichting waarneembaar is. Bij toepassing van de Beleidsregels voor de geuraanpak in het kerngebied van Rijnmond van 5 juli 2005, waarin de hinderniveaus zijn vermeld, is op grond van voorschrift 2.14 van de oprichtingsvergunning maatregelniveau II voorgeschreven.
2.
Na de last onder dwangsom van 2 november 2011, die gebaseerd was op voorschrift 1.4., heeft verweerder bij besluit van 15 maart 2012 een bedrag van € 50.000, - ingevorderd, gerelateerd aan vijf overtredingen. Bij genoemde uitspraak van 28 augustus 2013 van deze rechtbank is het invorderingsbesluit voor twee overtredingen, met een bedrag aan verbeurde dwangsommen van € 20.000,- in stand gebleven. Bij besluit van 5 september 2012 heeft verweerder een bedrag van € 60.000, - aan onder genoemde last verbeurde dwangsommen ingevorderd van verzoekster. Tegen laatstgenoemde invorderingsbeschikking loopt nog beroep bij deze rechtbank (AWB 13/3480).
3.
Verweerder heeft vastgesteld dat de last van 2 november 2011 en de invorderingsbeschikkingen van 15 maart 2012 en 5 september 2012 er niet toe hebben geleid dat de geurklachten zijn beëindigd. De bedrijfsactiviteiten van verzoekster leiden nog steeds tot klachten over geuroverlast.
4.
Vanaf 20 mei 2013 geldt voor verzoekster vergunningvoorschrift 2.14. van de oprichtingsvergunning van 23 januari 2007. Bij brief van 5 juni 2013 heeft verweerder verzoekster zijn voornemen tot het opleggen van een (nieuwe) last onder dwangsom, gericht op naleving van vergunningvoorschrift 2.14, kenbaar gemaakt. Verzoekster heeft bij brief van 18 juni 2013 haar zienswijze hiertegen ingediend.
5.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder verzoekster gelast om de overtreding van vergunningvoorschrift artikel 2.14 te beëindigen door zodanige maatregelen te nemen dat ter plaatse van een geurgevoelige locatie geen geur afkomstig van verzoeksters inrichting waarneembaar is. Daarbij wordt onder geurwaarneming, overeenkomstig het gestelde in de Geuraanpak kerngebied Rijnmond, verstaan dat de geur minstens eenmaal wordt waargenomen door een medewerker van de DCMR en dat de geur herkend dient te worden als een geur afkomstig van de inrichting en niet van andere bronnen uit de omgeving. Aan het vaststellen van het verbeuren van een dwangsom door verzoekster heeft verweerder diverse voorwaarden verbonden.
6.
Verzoekster kan zich niet verenigen met het bestreden besluit. Zij heeft - kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat er sprake is van een spoedeisend belang omdat zij financiële schade zal ondervinden van de opgelegde last onder dwangsom van 6 augustus 2013. Daarnaast voert verzoekster aan dat het bestreden besluit evident onrechtmatig is. Die evidente onrechtmatigheid bestaat daaruit dat de last van 2 november 2011 nog steeds niet is uitgewerkt en dat in strijd met artikel 5:6 van Pro de Awb een nieuwe herstelsanctie is opgelegd terwijl de oude last nog van kracht is. Voorts is de opgelegde last onredelijk.
7. 1.
De voorzieningenrechter kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Het oordeel van de voorzieningenrechter is niet bindend voor een beslissing in beroep.
7.2.
Voor zover verzoekster heeft aangevoerd dat zij schade zal lijden in geval van onverkorte handhaving van het bestreden besluit, waardoor zij op korte termijn in ernstige financiële problemen zal geraken, overweegt de voorzieningenrechter dat verzoekster dit niet heeft aangetoond. Verzoekster heeft geen stukken overgelegd die de spoedeisendheid van haar verzoek, waar het gaat om het financiële belang, staven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoekster desalniettemin voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Voor verzoekster is het van groot belang om zo spoedig mogelijk duidelijkheid te verkrijgen over de door haar opgeworpen stelling dat het besluit van 6 augustus 2013 evident onrechtmatig is, omdat de last van 2 november 2011 nog niet zou zijn uitgewerkt.
8.
Niet in geschil is dat verzoekster niet voldoet aan het voorschrift 2.14 van de oprichtingsvergunning.
9.
Ingevolge artikel 2.3, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden te handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning dat betrekking heeft op activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder e, van de Wabo. Verweerder is derhalve bevoegd om handhavend op te treden. Ingevolge artikel 5.2, eerste lid van de Wabo, in verbinding met artikelen 122 van de Provinciewet en artikel 5:32 van Pro de Awb heeft verweerder de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen.
10.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 8 juni 2011, LJN: BQ7427.
11.1.
Voor zover verzoekster, onder verwijzing naar artikel 5:6 van Pro de Awb, heeft betoogd dat verweerder niet de bevoegdheid toekwam om een last onder dwangsom op te leggen overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
11.2.
In artikel 5: 6 van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan geen herstelsanctie oplegt zolang een andere wegens dezelfde overtreding opgelegde herstelsanctie van kracht is. In de last van 2 november 2011 wordt in het dictum verwezen naar voorschrift 1.4 van de aan verzoekster op 3 november 2008 verleende veranderingsvergunning. In dat voorschrift 1.4 wordt ook verwezen naar voorschrift 2.14, waarbij is aangegeven dat aan maatregelniveau II voldaan dient te worden. De verwijzing in voorschrift 1.4 naar voorschrift 2.14 geeft echter onvoldoende grond om te stellen dat de last van 2 november 2011 ook gericht is op naleving van voorschrift 2.14. Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat voorschrift 1.4 alleen de norm vaststelt dat in de overgangsperiode van 36 maanden na ingebruikneming van de bio-ethanolinstallatie moet worden voldaan aan maatregelniveau III. Er wordt daarbij uitstel gegeven van het moment waarop verzoekster moet voldoen aan voorschrift 2.14. Daarbij is van belang dat in de last van 2 november 2011 onder de kop ‘te nemen maatregelen’ alleen de maatregelen worden beschreven waaraan verzoekster moet voldoen om maatregelniveau III te bereiken. Er is niet voorgeschreven welke maatregelen verzoekster moet nemen om aan maatregelniveau II te voldoen. De last van 2 november 2011 is dan ook, met ingang van het moment dat verzoekster aan voorschrift 2.14, ofwel maatregelniveau II, moet voldoen, 20 mei 2013, uitgewerkt. Verweerder heeft dit ook ter zitting erkend.
Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het beroep van verzoekster op schending van artikel 5:6 van Pro de Awb niet slaagt. Nadat de last van 2 november 2011 was uitgewerkt stond het verweerder vrij een nieuwe herstelsanctie op te leggen. Omdat sprake is van een herstelsanctie, is de ‘ne bis in idem’- jurisprudentie, waarnaar verzoekster heeft verwezen, niet van toepassing.
12.
Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat niet geoordeeld kan worden dat sprake is van een situatie waarin handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die situatie behoort te worden afgezien. Van samenloop met de last van 2 november 2011 is, zoals hiervoor uiteengezet, geen sprake. De voorzieningenrechter acht de keuze die verweerder heeft gemaakt voor het opleggen van een nieuwe last onder dwangsom niet onredelijk, noch de hoogte van de dwangsom disproportioneel. Het aantal geurklachten is aanzienlijk. Verzoekster heeft sinds het voor haar in ieder geval in april 2011 duidelijk was dat zij niet zou kunnen voldoen aan de geurvoorschriften geen toereikende maatregelen getroffen om daaraan alsnog te voldoen. Dat er binnen afzienbare tijd althans eind november 2013 voldaan zal worden aan voorschrift 2.14 is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Uit het op verzoek van verzoekster door het geurbedrijf PRA Odourmet B.V. uitgebrachte rapport Plan van aanpak van 5 november 2012, dat per april 2013 is geactualiseerd, komt in ieder geval niet naar voren wanneer voldaan zal worden aan het voorschrift 2:14 van de oprichtingsvergunning. In het geactualiseerde rapport van PRA Odournet B.V. is aangegeven dat de inrichting van verzoekster op 20 mei 2013 nog niet zal voldoen aan maatregelniveau III. Op de wijze waarop het bedrijf aan maatregelniveau II gaat voldoen, zal worden ingegaan in een vervolg van het Plan van Aanpak, dat zal worden opgesteld in de tweede helft van 2013. Verzoekster stelt dat zij doet wat zij kan en dat zij niet meer kan doen, maar ook dat heeft verzoekster naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt. De keuze van verweerder om het te verbeuren maximale bedrag en het bedrag per overtreding een 20-voud respectievelijk tienvoud hoger vast te stellen dan in de last van 2 november 2011 acht de voorzieningenrechter alleszins aanvaardbaar, nu verweerder hiermee beoogt om verzoekster te blijven bewegen de strijdige situatie op te heffen en daarbij voortgang te boeken.
13.
De voorzieningenrechter acht de gestelde termijn om aan de last te voldoen niet onredelijk, gelet op de tijd die verzoekster is gegund om aan de geurnormen te voldoen.
14.
Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhaving dient te worden afgezien.
15.
De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat naar verwachting na bezwaar het bestreden besluit zonder onrechtmatigheid in stand zal kunnen blijven. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt daarom afgewezen.
16.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I.A.M. Kroft, rechter, in aanwezigheid van mr. S.P. Jadoenathmisier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 september 2013.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan geen hoger beroep worden ingesteld.