ECLI:NL:RBDHA:2013:15027

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Zittingsplaats Den Haag

zaaknummer / rolnummer: C/09/392380 / HA ZA 11-1241

Vonnis van 25 september 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap

KAEFER NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. H.W. Gierman te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IMTECH NEDERLAND B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.O. Berlage te Utrecht.

Partijen zullen hierna Kaefer en Imtech NL genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 8 april 2011;

- de akte houdende overlegging producties behorende bij dagvaarding met 20 producties;

- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, met 8 producties;

- het tussenvonnis van 24 augustus 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast;

- de conclusie van antwoord in reconventie, met 30 producties;

- de akte overlegging producties, van de zijde van Imtech NL, met 10 producties;

- de akte vermeerdering eis in reconventie;

- het proces-verbaal van comparitie van 22 maart 2012;

- de aanvulling op het proces-verbaal van de comparitie van 22 maart 2012;

- de antwoordakte na comparitie houdende uitlating producties en uitlating eisvermeerdering, van de zijde van Kaefer;

- het proces-verbaal van comparitie van 20 april 2012;

- de conclusie van repliek in reconventie tevens antwoordakte na enquête tevens akte uitlating producties tevens wijziging eis, van de zijde van Imtech NL;

- de conclusie van dupliek in reconventie tevens akte uitlaten p-v comparities, van de zijde van Kaefer, met 5 producties;

- akte tot overlegging aanvullende productie, van de zijde van Kaefer, met 1 productie;

- de akte uitlating van de zijde van Imtech NL.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

1.3.

Kaefer heeft in de conclusie van dupliek in reconventie tevens akte uitlaten p-v comparities gereageerd op de processen-verbaal. De gemaakte opmerkingen en aanvullingen geven de rechtbank geen aanleiding tot aanpassing van de processen-verbaal.

2.De feiten

2.1.

Kaefer voert een bedrijf dat werkzaamheden verricht in de steigerbouw.

2.2.

De huisafval-verbrandingscentrale HVC (hierna: HVC) heeft aan een groot aantal aannemers opdracht verstrekt tot de bouw van een vijfde verbrandingslijn in Dordrecht (hierna: het project HVC). De bij de bouw betrokken aannemers hebben zich verenigd in een consortium. Het consortium bestaat uit de volgende partijen: Imtech NL, Imtech Deutschland GmbH & Co KG, LAB SA, [A] GmbH, [B] Hanab B.V., [B] Bouw B.V. en [B] Hanab GmbH (hierna: het consortium).

2.3.

Ten behoeve van het project HVC was een aantal steigers nodig. De leden van het consortium besloten alle steigers door één partij te laten bouwen. Namens het consortium voerde één lid de onderhandelingen met Kaefer, te weten de heer [C] van de rechtspersoon naar Frans recht LAB SA.

2.4.

Op 20 januari 2009 hebben de leden van het consortium en Kaefer een raamovereenkomst “Provision of service agreement (PSA) scaffolding works for the Construction of the 5th line of HVC plant in Dordrecht document no. 10914-121-S rev B” gesloten (hierna: de raamovereenkomst). De overeenkomst is opgesteld in het Engels en ondertekend door een aantal leden van het consortium. In de raamovereenkomst is – voor zover relevant – het volgende opgenomen:

“
2. DEFINITION OF THE SERVICE TO BE PERFORMED

In the frame of the above named order for the construction of a new line for waste to energy in Dordrecht, the CONTRACTORS [rechtbank: het consortium] or their subcontractors, will need some scaffoldings services. They can order this specific services (through a contract see &3 hereinafter) to the VENDOR [rechtbank: Kaefer] for which it is specialized and has full competence.

The scope of supply to be then, provided by the VENDOR in terms of equipment and associated services corresponds to the delivery, assembly, dismantling and return transport of scaffoldings equipment for the construction of the new line for Waste to energy in HVC Dordrecht plant during the entire construction and installation process.

(…)

The VENDOR undertakes to supply service in compliance with all enforceable rules, regulations and standards as well as with the rules of good workmanship.

It will provide the CONTRACTORS with advice, assistance and any service which they may need, in the fulfilment of this mission.

(…)

The VENDOR undertakes to not entrust all or part of its services to one or several subcontractors and /or suppliers without first securing authorisation in writing from the CONTRACTOR. This authorisation shall not release the VENDOR from its obligations and responsibilities under the Contract.

The VENDOR declares it is full aware of the site and working conditions and has included all their constraints in its prices.

3.DEFINITION OF CONTRACTUAL DOCUMENTS

The present agreement will represent the general conditions for ordering scaffolding works. It will apply for each ordered work by a CONTRACTOR (...). Nevertheless, each CONTRACTOR (…), will formalize his order by written (the contract), under his own form, but that will refer to the present agreement. Should the parties agree on eventual deviations, they will be formalized on the contract.

Each order will contractually link only the concerned CONTRACTOR (…) and the VENDOR.

(…)

5.CONTRACT SCHEDULE

The site activity shall start beginning of January 2009 and is scheduled to end on June 2010. The present agreement is valid during this whole period.

The VENDOR commits himself to be able to start the ordered work within 24 hours if required, having available the necessary equipment and manpower (refer to above paragraph 2). For normal scaffolding works the general time period for installation is approximately 80 m² per man and per day including inspection. This figure is base don a scaffold of 1,5 meter wide and 10 meters high.

The CONTRACTORS will propose some preliminary schedules for the needs of scaffolding works.

(…)

7.PRICE OF THE SERVICE

The fulfilment of the scope of supply and of relevant activities engagements and responsibilities undertaken by the VENDOR through an order from a CONTRACTOR (…), will be fully compensated by paying only the time spent by the VENDOR assemblers to install and dismantle the scaffolds.

For this, the time sheet shall be presented each day to the concerned CONTRACTOR (…), Site Manager. The accepted ones shall be the basis of payment.

Following unit prices inclusive all costs and extras are applicable:

Scaffolding assemblers 39,95 EUR/h during ordinary working hours excl VAT

(…)

The above unit prices are fixed without index for the whole period of the site activity.

The hourly charge includes everything such as but not limited to:

- Work management (including coordination, supervisor, safety man, ...etc) if the number of scaffolding assemblers is lower than 6 men.

Above 6 men a supervisor (€ 39,95/h) will be charged separately according the following pricing table: 7 men includes 4 hours of supervisor time

9 men includes 6 hours of supervisor time

10 men includes 8 hours of supervisor time

(…)

- Excepted site accommodations such as: (…) storage area, crane service to lift the material till the erection ground when it is on a floor, that will be provided by the CONSORTIUM.

- Transport cost to and from work. Only a lift truck for the handling of material between storage area and working ares. Excluded the lift truck driver (charged at € 39,95/h).

- (…)

- Rent of the scaffolds for 13 weeks

If the CONTRACTOR (…) decides to keep a scaffold more than 13 weeks then from the 14th week a weekly rent will be charged, equivalent to 7% of the cost that represent the time spent to erect and dismantle the corresponding scaffold.

In case of specific scaffold (eg. higher than 30 meters or support scaffold) a specific calculation note will be established by the Vendor at the cost of 550,- EUR/drawing excl VAT.

7.1

MATERIAL SUPPLY

We will provide a sufficient quantity of scaffolding material to accommodate for one week. Due to lack of ample storage area we will supply our stockyard regularly. For transport and lifting a forklift truck will be supplied by us. During the entire construction period a small stock of scaffolding material will be kept aside to accommodate for adjustments and emergency builds.

(…)

If the crew of scaffold builders exceeds 6 men, a safety/coordination manager will be charged separately according the table below:

7 men includes 1 safety/coordination manager for 4 hours per day

9 men includes 1 safety/coordination manager for 6 hours per day

10 men includes 1 safety/coordination manager for 8 hours per day

20 men includes 1 safety and 1 coordination manager for 8 hours per day

(...)

9.PENALTIES

9.1

DELAY PENALTIES

When ordering scaffolding work, the concerned CONTRACTOR (...) and the VENDOR will agree on a date for the completion of the said work based on the assumptions included in above paragraph 5.

In case of non respect of these above dates by the VENDOR, a penalty of an amount of 500 EUR/day of delay will be applied.

(...)

9.2

PENALTIES FOR NON RESPECT OF RULES AND REGULATION IN FORCE

In case of noted negligence or infraction to the rules and regulation in force at site by the VENDOR, the concerned CONTRACTOR will apply to the VENDOR a penalty of an amount of 500 EUR per infraction and day of duration of this infraction.

(...)

14.SETTLEMENT OF DISPUTES AND LITIGATIONS

The present agreement is governed by the French law.

Any disputes and litigations arising from the contract which cannot be settled amicably shall be submitted to competent court of Lyon.

Nevertheless, a CONTRACTOR (...) and the VENDOR can agree to apply another law and competent court. This will be formalized in the order from the CONTRACTOR (...). We suggest the Dutch law is applicable because the works are done on Dutch territory. (…)”

2.5.

Imtech NL heeft op 2 juni 2009 aan Kaefer een zogeheten Inkooporder gestuurd, waarop staat vermeld: “Het op afroep verzorgen van steigerwerk conform Raamovereenkomst VMI doc nr 10914-121-S rev B” en: “Op al onze aanvragen voor offertes en opdrachten zijn de Imtech algemene inkoopvoorwaarden, gedeponeerd bij de Rechtbank te ’s-Gravenhage (…) van toepassing. Deze Algemene Inkoopvoorwaarden zijn u toegezonden. Door de aanvaarding van een opdracht van Imtech bevestigt opdrachtnemer kennis te hebben genomen van alle voorwaarden van de opdracht.”

2.6.

Imtech NL hanteert de Algemene inkoopvoorwaarden van Imtech. Deze luiden – voor zover relevant – als volgt (hierna: Algemene inkoopvoorwaarden):

“
1 ALGEMENE BEPALINGEN

1. Toepasselijkheid

1.1.

De algemene inkoopvoorwaarden zijn van toepassing op alle aanvragen, aanbiedingen, overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende verbintenissen waarbij, de aan Imtech B.V. gelieerde bedrijven verder te noemen “Imtech”, goederen en/of diensten van een derde, verder te noemen “Opdrachtnemer” betrekt of aan die Opdrachtnemer een (andere) opdracht verstrekt, één en ander in de ruimste zin des woords. (…)

1.2

Afwijking van het in deze algemene inkoopvoorwaarden bepaalde is alleen mogelijk indien en voorzover Imtech de afwijking uitdrukkelijk schriftelijk heeft aanvaard.

(…)

16. Toepasselijk recht; Bevoegde rechter

16.1

Op deze voorwaarden, alsmede op de met Opdrachtnemer gesloten overeenkomst(en) is Nederlands recht van toepassing. De toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag 1980 (CISG) is uitgesloten.

16.2

Alle geschillen (…) die naar aanleiding van deze overeenkomst of daaruit voortvloeiende overeenkomsten tussen partijen mogen ontstaan zullen, hetzij worden berecht door de bevoegde rechter in het arrondissement ’s-Gravenhage, hetzij door arbitrage door arbiters (…), een en ander ter keuze van Imtech. (…)

(…)

III. BEPALINGEN VOOR LEVERING VAN DIENSTEN, UITVOERING VAN OPDRACHTEN EN AANNEMING VAN WERK

(…)

26 Wijzigingen, meerwerk, minderwerk

26.1

Imtech is gerechtigd wijzigen in de overeenkomst te verlangen ook als deze meer-of minderwerk met zich meebrengen. (…) Voor meerwerk of gewijzigd werk is uitsluitend betaling verschuldigd, indien daartoe een opdracht is gegeven conform het bepaalde in artikel 2.4. De Opdrachtnemer is verplicht om Imtech onverwijld opgave te doen van de extra kosten die aan meerwerk of gewijzigd werk zijn verbonden.

(…)

28 Kwaliteit en kwantiteit medewerkers

28.1

De Opdrachtnemer verplicht zich haar medewerkers tevoren aan te melden bij Imtech onder vermelding van naam, voorna(a)m(en), adres, geboortedatum en plaats, nationaliteit, fiscaalnummer, nummer en aard van legitimatie.

(…)

IV. BIJZONDERE BEPALINGEN BIJ HET TER BESCHIKKING STELLEN VAN ARBEIDSKRACHTEN

Naast de Algemene Bepalingen (I) zijn bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten tevens Bijzondere Bepalingen van hoofdstuk (III) en dit hoofdstuk (IV) van toepassing. (…)

35. Vergunning

35.1

De Opdrachtnemer dient voor zover nodig te beschikken over een vergunning voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. (…)”

2.7.

Kaefer heeft vanaf 2 juni 2009 tot begin juni 2010 in opdracht van Imtech NL steigers gemonteerd en gedemonteerd. Betaling van de werkzaamheden vond plaats op basis van door Imtech NL ondertekende urenstaten.

2.8.

Kaefer heeft de bedoelde steigerbouwwerkzaamheden begin 2010 uitbesteed aan EJR Gerüstbau GmbH, een vennootschap naar Duits recht (hierna: EJR). EJR (en eenmalig haar voorloper Ekinci Gerüstbau GmbH) heeft arbeidskrachten met de Turkse en Marokkaanse nationaliteit op het project HVC te werk gesteld. Er was voor deze arbeidskrachten geen tewerkstellingsvergunning in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: WAV) aangevraagd bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV).

2.9.

Een brief van 2 november 2009 van Kaefer aan [B] Hanab (lid van het consortium) heeft - voor zover relevant - de volgende inhoud:

“Problem: The contract is based upon a hourly rate with reference to a m² performance in an ideal situation. This is the cause of much misundertstanding.

The 80 m² is a indication of the square meters that a team of scaffolders can achieve in case it concerns:

- A standard standing scaffold with one working-platform, one ladder and build from the ground up with the materials stocked at the base of the scaffolkd.
An ideal situation!!

(…)

The majority of the scaffolding built for this project are NON-standard. So the circimstances and the scaffolding does not comply with the above described definition of the ideal situation. Herewith we mean all exceptions such as: suspendend scaffolds, cantilevered scaffolds, bridging scaffolds, bypassing of standards, double standard rows (if there is no initial section, or if free passage is required, etc…), scaffolding build from higher elevations.

The stock area at the base of the scaffold is virtually nonexisting at the new HVC plant. The delivery of materials has to be done in stages due to the lack of storage area.

It happens frequently that stored materials have to be relocated for the convenience of other contractors on the site. This involves extra costs and time for us, which is translated in the build scaffolds.

The ad-hoc adaptions and building of scaffolds, expects a very flexible attitude from KAEFER which has a negative influence on “the ideal situation”. The efforts Kaefer has to perform to safe-guard the progress of the project are not fully rewarded as extra costs for us.

The designated storage area for scaffolding material is no longer in place, this means our stock is scattered all over the site. The collecting of the necessary materials are extra non-calculated costs for us.

We can conclude that during this project virtually no “ideal sitiations” occured for Kaefer, ths creates a lot of annoyance and misunderstanding for our clients. If we have to redefine the performance at the HVC situation we will not exceed 30m² to 40m² per scaffold builder per day.”

2.10.

Op 20 november 2009 heeft de heer [C] van LAB SA onder meer het volgende aan Kaefer bericht:

“In addition, according to the PSA N°10914-121-S, we remind you that you have to present to the concerned site Manager, daily attachments for the works you executed under his request. For good understanding of these attachements, thank you to specify on them the number of hours spent for preparation, for transport by the forklift, for transport till erection and for erection. We remind you that the 80m2/day/man is still the valid basis for erection of the scaffolds from the ground. If erected on a level floor, additional time for transport of the material till this level floor will be counted but you cannot argue that the “PSA” does not apply at all.”

2.11.

Op 18 februari 2010 vond op de bouwplaats een administratief onderzoek plaats door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Inspectie SZW).

2.12.

Vanaf maart 2010 hield Imtech NL (alsmede de twee andere Nederlandse leden van het consortium) op met het ondertekenen van de urenstaten. Bij e-mails van 22 maart 2010 en 29 maart 2010 heeft Kaefer Imtech – kort gezegd – verzocht om de urenstaten zo spoedig mogelijk te ondertekenen en te retourneren aan Kaefer.

2.13.

Imtech NL bleef in de periode eind maart 2010 (week 13) tot en met week 23 (begin juni 2010) opdrachten aan Kaefer geven tot het verrichten van steigerwerk. Imtech NL behield de aan haar toegezonden urenstaten zonder commentaar, weigerde ze te ondertekenen en retour te zenden.

2.14.

Op 3 juni 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Kaefer enerzijds en Imtech NL, [B] Hanab B.V. en [B] Bouw B.V. (hierna: de Nederlandse leden van het consortium) anderzijds. Op de agenda stond de verhouding van het aantal m³ steigers ten opzichte van het aantal gepresteerde manuren.

2.15.

Bij brief van 7 juni 2010 heeft Kaefer Imtech NL onder meer gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 127.255,59 aan openstaande en vervallen facturen waaraan goedgekeurde urenstaten ten grondslag lagen. Zij heeft Imtech NL verzocht zekerheid te stellen voor een bedrag van € 66.838,26 (de nog niet vervallen facturen, waaraan wel goedgekeurde en niet betwiste werkzaamheden ten grondslag lagen). Voorts deelde Kaefer mee dat zij gedurende de tijd dat zekerheidstelling zou uitblijven de uitvoering van de werkzaamheden zou opschorten.

2.16.

Bij brief van 16 juni 2010 heeft Kaefer aan Imtech NL onder meer bericht dat de uitvoeringsduur van de raamovereenkomst is verstreken, dat zij de raamovereenkomst niet wil verlengen en dat Imtech NL geen nieuwe opdrachten onder de raamovereenkomst meer kan plaatsen. Voorts verzoekt Kaefer in deze brief een garantie dat de huurpenningen ter zake van de steigers die langer dan 13 weken zijn geplaatst (met betrekking tot de periode tot en met 16 juni 2010) zullen worden voldaan.

2.17.

Op 22 juni 2010 en op 30 juni 2010 heeft tussen Kaefer enerzijds en de Nederlandse leden van het consortium een gesprek plaatsgevonden over de demontage van de steigers en de verdere financiële afwikkeling. Kernpunt van de discussie vormde de interpretatie van de artikelen 1, 5 en 7 van de raamovereenkomst. In een e-mail van 7 juli 2010 heeft Kaefer aan de Nederlandse leden van het consortium haar visie op de discussiepunten uiteen gezet.

2.18.

Op 24 juni 2010 heeft de heer[D] namens Imtech NL onder meer het volgende aan Kaefer bericht:

“Morgen 25 juni 2010 zal Uw voorstel mbt een vaste prijs voor het verwijderen van het nog aanwezige steigerwerk tussen Imtech NL met Kaefer besprokken worden en kan zo hopelijk tot overeenstemming gekomen worden m.b.t. afwikkeling van het lopende werk.

- Imtech NL is bereid de gespecificeerde huurprijs voor de in Uw brief van 16 juni 2010 genoemde steigers te voldoen, bedrag € 63.051,75. Tevens is Imtech NL bereid de genoemde huurprijs van de reeds gedemonteerde steigers te betalen, nadat hiervan een specificatie is ontvangen. Na ontvangen van de factuur zal deze per omgaande betaald worden.”

Imtech NL heeft het bedoelde huurbedrag van € 63.051,74, dat op 26 juni 2010 in rekening is gebracht, voldaan.

2.19.

Op 2 juli 2010 heeft de heer [E] per e-mail namens Kaefer, voor zover relevant, het volgende aan Imtech NL bericht:

“Beste [D],

hierbij de bevestiging dat wij de onderstaande steigers demonteren voor de afgesproken prijs van € 39500,-.”

2.20.

Op 15 juli 2010 heeft Kaefer aan Imtech NL een factuur gezonden ter zake van de demontage van het nog aanwezige steigerwerk. Imtech NL heeft het in rekening gebrachte bedrag van € 44.839,20 onbetaald gelaten.

2.21.

Op 15 juli 2010 heeft Kaefer de werkzaamheden die corresponderen met de urenstaten van het werk van eind maart tot begin juni 2010 maar die Imtech NL niet heeft afgetekend, bij Imtech NL in rekening gebracht. De factuurbedragen belopen in totaal een bedrag van € 86.511,74. Imtech NL heeft dit bedrag onbetaald gelaten.

2.22.

Bij brief van 29 juli 2010 heeft de advocaat van Kaefer Imtech Nl gesommeerd tot betaling van € 196.750,69 en een bedrag van € 131.350,94.

2.23.

Op 20 augustus 2010 heeft Kaefer bij Imtech NL een bedrag van € 14.481,21 in rekening gebracht. Op de bedoelde factuur is – voor zover relevant – het volgende opgenomen:

“Restant huur afrekening aansluitend op onze eerdere factuurnr. 1600000456 d.d. 29 juni 2010

* Huur vanaf 18-06-2010 t/m 18-08-2010 volgens bijlage”

2.24.

Op 20 augustus 2010 heeft Kaefer een bedrag van € 6.500,-- bij Imtech NL in rekening gebracht. Op de factuur is – voor zover relevant – het volgende opgenomen:

“Sheetnr. 109 week 25 2010

* Afrekening huur steiger op kranen bunker

Sheets in de bijlage’s toegevoegd”

2.25.

Bij vonnis in kort geding van 25 augustus 2010 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank is Imtech NL – kort gezegd – veroordeeld aan Kaefer een bedrag van € 196.750,69, vermeerderd met wettelijke rente, te voldoen. Dit bedrag betreft het totaal van de in rekening gebrachte factuurbedragen die zijn gebaseerd op getekende urenstaten. Imtech NL heeft dit bedrag op 3 september 2010 aan Kaefer voldaan.

2.26.

Bij beschikking van 22 februari 2012 heeft de Inspectie SZW aan Imtech NL een boete opgelegd van € 248.000,-- op grond van artikel 19a lid 1 WAV. Bij beschikking van 24 februari 2012 heeft de Inspectie SZW aan Imtech Deutschland GmbH & Co. KG (hierna: Imtech DE) eveneens op grond van artikel 19a lid 1 WAV een boete opgelegd, te weten van € 160.000,--. Beide boetes zijn opgelegd wegens het feit dat tijdens het onderzoek op 18 februari 2010 is gebleken dat Imtech NL en Imtech DE het werk op de bouwlocatie lieten verrichten door arbeidskrachten (Imtech NL door 31 arbeidskrachten en Imtech DE door 20 arbeidskrachten) die niet in het bezit waren van de Nederlandse nationaliteit en ten aanzien van wie Imtech NL en Imtech DE niet konden aantonen dat voor het werk die zij door deze arbeidskrachten lieten verrichten een tewerkstellingsvergunning was afgegeven, zulks terwijl dit op grond van het bepaalde in artikel 2 lid 1 WAV wel was vereist.

2.27.

Imtech NL heeft bezwaar gemaakt tegen de onder 2.26 bedoelde boetebeschikking, welk bezwaar ongegrond is verklaard.

2.28.

Bij brief van 13 maart 2012 heeft Imtech DE aan Imtech NL bericht dat zij naar Nederlands recht al haar bestaande en toekomstige vorderingen op Kaefer in het kader van het project HVC overdraagt aan Imtech NL.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

Kaefer vordert – samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(i) veroordeling van Imtech NL binnen vijf dagen na betekening van het vonnis aan Kaefer een bedrag van € 152.332,15 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente te rekenen vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen;

(ii) veroordeling van Imtech NL in de kosten van de procedure, inclusief de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Kaefer legt – samengevat – het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.

- Kaefer heeft in opdracht van Imtech NL werkzaamheden verricht. Imtech NL weigert ten onrechte de betreffende urenstaten af te tekenen, zulks terwijl Kaefer de aan haar opgedragen werkzaamheden conform het bepaalde in de raamovereenkomst heeft uitgevoerd en gefactureerd. Imtech NL hield de urenstaten een aantal maanden onder zich zonder enig bezwaar te maken tegen de juistheid daarvan. Kaefer ging er dan ook van uit dat Imtech NL geen bezwaar had tegen de hoogte van de urenstaten. Eerst na 14 maanden raakte Kaefer op de hoogte van de bezwaren van Imtech NL. De facturen in kwestie belopen in totaal € 86.511,74. Imtech NL heeft dit bedrag onbetaald gelaten en verkeert mitsdien in verzuim.

- Kaefer en Imtech NL zijn verder met elkaar overeengekomen dat de demontage van het nog aanwezige steigerwerk in afwijking van de bepalingen van de raamovereenkomst niet op regiebasis maar op basis van een vooraf overeengekomen prijs zou geschieden, te weten een bedrag van € 44.839,20. Imtech NL heeft dit bedrag – in rekening gebracht bij de factuur van 15 juli 2010 – onbetaald gelaten en verkeert mitsdien in verzuim.

- Kaefer heeft op grond van het bepaalde in artikel 7 van de raamovereenkomst recht op betaling van een huurprijs van € 500,-- per week voor steigers die langer dan 13 weken na montage op de bouw staan. De huurtermijnen bedragen tot op heden € 20.981,21. Imtech NL heeft dit bedrag niet voldaan en verkeert in verzuim.

3.3.

Imtech NL voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5.

Imtech NL vordert – samengevat en na vermeerdering en wijziging van eis – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(i) een verklaring voor recht dat Kaefer jegen Imtech NL is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens Imtech NL en veroordeling van Kaefer tot terugbetaling van al hetgeen Imtech NL aan Kaefer uit hoofde van de opdracht van 2 juni 2009 heeft voldaan, zijnde een bedrag van € 426.649,59, te vermeerderen met wettelijke handelsrente;

(ii) een verklaring voor recht dat Kaefer gehouden is Imtech NL te vrijwaren voor de door Imtech NL te lijden schade en te verbeuren boetes als gevolg van het door Kaefer niet voldoen aan de wettelijke eisen;

(iii) veroordeling van Kaefer tot betaling van een bedrag van € 5.219,89, zijnde de proceskosten in het kort geding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

(iv) veroordeling van Kaefer tot betaling van een bedrag van € 248.000,-- en een bedrag van € 160.000,-- ter zake van de door de Inspectie SZW opgelegde boetes, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 22 februari 2012;

(v) een verklaring voor recht dat Kaefer jegens Imtech NL gehouden is tot betaling van de contractuele boete van € 500,-- voor iedere vreemdeling zonder vereiste tewerkstellingsvergunning voor iedere dag dat Kaefer deze vreemdeling te werk heeft gesteld en veroordeling van Kaefer tot betaling van een bedrag van € 324.000,-- (648 overtredingen * € 500,--), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 21 maart 2012;

(vi) een verklaring voor recht dat Kaefer jegens Imtech NL gehouden is tot betaling van de contractuele boete van € 500,-- voor het zonder schriftelijke instemming van Imtech NL laten uitvoeren van (delen van) het werk door derden, per derde, per dag, voor iedere dag dat een derde op het werk aanwezig was en veroordeling van Kaefer tot betaling van een bedrag van € 324.000,-- (648 overtredingen * € 500,--), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 21 maart 2012;

(vii) een verklaring voor recht dat Kaefer jegens Imtech DE gehouden is tot betaling van de contractuele boete van € 500,-- voor iedere vreemdeling zonder vereiste tewerkstellingsvergunning voor iedere dag dat Kaefer deze vreemdeling te werk heeft gesteld en veroordeling van Kaefer tot betaling van een bedrag van € 35.500,-- (71 overtredingen * € 500,--), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 21 maart 2012;

(viii) een verklaring voor recht dat Kaefer jegens Imtech DE gehouden is tot betaling van de contractuele boete van € 500,-- voor het zonder schriftelijke instemming van Imtech laten uitvoeren van (delen van het) werk door derden, per derde, per dag, voor iedere dag dat een derde op het werk aanwezig was en veroordeling van Kaefer tot betaling van een bedrag van € 324.000,-- (71 overtredingen * € 500,--), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 21 maart 2012;

(ix) veroordeling van Kaefer tot betaling van de buitengerechtelijke kosten overeenkomstig Rapport Voor-werk II;

(x) veroordeling van Kaefer in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

3.6.

Imtech NL legt – samengevat – het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Kaefer heeft in strijd met het bepaalde in de raamovereenkomst gehandeld. Kaefer heeft willens en wetens bij Imtech NL uren in rekening gebracht waartoe zij op basis van de raamovereenkomst niet was gerechtigd. Kaefer heeft bij Imtech NL uren in rekening gebracht die niet door Imtech NL zijn geaccordeerd en/of verband houden met opdrachten die door de overige leden van het consortium zijn verstrekt. Ook heeft Kaefer uren dubbel in rekening gebracht. Ten slotte heeft Kaefer nooit aanspraak gemaakt op meerwerk. Kaefer moet dan ook gespecificeerd aantonen welke uren zij op grond van de opdracht bij Imtech NL in rekening mag brengen, bij gebreke waarvan Kaefer gehouden is aan Imtech NL terug te betalen al hetgeen Imtech NL uit hoofde van de overeenkomst ten onrechte aan Kaefer heeft voldaan.

Daarnaast was Kaefer op grond van het bepaalde in artikel 2 van de raamovereenkomst en de bij de raamovereenkomst behorende annexen alsmede de algemene voorwaarden gehouden haar werkzaamheden uit hoofde van de aannemingsovereenkomst te verrichten met inachtneming van de wet- en regelgeving en diende zij ter zake van de door Kaefer te werk te stellen werknemers over de juiste tewerkstellingsvergunningen te beschikken. Voorts stond het Kaefer niet vrij om zonder voorafgaande schriftelijke instemming van Imtech het werk geheel of gedeeltelijk door onderaannemers of leveranciers te laten uitvoeren.

3.7.

Kaefer voert verweer.

3.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

Forumkeuze en rechtskeuze in de relatie Imtech NL - Kaefer

4.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat op de tussen Kaefer en Imtech NL gesloten overeenkomst van aanneming van werk, schriftelijk vastgelegd in de ‘Inkooporder’, het bepaalde in artikel 16 van de Algemene inkoopvoorwaarden van Imtech van toepassing is, dat deze overeenkomst op grond van artikel 16 lid 1 van die voorwaarden wordt beheerst door Nederlands recht en dat op grond van artikel 16 lid 2 de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van geschillen daaromtrent. De wilsovereenstemming over de gedane forum- en rechtskeuze is in zoverre niet in geding.

Partijen verschillen echter over de vraag of ook de raamovereenkomst wordt beheerst door Nederlands recht en of ook te dien aanzien de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft: volgens Imtech NL blijkt namelijk uit de tekst van artikel 14 dat - ook al hebben partijen in artikel 16 Algemene inkoopvoorwaarden een andere keuze gedaan met betrekking tot de overeenkomst van aanneming van werk - op de raamovereenkomst Frans recht van toepassing is en de rechter te Lyon bevoegd. De rechtbank oordeelt hieromtrent als volgt.

4.2.

Uitgangspunt voor de vraag wat partijen in deze zijn overeengekomen, is de in het Engels opgestelde raamovereenkomst. Weliswaar is ook een Nederlandse vertaling in het geding gebracht, maar onduidelijk is gebleven welke rol deze tekst heeft gespeeld. In artikel 3 van de raamovereenkomst (zie onder 2.4) is bepaald dat ieder consortiumlid voor de bouw van de steigers een afzonderlijke overeenkomst van aanneming van werk zal sluiten en wel schriftelijk. Artikel 3 bepaalt voorts dat eventuele tussen partijen overeengekomen afwijkingen – naar de rechtbank begrijpt afwijkingen van de raamovereenkomst – worden vastgelegd in deze overeenkomst (“will formalize his order by written (the contract)”). Artikel 14 van de raamovereenkomst (zie onder 2.4) bevat een forumkeuze (de rechter te Lyon) en een rechtskeuze: “The present agreement is governed by the French law.” In artikel 14 is echter vervolgens bepaald dat partijen hiervan kunnen afwijken in hun separate overeenkomst: “Nevertheless a contractor (…) and the vendor can agree to apply another law and competent court. This will be formalized in the order from the contractor (…).”

Uit de redactie van artikel 14, bezien in het licht van de gekozen bewoordingen (“The present agreement….” gevolgd door de zin: “Nevertheless…”) kan worden afgeleid dat bedoeld is een tegenstelling te creëren, met dien verstande dat de rechtsverhouding zoals die in de raamovereenkomst is beschreven (en zal worden uitgewerkt in separate overeenkomsten van opdracht) in beginsel wordt beheerst door Frans recht, maar dat elk lid van het consortium desalniettemin een andere rechts- en forumkeuze met een opdrachtnemer kan afspreken, waartoe een vormvoorschrift is gegeven en waaraan Imtech NL zich heeft gehouden. Door Imtech NL is de prestatie van Kaefer in de Inkooporder als volgt omschreven: “Het op afroep verzorgen van steigerwerk conform Raamovereenkomst VMI doc nr 10914-121-S rev B.” Deze verwijzing naar de raamovereenkomst duidt op een nauwe samenhang tussen de raamovereenkomst en een individuele opdracht. Nu klaarblijkelijk sprake is van een voortbouwende (uitvoerings)overeenkomst alsmede gelet op de wijze waarop artikel 14 raamovereenkomst is geredigeerd, is het onmiskenbaar de bedoeling van partijen geweest de gedane forum- en rechtskeuze ook betrekking te doen hebben op de raamovereenkomst.

Het beroep door Imtech NL op de
exceptio plurium litis consortiummaakt dit niet anders. Immers er is geen sprake van een ondeelbare rechtsverhouding waarbij het rechtens noodzakelijk is dat er gelijkluidende beslissingen komen ten aanzien van alle betrokkenen, juist omdat ieder lid van het consortium zelfstandig afspraken kon maken met een opdrachtnemer.

Het standpunt van Imtech NL dat de raamovereenkomst wordt beheerst door Frans recht en dat de uitleg van de bepalingen in de raamovereenkomst uitsluitend is voorbehouden aan de Franse rechter – de rechtbank te Lyon – wordt dan ook verworpen. Dat betekent dat ook met betrekking tot de raamovereenkomst de Nederlandse rechter op de voet van artikel 23 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Verordening) rechtsmacht heeft. Nu in de Algemene inkoopvoorwaarden voorts een rechtskeuze voor Nederlands recht is gedaan, bestaat ook op dat punt wilsovereenstemming.

Toepasselijkheid Algemene inkoopvoorwaarden

4.3.

Kaefer heeft ten behoeve van Imtech NL steigers gebouwd in de afvalverbrandingscentrale van HVC en vordert uit dien hoofde van Imtech NL diverse bedragen. Teneinde die vorderingen te kunnen bespreken, dient de rechtbank eerst de vraag te beantwoorden of op de rechtsverhouding tussen partijen naast artikel 16 uit de Algemene inkoopvoorwaarden ook de andere bepalingen uit deze voorwaarden hebben te gelden, zoals Imtech NL betoogt en door Kaefer wordt betwist. Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt.

4.4.

Onderaan de inkooporder van Imtech NL staat vermeld dat op alle offertes de Algemene inkoopvoorwaarden van Imtech van toepassing zijn, dat deze zijn toegezonden en dat door aanvaarding van een opdracht de opdrachtnemer bevestigt hiervan kennis te hebben genomen (zie onder 2.5). Nu niet is gesteld of gebleken dat Kaefer bij aanvaarding van de opdracht aan Imtech NL te kennen heeft gegeven dat slechts het bepaalde in artikel 16 tussen partijen heeft te gelden, volgt daaruit dat Kaefer de toepasselijkheid van alle artikelen in de algemene voorwaarden stilzwijgend heeft aanvaard (artikel 6:232 BW).

Steigerwerkzaamheden ter zake van niet ondertekende urenstaten (€ 86.511,74)

4.5.

Grondslag voor betaling van de verrichte steigerwerkzaamheden zijn blijkens artikel 7 raamovereenkomst de door Imtech NL voor akkoord getekende urenstaten. Kaefer vordert thans nog een openstaand bedrag van € 86.511,74 ter zake van werkzaamheden waarvoor urenstaten niet door Imtech NL zijn getekend. Imtech NL betoogt dat zij daartoe niet is gehouden omdat Kaefer volgens Imtech NL de prestatienorm uit artikel 5 raamovereenkomst niet heeft gehaald en teveel uren - minimaal het viervoudige - in rekening heeft gebracht. Imtech NL komt tot die berekening op basis van artikel 5, waarin staat dat voor normaal steigerwerk de

tijd benodigd voor installatie ca. 80 m² per man per dag bedraagt, en van de prijs zoals in artikel 7 is overeengekomen. Volgens Kaefer mist artikel 5 echter toepassing omdat het artikel is gebaseerd op een normale doorsneesteiger die vanaf de grond wordt opgebouwd, terwijl 80 m² geen harde eis is. Het artikel is als tijdsindicatie bedoeld omdat het werk op regiebasis was opgedragen. Bovendien heeft Kaefer ook andere werkzaamheden verricht. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

Artikel 5 raamovereenkomst: prestatienorm?

4.6.

De stellingen van Imtech NL komen erop neer dat een prestatienorm en daarmee een vaste prijs is overeengekomen, namelijk dat de in artikel 5 raamovereenkomst tot uitdrukking gebrachte maatstaf van 10 m² per manuur per dag een resultaatsverbintenis betreft (dus 80 m²) en gerelateerd moet worden aan de uurprijs uit artikel 7. Nu Imtech NL daarmee de stelling van Kaefer betwist - Kaefer betoogt dat de overeenkomst op regiebasis is gesloten en dat een dergelijk verband tussen beide artikelen niet bestaat -, rust op Imtech NL (en niet op Kaefer, zoals Imtech NL betoogt), de bewijslast van haar stellingen (vgl. HR 21 juni 1968, NJ 1968, 290).

4.7.

De vraag is allereerst hoe de bepalingen in de raamovereenkomst begrepen moeten worden en – mede gelet op het verweer van Imtech NL dat dit niet aan de hand van Haviltex-maatstaf maar aan de hand van de CAO-norm moet gebeuren omdat zij niet betrokken is geweest bij de onderhandelingen – op basis van welke uitlegmethode dit moet geschieden.

Vast staat dat de raamovereenkomst tot stand is gekomen na uitvoerige onderhandelingen tussen Kaefer en het (daartoe door de overige zes leden van het consortium) gerechtigde Franse lid (en met betrekking tot artikel 7.1-7.5 met twee andere leden). De onderhandelingen hebben, blijkens een mail van 21 november 2008, plaatsgehad aan de hand van het door het consortium gehanteerde standaardcontract voor de bestelling van steigerwerkzaamheden. Van meet af aan was uitgangspunt dat de overige leden van het consortium zich zouden conformeren aan de raamovereenkomst, hetgeen ook is geschied, in elk geval wat Imtech NL betreft. Nu sprake is van een zakelijk contract tussen commerciële partijen met een beperkt aantal contractueel betrokkenen die niet over de bepalingen hebben onderhandeld, zal de rechtbank met een “geobjectiveerde” Haviltex-maatstaf de raamovereenkomst uitleggen (vgl. HR 2 februari 2007, NJ 2008, 104). Dat betekent dat bij de uitleg van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Daarbij kan betekenis, zij het geen doorslaggevende, aan de taalkundige/gebruikelijke betekenis van de tekst toekomen, gelezen in de context van het geschrift als geheel. De volgende, in 4.8 en 4.9 genoemde feiten en omstandigheden zijn voor de uitleg van belang.

4.8.

De bedoeling van de raamovereenkomst was een aantal algemene bepalingen te formuleren, waarna, blijkens artikel 3, ieder consortiumlid zelf een overeenkomst zou sluiten met Kaefer: “will formalize his order by written”. De voor de uitleg relevante bepalingen uit de raamovereenkomst zijn de artikelen 5, 7, 8 en 9.

- Artikel 5 is geplaatst onder het kopje “Contract schedule” (Schema overeenkomst) en luidt als volgt: “The site activity shall start beginning of January 2009 and is scheduled to end on June 2010. The present agreement is valid during this whole period. The vendor commits himself to be able to start the ordered work within 24 hours if required, having available the necessary equipment and manpower (refer to above paragraph 2). For normal scaffolding works the general time period for installation is approximately 80 m² per man and per day including inspection. This figure is based on a scaffold of 1,5 meter wide and 10 meters high.

The contractors will propose some preliminary schedules for the needs of scaffolding works.”

De bepaling maakt allereerst duidelijk dat het werk gepland is voor de periode begin januari tot eind juni 2009. Zij legt vast dat opdrachtnemer steeds binnen 24 uur na een verstrekte opdracht de benodigde mankracht ter beschikking moet kunnen stellen. Vervolgens geeft zij een globale beschrijving van de uit te voeren werkzaamheden: voor normaal steigerwerk kan doorgaans worden gerekend op circa 80 m² per man per dag, gebaseerd op een breedte van 1,5 meter en een hoogte van 10 meter. Ten slotte is vastgelegd dat de individuele opdrachtgevers enkele voorlopige schema’s zullen voorstellen voor benodigd steigermateriaal.

- Artikel 7, geplaatst onder het kopje “Prices service” (Prijzen van de dienstverlening), geeft een gedetailleerde regeling omtrent de prijs, vastgesteld voor de totale duur van de werkzaamheden op de bouwplaats. Daarbij is precies aangegeven wat wel en niet onder de manuurprijs van € 39,95 valt. Voorts is vastgelegd wanneer kosten van een veiligheid- en coördinatormanager in rekening kunnen worden gebracht. Er is ten slotte een prijs afgesproken voor tekeningen van specifiek steigerwerk, bijvoorbeeld hoger dan 30 meter of een hulpsteiger (zie hieronder 4.10).

- Artikel 8, “Payment conditions” (Betalingsvoorwaarden), bepaalt dat Kaefer de bestede uren moet registreren en dat urenstaten door Imtech NL moeten zijn afgetekend alvorens deze in rekening te brengen.

- Artikel 9.1, “Delay Penalties” (Vertragingsboetes), stelt een boete van € 500,-- per dag op vertraging in de oplevering waarbij wordt verwezen naar de daaromtrent tussen opdrachtgever en aannemer gemaakte leveringsafspraak en aannames: “When ordering scaffolding work …will agree on a date for the completion of the said work based on the assumptions included in above paragraph 5.”

4.9.

De wijze waarop het contract is opgesteld, biedt niet onmiddellijk een duidelijk aanknopingspunt voor de stelling van Imtech NL dat een vaste aanneemprijs voor al het steigerwerk is overeengekomen. Artikel 5 bevat (slechts) een globale opgave van het aantal vierkante meters per manuur per dag voor normaal steigerwerk, maar daaraan is geen vierkante/kubieke meterprijs per werknemer verbonden. Evenmin is een totale hoeveelheid steigerwerk afgesproken, zodat tussen partijen duidelijk kan zijn wanneer sprake is van meerwerk. In artikel 7 is een uurprijs per werknemer afgesproken, maar de prijsstelling is, naar vaststaat, niet op basis van een bestek tot stand gekomen. Artikelen 5 en 7 zijn op geen enkele wijze aan elkaar gekoppeld door onderlinge verwijzingen, terwijl het ertussen geschoven artikel 6 een geheel ander onderwerp betreft, namelijk de aansprakelijkheid van de leverancier.

Een relatie is daarentegen wél in de raamovereenkomst gelegd tussen artikel 9 en artikel 5. Artikel 9.1 bepaalt dat artikel 5 - de prestatienorm - richtsnoer zal zijn wanneer een bestelling bij de aannemer wordt geplaatst en een afspraak wordt gemaakt omtrent datum oplevering van een bepaalde steiger, bij overschrijding. waarvan vervolgens een sanctie in de vorm van een boete is gesteld. Die relatie is ook begrijpelijk in het licht van hetgeen Imtech NL zelf betoogt, namelijk dat de consortiumleden toen het contract werd opgesteld nog niet wisten welke steigers waar, wanneer benodigd waren.

De genoemde omstandigheid voert Kaefer dan ook aan voor haar standpunt dat geen vaste prijs is afgesproken, maar regie. Volgens haar wordt in de steigerwereld alleen een vaste prijs afgesproken wanneer een klant tevoren duidelijke tekeningen maakt, zodat kan worden gewogen of het gaat om normaal steigerwerk of niet.

Omdat vanwege het ontbreken van tekeningen nog onduidelijk was waar de steigers moesten komen maar behoefte bestond om aan de consortiumleden een gemeenschappelijk referentiekader voor de oplevering te beiden, is volgens Kaefer op verzoek van het consortium op het laatste moment in de overeenkomst een soort prestatienorm voor normaal steigerwerk opgenomen. Vast staat ook dat Kaefer, overeenkomstig de afspraak in artikelen 7 en 8, steeds op uurbasis en niet op basis van vierkante/kubieke meterprijs heeft gedeclareerd, hetgeen in beginsel past bij in regie uit te voeren werkzaamheden. Het zou voor de hand hebben gelegen dat ingeval van een vaste prijs afspraak in artikel 7 een verplichting voor Kaefer was opgenomen het aantal vierkante meters te noteren. Door partijen is echter niet bijgehouden hoeveel normaal steigerwerk is verricht; op de urenstaat die door alle leden van het consortium werd gebruikt, was daartoe geen ruimte ingeruimd. Met normaal steigerwerk wordt volgens Kaefer in de bouwwereld bedoeld een steiger die van de grond wordt opgebouwd, met één vloer en een trapopgang: een standaard- gevelsteiger. Door het Franse lid van het consortium dat betrokken is geweest bij de opstelling van het contract is in een brief van 20 november 2009 bevestigd dat dit onder normaal steigerwerk werd verstaan (zie onder 2.10). Verwacht mag worden dat ook Imtech NL als aannemer kan weten dat er diverse soorten steigers bestaan.

Volgens Kaefer is door Imtech NL steeds op ad hoc basis, zonder planning, aangegeven waar en wat moest worden gebouwd. De “Inkooporder” van Imtech NL is summier en globaal geformuleerd: er is slechts sprake van het “op afroep verzorgen van steigerwerk”; niet is een bepaald type steigerwerk afgesproken.

4.10.

De betreffende bepalingen in onderling verband en samenhang beschouwd - de afwezigheid van een bestek, het ontbreken van een afspraak omtrent de totale hoeveelheid steigerwerk, het ontbreken van een afspraak omtrent complex steigerwerk, het slechts noteren op de urenstaten van de gewerkte uren alsmede de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de overeenkomst (op afroepbasis) -, leiden tot de conclusie dat weliswaar een globale prijsindicatie is verstrekt indien sprake is van normaal steigerwerk, maar dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden geoordeeld dat de bedoeling is geweest een vaste prijs overeen te komen. Kaefer was dus niet gehouden onder alle omstandigheden, dus ook voor complex steigerwerk, een resultaatsverbintenis van 80 m² per manuur per dag te realiseren. Imtech NL mocht aan artikel 5 wel enige betekenis toekennen, maar redelijkerwijs geen andere betekenis dan die van een richtprijs (“approximately”) voor normaal steigerwerk, ook al was het artikel volgens Kaefer slechts bedoeld om opdrachtgevers niet geheel in het onzekere te laten om tot concrete leveringsafspraken met de aannemer te komen. Van Imtech NL kon, als professionele partij die vaker met steigerbouwers samenwerkte, worden gevergd dat zij zo nodig bij Kaefer navraag had gedaan naar de relatie tussen artikel 5 en artikel 7, althans dat zij bij het bestellen van het steigerwerk zich daaromtrent had laten informeren juist ook omdat op de door haar te ondertekenen urenstaten niet het aantal kubieke meters werd bijgehouden. Het verweer van Imtech NL dat Kaefer zich, zoals in artikel 1 raamovereenkomst staat, op de hoogte had gesteld van de situatie ter plaatse en dus kon beoordelen welk type steigerwerk nodig moest zijn en dit in de overeenkomst had kunnen verwerken, is onvoldoende om te mogen verwachten dat Kaefer bij het sluiten van de raamovereenkomst precies wist wat en hoe moest worden gebouwd. Naar Kaefer onbetwist heeft gesteld, was bij haar bezichtiging immers slechts de bestaande fabriek te zien waar van alles om heen werd gebouwd. De vijfde verbrandingslijn, waar de steigers voor nodig waren, was een nog nieuw te bouwen gedeelte. Bovendien had Kaefer niet de beschikking over benodigde tekeningen, zodat zij niet wist wat zij zou tegenkomen. Van de situatie ter plaatse was Imtech NL overigens zelf ook op de hoogte aangezien zij - evenals de andere leden van het consortium – al werkzaam was op het terrein van HVC om de vijfde verbrandingslijn te bouwen.

De stelling van Imtech NL dat betekenis toekomt aan de zinsnede van artikel 7 waarin voor specifiek steigerwerk een vaste prijs van € 550,-- is afgesproken, maakt het voorgaande niet anders. In artikel 7 is bepaald dat ingeval specifiek steigerwerk (bijvoorbeeld hoger dan 30 meter of een hulpsteiger) nodig is, “a specific calculation note will be established by the Vendor at the cost of 550,- EUR/drawing excl VAT”. In de context van de gehele overeenkomst is de betreffende bepaling naar redelijkheid en billijkheid niet anders te begrijpen dan dat Kaefer aanspraak heeft op vergoeding van de kosten die gemoeid zijn met het ontwerp bovenop de reguliere kosten van montage en demontage, te weten een bedrag van € 550,--; daarmee is dus niet een vaste prijs voor specifiek steigerwerk afgesproken.

Een en ander leidt ertoe dat niet kan worden geoordeeld dat in artikel 5 sprake is van een prestatienorm die Kaefer niet heeft gehaald. Dat betekent dat geen sprake is van wanprestatie van Kaefer, zodat de stelling van Imtech NL dat zij, uitgaande van een dergelijke prestatienorm, reeds het viervoudige heeft betaald geen grond biedt om de vordering van Kaefer af te wijzen.

Vaststelling redelijke prijs

4.11.

Wel kan worden geoordeeld dat met het verstrekken van de indicatie in artikel 5 zekere verwachtingen door Kaefer zijn gewekt omtrent de uiteindelijk te betalen prijs, zodat bij de bepaling van wat een redelijke prijs is in de zin van artikel 7:752 lid 1 BW met de door Kaefer omtrent de vermoedelijke prijs gewekte verwachtingen rekening dient te worden gehouden (artikel 7:752 lid 1 BW). Immers bij benadering is een prijsindicatie opgenomen voor normaal steigerwerk. Anders dan Imtech NL betoogt, is echter geen sprake van een zodanige prijsindicatie dat op Kaefer een waarschuwingsplicht, zoals in artikel 7:752 lid 2 BW bedoeld, is komen te rusten zodra sprake is van een dreigende overschrijding van de richtprijs met meer dan 10%. De indicatie voor normaal steigerwerk kan namelijk niet als algemene richtprijs voor alle steigerwerkzaamheden worden beschouwd in de zin dat daarmee de prijs ten naaste bij was bepaald nu het artikel nadrukkelijk uitgaat van normaal steigerwerk met een bepaalde afmeting en Kaefer bij de opstelling van de raamovereenkomst niet wist welk steigerwerk door de diverse betrokken leden van het consortium zou worden besteld. De gemiddelde voor Imtech NL gebouwde steiger was volgens Kaefer, naar niet is betwist, bijvoorbeeld uiteindelijk een factor 1,3 breder dan de referentiesteiger die in de overeenkomst was opgenomen: de gemonteerde steigers hadden een breedte van 2,07 m. terwijl de steigerbreedte in het contract een breedte aangaf van 1,57 m., waardoor extra m² zijn gerealiseerd. Kaefer heeft voorts volgens haar zeggen veel complex steigerwerk voor Imtech NL moeten bouwen hetgeen samenhing met de wensen van Imtech NL, hetgeen niet is betwist door Imtech NL.

4.12.

Om te kunnen bepalen wat uiteindelijk een redelijke prijs is voor de verrichte steigerwerkzaamheden, zal de rechtbank moeten vaststellen of en hoeveel normaal steigerwerk door Kaefer is geplaatst en in welke mate, zoals door Kaefer is betoogd, gebrek aan coördinatie en planning aan de zijde van Imtech NL heeft geleid tot extra manuren. Vervolgens zal worden overgegaan tot beoordeling van de niet door Imtech NL ondertekende urenstaten. Imtech NL betoogt in dat verband dat Kaefer alle uren in rekening heeft gebracht, ongeacht of deze uren verband hielden met de werkzaamheden die zij op grond van de raamovereenkomst mocht factureren, ongeacht of deze betrekking hadden op uren van (de)montage, ongeacht de prestatienorm en ongeacht of Imtech NL daartoe een opdracht had verstrekt.

De rechtbank zal deze verweren en stellingen in het hiernavolgende bespreken.

Normaal steigerwerk

4.12.1.

Kaefer betoogt dat met normaal steigerwerk in de bouwwereld een steiger wordt bedoeld die van de grond wordt opgebouwd, met één vloer en een trapopgang: een standaardgevelsteiger. Door het Franse lid van het consortium dat betrokken is geweest bij de opstelling van het contract is in een brief van 20 november 2009 bevestigd dat dit onder normaal steigerwerk werd verstaan (zie onder 2.10). Verwacht mag worden dat ook Imtech NL als professioneel aannemer kan weten dat er diverse soorten steigers bestaan.

Volgens Kaefer heeft Imtech NL steeds op ad hoc basis aangegeven, hetzij schriftelijk hetzij mondeling, waar zij steigers moest bouwen zonder dat een planning is verstrekt. Door Imtech NL is niet betwist dat Kaefer niet de juiste steigers heeft gebouwd. Voorts is Imtech NL, ondanks het feit dat zij op een gegeven moment geen urenstaten meer aftekende, tot aan het einde van het project - nog ruim 2,5 maand - doorgegaan met het bestellen van steigers. Daaruit leidt de rechtbank af dat de wijze waarop Kaefer uitvoering heeft gegeven aan de opdracht op zichzelf door Imtech NL is geaccordeerd. Imtech NL heeft Kaefer terzake dan ook nooit in gebreke gesteld. Evenmin heeft Imtech NL anderszins aangetoond dat Kaefer slechts normaal steigerwerk in de zin van artikel 5 raamovereenkomst heeft gebouwd. Een en ander leidt ertoe dat de rechtbank ervan uitgaat dat Kaefer op zichzelf op de juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst. Kaefer zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte te preciseren welk percentage van het geleverde steigerwerk normaal steigerwerk heeft betroffen, mede gelet op hetgeen zij daaromtrent in haar brief van 2 november 2009 aan een ander lid van het consortium (zie onder 2.9) heeft geschreven, namelijk dat als zij artikel 5 met de kennis van dat moment opnieuw zou moeten definiëren, zij zou uitkomen op een prestatienorm van 30 tot 40 m² per manuur per dag.

Gebrek aan planning en coördinatie

4.12.2.

Kaefer heeft gesteld dat een gebrek aan coördinatie en planning van de zijde van Imtech NL tot de nodige uitvoeringsproblemen heeft geleid. Uit de door Kaefer in het geding gebrachte e-mailberichten kan inderdaad worden afgeleid dat dit punt bij diverse besprekingen door Kaefer naar voren is gebracht. Tussen partijen staat voorts vast dat Imtech NL niet te werk is gegaan zoals partijen in artikel 5 raamoverkomst zijn overeengekomen, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat het ontbreken van een planning zoals afgesproken geleid heeft tot inzet van meer manuren. Kaefer heeft ter onderbouwing van haar stelling een productie (23) in het geding gebracht waarin zij onder het kopje “3 (…) failing coordination-planning” een opsomming van data heeft gegeven waarop dit speelde. Kaefer zal bij akte in de gelegenheid worden gesteld een en ander nader toe te lichten en te preciseren, in het bijzonder hoeveel extra uren inzet ten behoeve van Imtech NL hiermee gemoeid zijn geweest.

Uren coördinatie- en veiligheidsmanager

4.12.3.

Imtech NL betoogt dat Kaefer de noodzaak tot het inzetten van meer dan zes steigerbouwers en daarmee van een coördinatie- en veiligheidsmanager zelf heeft gecreëerd. De rechtbank verwerpt dit verweer, reeds omdat geen sprake was van een vaste prijs zoals hiervoor is overwogen, zodat Imtech NL in beginsel gehouden is de uren van coördinatie- en veiligheidsmanager te vergoeden zoals afgesproken.

Voorts betoogt Imtech NL dat Kaefer, anders dan in de raamovereenkomst is afgesproken, alle uren van de veiligheidsmanager en coördinatiemanager in rekening heeft gebracht, dus niet alleen de uren die bij zeven, negen, tien en twintig steigermonteurs zijn inbegrepen maar ook de uren die bij zes steigerbouwers nog inclusief waren.

Kaefer erkent aan Imtech NL uren in rekening te hebben gebracht die geen rechtstreeks verband houden met een opdracht van Imtech NL, maar stelt dat zij de uren gelijkelijk en naar redelijkheid heeft verdeeld over de leden van het consortium, waartoe zij naar de urenstaten verwijst. Omdat Kaefer de uren op die wijze verdeelde, zijn op urenstaten waar minder dan zes steigerbouwers aan het werk waren ook uren te vinden van de veiligheids- en coördinatiemanager. Voorts stelt zij dat zij alleen bij de inzet tot en met zes steigerbouwers geen afzonderlijke uren in rekening heeft gebracht. Bij een ploeg van zeven steigerbouwers heeft zij vier uur gerekend voor supervisor en vier uur voor een safetymanager. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

4.12.4.

Artikel 7 aanhef raamovereenkomst bepaalt dat in het uurtarief is begrepen: “Work management (including coordination, supervisor, safety man, ...etc) if the number of scaffolding assemblers is lower than 6 men.

Above 6 men a supervisor (€ 39,95/h) will be charged separately according the following pricing table: 7 men includes 4 hours of supervisor time; 9 men includes 6 hours of supervisor time;10 men includes 8 hours of supervisor time”.

Artikel 7.3 bepaalt vervolgens:

“If the crew of scaffold builders exceeds 6 men, a safety/coordination manager will be charged separately according the table below:

7 men includes 1 safety/coordination manager for 4 hours per day

9 men includes 1 safety/coordination manager for 6 hours per day

10 men includes 1 safety/coordination manager for 8 hours per day

20 men includes 1 safety an 1 coordination manager for 8 hours per day.”

4.12.5.

De rechtbank stelt voorop dat een redelijke uitleg van artikel 7 raamovereenkomst ertoe leidt dat uitsluitend bij inzet van een grotere ploeg dan zes steigerbouwers ten behoeve van Imtech NL apart extra kosten in rekening gebracht kunnen worden (“charged separately”) volgens een bepaalde staffel, namelijk vier, zes of acht uur per dag aan coördinatie/veiligheid gezamenlijk bij een ploeg van zeven, negen respectievelijk tien steigerbouwers, en dus niet, zoals Kaefer stelt, bij zeven man vier uur aan een veiligheidsmanager én vier uur aan een coördinatiemanager, etc. De lezing van Kaefer zou betekenen dat geen onderscheid tussen aantal uren extra toezicht bij een ploeg van tien of twintig steigerbouwers zou bestaan. Immers alleen bij een inzet van twintig steigerbouwers kunnen separaat zowel acht uur aan een coördinatiemanager als acht uur aan een veiligheidsmanager in rekening worden gebracht.

Nu voorts ieder consortiumlid afzonderlijk een opdracht heeft verstrekt aan Kaefer, kan Kaefer niet zelfstandig tot een verrekenmethodiek overgaan zonder inzicht te verschaffen in de wijze waarop zij de uren heeft verdeeld over de leden van het consortium. Imtech NL is slechts gehouden die extra coördinatie-uren te betalen die samenhangen met door haar verstrekte opdrachten. Weliswaar betoogt Kaefer dat op het gehele project totaal 45 steigerbouwers waren en dat het voor haar ondoenlijk was te onderscheiden wie voor welk lid van het consortium werkzaam was, maar dat laat onverlet dat zij daartoe jegens Imtech NL is gehouden.

Kaefer heeft als productie 25 een herziene versie van het overzicht van urenverdeling in geding gebracht, opgesteld aan de hand van de verzonden facturen met bijbehorende urenstaten. Nu, gelet op hetgeen hieronder volgt, ook de urenstaten aanpassing behoeven, dient Kaefer haar stellingen (genoemd overzicht) met inachtneming van beide genoemde punten te corrigeren en nader te onderbouwen, waartoe zij bij akte in de gelegenheid zal worden gesteld.

Uren horizontaal transport

4.12.6.

Imtech NL stelt voorts dat ten onrechte uren van horizontaal transport, uren van steiger
sjouwers,als uren van steiger
bouwersin rekening zijn gebracht, terwijl transport, behoudens de in artikel 7 bedoelde uren van de vorkliftbestuurder, uitdrukkelijk is inbegrepen en Kaefer zelf in de raamovereenkomst heeft doen opnemen dat te weinig opslagruimte op het werk was, hetgeen in de prijs is verdisconteerd. Kaefer heeft betoogd dat het consortium zou zorgen voor een geschikte opslagplaats en het verticale transport. Kaefer betoogt echter dat sprake is geweest van – kort gezegd – veel werkhinder, hetgeen extra tijd kostte. De rechtbank overweegt als volgt.

4.12.7.

Artikel 7 aanhef raamovereenkomst bepaalt dat de dienstverlening en de desbetreffende activiteiten volledig worden vergoed door betaling van uitsluitend de tijd die de steigermonteurs nodig hebben gehad voor het monteren en demonteren van de steigers. (“The fullfilment of the scope of supply (…) will be fully compensated by paying only the time spent by the vendor assemblers to install and dismantle the scaffolds”). Vervolgens is bepaald dat bij het uurtarief alles is inbegrepen, zoals (maar niet beperkt tot): (…). Daarna volgt een opsomming van uiteenlopende posten, zoals beheer van de werkzaamheden bij minder dan zes steigerbouwers, reis- en kilometervergoeding; transportkosten van en naar het werk; een heftruck voor het vervoeren van materiaal tussen de opslagruimte en de werkplaats, met uitzondering van de heftruckbestuurder (tarief € 39,95 p.u). Uitgezonderd zijn voorzieningen als douche, toilet, opslagruimte, etc.

In aansluiting daarop bepaalt artikel 7.1 dat Kaefer voldoende steigermateriaal levert voor een week. Vanwege het gebrek aan opslagruimte zal Kaefer haar tijdelijke opslagruimte regelmatig bevoorraden. Voor transport- en hefwerkzaamheden levert Kaefer een heftruck: “We will provide a sufficient quantity of scaffolding material to accommodate for one week. Due to lack of ample storage area we will supply our stockyard regularly. For transport and lifting a forklift truck will be supplied by us. During the entire Construction period a small stock of scaffolding material will be kept aside to accommodate for adjustments and emergency builds.”

4.12.8.

Uit de tekst van artikel 7 aanhef (onder het kopje “Price of the service”) waarbij expliciet is bepaald “fully compensated by paying only the time spent by the Vendor assemblers ” en van artikel 7.1 (“Material supply”) mocht Imtech NL naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid begrijpen dat alleen de tijd voor installeren en demonteren van de steigers in rekening zou worden gebracht en dat de transportkosten die betrekking hebben op vervoer tussen opslagruimte en werkplaats, met uitzondering van de heftruckbestuurder die het materiaal van de grond tot de steigervloer ophijst, waren inbegrepen. Het betoog van Kaefer dat ter plaatse te weinig opslagruimte aanwezig was, wordt, wat daar ook van zij, gepasseerd. Weliswaar zou het consortium voor opslag zorgen, maar Kaefer is voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst ter plaatse gaan kijken en heeft toen al vastgesteld dat sprake was van beperkte ruimte – in de raamovereenkomst staat expliciet “due to the lack of ample storage” – zodat Kaefer aldus die beperkingen in de prijs heeft kunnen verdisconteren. Dit laatste is ook met zoveel woorden aan het slot van artikel 2 raamovereenkomst opgenomen: “The vendor declares it is full aware of the site and working conditions and has included all their constraints in its prices”. Mocht Kaefer zich daarop verkeken hebben, dan komt dat voor haar rekening en risico. Anders dan Kaefer betoogt, behoefde Imtech NL niet te begrijpen dat aan- en afvoer niet onder monteren en demonteren zou vallen en derhalve behoorde Kaefer die uren niet aan Imtech NL in rekening te brengen.

Gelet hierop heeft Kaefer haar urenstaten niet inzichtelijk gemaakt. Op de urenstaten is iedereen namelijk opgevoerd als “stb” (steigerbouwer), terwijl Imtech NL slechts hoefde te begrijpen dat met “stb” de uren besteed aan het monteren en demonteren van de steigers, exclusief het horizontale transport van het materiaal, was bedoeld. Kaefer zal alsnog dienen aan te geven of gedeclareerde uren als (regulier) transport aangemerkt dienen te worden, waartoe zij bij akte in de gelegenheid zal worden gesteld.

4.12.9.

Kaefer betoogt echter dat sprake is geweest van veel werkhinder: de opslagruimte is vijftien keer van plaats gewisseld; de opslagplaats, de kraan en de lift waren niet steeds bereikbaar voor de heftruck; voorts was sprake

van steigermateriaal van 2,5 m. Dat maakte dat Kaefer het steigermateriaal met de hand diende te versjouwen hetgeen extra inzet van mankracht vergde. Kaefer heeft ter adstructie een “Overzicht correspondentie inzake werkhinder” in het geding gebracht (productie 23; vgl. ook productie 20). Voor zover Kaefer bedoelt te betogen dat de daarmee gemoeide kosten extra kosten zijn die niet waren voorzien in de uurprijs van de raamovereenkomst, kan de rechtbank eerst tot beoordeling daarvan overgaan wanneer Kaefer meer inzicht heeft verschaft in de Bijlagen die aan genoemde productie ten grondslag liggen voor zover deze op transport betrekking hebben. Bij akte zal Kaefer gespecificeerd kunnen verklaren hoeveel uren daarmee gemoeid zijn geweest en waarom de gedeclareerde uren ten laste van Imtech NL zouden moeten worden gebracht, mede gelet op hetgeen in dit opzicht hiervoor in 4.12.2 en 4.12.5 is overwogen.

Uren meerwerk: aanpassingen steigerwerk e.d.

4.12.10.

Imtech NL betoogt voorts dat Kaefer zonder schriftelijke opdracht meerwerk in rekening heeft gebracht en dat uren ter zake van het pretense meerwerk door Kaefer op de urenstaten onder reguliere werkzaamheden zijn geschaard, zodat toetsing voor Imtech NL onmogelijk was. De rechtbank overweegt als volgt.

Onder meerwerk moet worden verstaan door Kaefer verricht werk dat uitgaat boven haar verplichting om het werk volgens hetgeen is afgesproken in de raamovereenkomst en Inkooporder, bestek, tekeningen en andere toepasselijke voorwaarden uit te voeren. Artikel 26 van de Algemene inkoopvoorwaarden Imtech bepaalt dat voor meerwerk uitsluitend betaling is verschuldigd indien daartoe opdracht is gegeven door middel van een schriftelijke inkooporder.

4.12.11.

Voor zover Imtech NL betoogt dat met meerwerk alle werkzaamheden zijn bedoeld die uitstijgen boven de volgens haar afgesproken prestatienorm, wordt dit verweer, zoals reeds hiervoor in 4.6 tot en met 4.10 is overwogen, gepasseerd.

Imtech NL heeft voorts de hiervoor onder 4.12.3 en 4.12.6 besproken posten als meerwerk betiteld. Anders dan Imtech NL betoogt, kunnen die werkzaamheden evenmin als meerwerk in voormelde betekenis worden beschouwd aangezien het inzetten van een coördinatie- en veiligheidsmanager en het transport van het steigermateriaal contractueel zijn vastgelegd. Voor zover Imtech NL betoogt dat Kaefer de uren onduidelijk heeft gedeclareerd, verwijst de rechtbank naar hetgeen in 4.12.5 respectievelijk 4.12.8 is overwogen.

4.12.12.

Ten slotte is in geschil of Kaefer uren in rekening heeft mogen brengen voor aanpassingen die zij stelt te hebben moeten verrichten aan opgeleverde steigers die door (onder)aannemers van het consortium zouden zijn aangepast. Daarnaast heeft Kaefer nog een beperkt aantal andere werkzaamheden verricht die niet zien op het opbouwen van nieuwe steigers, te weten: het herkeuren van steigers, voorzien van een liftboy, mangatwacht, sealen van steigers, wegslijpen van divers steigermateriaal, opruimwerkzaamheden in plaats van Zwarta. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

Naar onbetwist vaststaat is bij de totstandkoming van de raamovereenkomst veiligheid van de werknemers op het project HVC een belangrijk bespreekpunt geweest. Volgens artikel 9.2 raamoverkomst heeft Kaefer de verplichting steigers te bouwen in overeenstemming met geldende wet- en regelgeving. Wanneer steigers in strijd daarmee zijn aangepast, zoals Kaefer betoogt, is Kaefer gehouden tot correctie daarvan omdat van haar toezicht op een behoorlijke uitvoering en naleving van haar werk vereist kan worden. Dat betekent, anders dan Imtech NL betoogt, dat geen sprake is van meerwerk waartoe een zelfstandige schriftelijke opdracht nodig is. Kaefer dient echter wel inzichtelijk te maken of het onderaannemers van Imtech Nl betrof, hoeveel uren werk zij voor Imtech NL in dit verband heeft verricht en voorts hoeveel uren op de urenstaten aan Imtech NL in rekening zijn gebracht. Zij zal hiertoe bij akte in de gelegenheid worden gesteld.

Kaefer dient haar stellingen (mede aan de hand van productie 23: “safety problem on scaffold”) met inachtneming van het vorenstaande nader te preciseren.

Wat de andere werkzaamheden betreft, kan evenmin worden geoordeeld dat sprake is van meerwerk waartoe door Imtech NL opdracht had moeten worden gegeven nu zij (in brede zin) betrekking hebben op uitvoering van het opgedragen werk.

Steigerhuur langer dan dertien weken (€ 14.481,21)

4.13.

Kaefer stelt dat zij op grond van artikel 7 raamovereenkomst recht heeft op betaling van een huurprijs voor steigers die langer dan dertien weken op de bouwplaats staan, hetgeen betekent dat haar op basis van verschuldigde huurtermijnen een bedrag toekomt van € 14.481,21. Imtech NL heeft betoogd dat het bedrag aan steigerhuur is berekend over teveel gevorderde aantallen uren montage en demontage, omdat Kaefer ook de uren boven de prestatienorm heeft opgenomen alsmede uren management en transport. Bovendien heeft zij nooit verzocht een steiger langer dan dertien weken te mogen behouden; Kaefer verzuimde zelf de steiger te demonteren en af te voeren. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

4.14.

Artikel 7 van de raamovereenkomst bepaalt: “If the Contractor decides to keep a scaffold more than 13 weeks then from the 14th week a weekly rent will be charged equivalent to 7% of the cost that represent the time spent to erect and dismantle the corresponding scaffold.” Kaefer kon dus wekelijks huur in rekening brengen wanneer Imtech NL besloot een steiger langer dan dertien weken op de bouwplaats te houden. De prijs daarvoor werd bepaald op 7% van de kosten van de tijd van het monteren en demonteren van de bedoelde steiger.

Het bedrag van € 14.481,21 is blijkens de factuur berekend over de periode 18 juni 2010 tot en met 8 augustus 2010 en blijkens de bijlage over het aantal weken huur na 13 weken alsmede de uren van montage en demontage van de betreffende steiger, zodat in zoverre de huurprijs juist is vastgesteld. Gelet echter op hetgeen hiervoor onder 4.12.3 - 4.12.9 omtrent management- en transporturen is overwogen, zal Kaefer per steigernummer moeten aangeven welke urenstaat daaraan ten grondslag ligt en inzicht moeten verschaffen in de berekening van de op het overzicht vermelde huurprijzen, in het bijzonder met betrekking tot het aantal uren montage en demontage. Kaefer zal hiertoe bij akte in de gelegenheid worden gesteld. Het verweer van Imtech NL dat zij geen opdracht heeft gegeven de steiger in kwestie te bouwen dan wel een steiger langer dan dertien weken op de bouwplaats te laten staan, wordt gepasseerd, reeds omdat blijkens de e-mail van 24 juni 2010 (zie onder 2.18) Imtech NL heeft aangegeven bereid te zijn de huurprijs van de reeds gedemonteerde steigers te betalen.

Steigerhuur (€ 6.500,--)

4.15.

Voorts staat ter discussie of Imtech NL gehouden is een bedrag van € 6.500,-- te voldoen ter zake van een separate opdracht van 30 november 2009 om een speciale steiger te bouwen. Volgens Kaefer zijn partijen in dat verband overeengekomen dat Imtech NL de bedoelde steiger voor € 500,-- per week zou huren. De steiger heeft dertien weken op de bouwplaats gestaan, zodat een bedrag van 13x500,-- =

€ 6.500,-- verschuldigd is. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

Op de door Kaefer ter onderbouwing van haar vordering opgestelde prijsopgave staat onder meer vermeld: “Prijs montage – demontage € 42.000,--“ en: “Huurprijs pw na montage € 500,--“. Onderaan de opgave staat handgeschreven vermeld: “Graag in uitvoering nemen [F] 30/11/09”; [F] is de projectdirecteur van Imtech NL. Uit deze prijsopgave is af te leiden dat het hier gaat om aangenomen werk waarvoor een van de raamovereenkomst afwijkende prijsafspraak geldt, namelijk een vaste aanneemsom van € 42.000,--, waarbij partijen tevens, in afwijking van het bepaalde in de raamovereenkomst, zijn overeengekomen dat na montage van de steiger een huurprijs van € 500,-- per week in rekening wordt gebracht.

Imtech NL betoogt evenwel dat de bedoelde prijsopgave betrekking heeft op reeds in december 2009 opgedragen en uitgevoerde afwijkende werkzaamheden waarvan de kosten al door Imtech NL zijn voldaan door middel van de ondertekende urenstaten en de daarop gebaseerde facturen. Gelet op het feit dat door Kaefer slechts het bedrag van € 6.500,-- (en niet het bedrag van € 42.000,--) wordt gevorderd op basis van een niet door Imtech NL ondertekende sheet d.d. 3 augustus 2010 en van een door Imtech NL betwiste factuur welke eerst op 20 augustus 2010 is opgemaakt (zie onder 2.24) en mede gelet op de in geschil zijnde wijze van opmaak van de urenstaten, zal Kaefer zich bij akte kunnen uitlaten over de stelling dat het bedrag van (€ 42.000,-- en van) € 6.500,-- via urenstaten is verrekend.

Demontage steigerwerkzaamheden na aanvullende afspraak (€ 44.839,20)

4.16.

In geschil is ten slotte ook of Imtech NL gehouden is tot betaling van een bedrag van € 44.839,20 ter zake van demontage van steigers. Anders dan Imtech NL, is de rechtbank van oordeel dat Imtech NL met Kaefer heeft afgesproken op basis van een vaste aanneemsom het resterende steigerwerk te demonteren voor genoemd bedrag, waartoe de tussen partijen gevoerde e-mailwisseling doorslaggevend is. Op 2 juli 2010 heeft Kaefer aan Imtech NL de betreffende afspraak per e-mail namelijk als volgt bevestigd: “hierbij bevestigen wij u, dat op Uw uitdrukkelijk verzoek wij de steigers die gebouwd zijn onder het contractnummer (…) zullen demonteren op vaste prijs en afwijken van het contract”. Diezelfde dag (40 minuten later) heeft Kaefer bij e-mail nogmaals instemmend gereageerd op de voorwaarden met een prijs van € 39.500,-- (zie onder 2.19). Weliswaar heeft Imtech NL betwist dat zij opdracht heeft gegeven en vervolgens betoogd dat de afspraak onder druk of misleiding van de zijde van Kaefer tot stand is gekomen en dat Kaefer het haar onmogelijk heeft gemaakt de steigers door derden te laten demonteren, maar de rechtbank passeert dit verweer als onvoldoende onderbouwd, nog daargelaten dat de stellingen tegenstrijdig zijn.

Ook het verweer van Imtech NL dat de vordering tot betaling van niet ondertekende urenstaten naast de vordering tot betaling van een vermeend overeengekomen vaste prijs ter zake van dezelfde gepretendeerde werkzaamheden, niet mogelijk is, wordt gepasseerd. De genoemde afspraak is tot stand gekomen in een periode dat tussen partijen geschil bestond over de hoogte van de verschuldigde som tot betaling van steigerwerkzaamheden. Het had op de weg van Imtech NL gelegen terzake een voorbehoud van een dergelijke strekking te maken. Nu zij dat heeft nagelaten, is voormeld bedrag toewijsbaar, tenzij het beroep op opschorting en verrekening met betrekking tot het mogelijk door Imtech NL teveel betaalde opgaat. Nu daartoe de uitkomst van hetgeen hiervoor is overwogen van belang is, houdt de rechtbank die beslissing aan.

In reconventie

4.17.

Imtech NL vordert onder I, na wijziging eis, terugbetaling van al hetgeen zij aan Kaefer uit hoofde van de opdracht van 2 juni 2009 heeft voldaan, te weten een bedrag van € 426.650,--. In haar conclusie van repliek in reconventie onder 3.18 heeft zij daartoe een opsomming gegeven van 21 door haar betaalde facturen.

De wanprestatie bestaat er, naar de rechtbank begrijpt, in alle gevallen uit dat Kaefer ten minste drie of vier maal meer steigerbouwers en aanvoeruren van steigermateriaal in rekening heeft gebracht dan was toegestaan op basis van de raamovereenkomst. Nu Imtech NL en Kaefer, zoals in conventie onder 4.6 tot en met 4.10 is overwogen, met betrekking tot de aanneemovereenkomst geen vaste prijs maar regie hebben afgesproken, kan niet worden geoordeeld dat Kaefer, nu zij niet aan de door Imtech NL gestelde prestatienorm heeft voldaan, om die reden in verzuim is. Imtech NL heeft voor het overige onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat Kaefer jegens Imtech NL, zoals zij stelt, is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en/of onrechtmatig heeft gehandeld jegens Imtech NL. Dat betekent dat de grondslag aan deze vordering van Imtech NL in zoverre is komen te ontvallen.

4.18.

Voor zover Imtech NL aan haar vordering ter zake van ondertekende urenstaten (€ 190.750,69) een beroep op dwang, dwaling of bedrog ten grondslag heeft gelegd, geldt eveneens dat Imtech NL onvoldoende heeft gesteld. Afgezien van het feit dat zij geen vernietiging heeft ingeroepen van de betrokken (eenzijdige) rechtshandelingen, had het op haar weg gelegen voldoende andere feiten en omstandigheden aan te voeren dan die betrekking hebben op de pretense prestatienorm. De door Imtech NL getekende opdrachtbonnen en urenstaten hebben immers ingevolge artikel 157 lid 2 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv) dwingende bewijskracht, hetgeen betekent dat de rechtbank moet uitgaan van de juistheid van het aantal door Kaefer gedeclareerde uren. Voorts hecht de rechtbank belang aan hetgeen door de directeur van Imtech NL in het kader van een onderzoek door de Arbeidsinspectie op 24 januari 2009 tegenover de Inspecteur is verklaard: “Wij voeren een controle uit op het aantal gewerkte uren, niet op de persoon welke op dat moment gewerkt zou hebben. Tevens controleerden wij of de steiger inderdaad voor Imtech NL was.” (zie pagina 4 van het Boeterapport Wet arbeid vreemdelingen d.d. 28 oktober 2011, overgelegd als productie 30 door Kaefer).

Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat Imtech NL onvoldoende heeft gesteld om haar tot tegenbewijs te kunnen toelaten.

Forumkeuze en rechtskeuze in de relatie Imtech DE - Kaefer

4.19.

De vorderingen onder II, IV, V en VII hebben alle betrekking op door de Inspectie SZW aan Imtech NL en Imtech DE op 22 februari 2012 opgelegde bestuurlijke boetes. Omdat Imtech DE al haar pretense vorderingen op Kaefer aan Imtech NL heeft overgedragen - welke cessie op zichzelf door Kaefer niet is betwist -, zal eerst de vraag dienen te worden beantwoord of de Nederlandse rechter (in dit geval de rechtbank te Den Haag) bevoegd is kennis te nemen van de vordering van Imtech DE en of het geschil naar Nederlands recht beoordeeld dient te worden.

Wil sprake zijn van een geldige forumkeuze, dan moet voldaan zijn aan een van de drie vormvoorschriften van artikel 23 lid 1 EEX-Verordening. Zoals hiervoor onder 4.2 is overwogen, is in de raamovereenkomst op grond van artikel 23 lid 1 onder a van de EEX-Verordening op zichzelf een geldige forumkeuze voor de rechter te Lyon gedaan. Vast staat dat Imtech DE partij is bij de raamovereenkomst, waaraan niet afdoet dat zij deze niet heeft ondertekend, zoals Imtech NL stelt. De vraag is echter of Imtech DE en Kaefer vervolgens een andere rechter zijn overeengekomen en een andere rechtskeuze hebben gedaan.

4.20.

Imtech NL stelt dat ook ten aanzien van de relatie tussen Imtech DE en Kaefer de Nederlandse rechter bevoegd is en het Nederlandse recht van toepassing. Imtech DE heeft nimmer de wil geuit de Frans rechter en Frans recht van toepassing te verklaren op enige opdracht van Imtech DE aan Kaefer en Kaefer heeft daar ook nooit op mogen vertrouwen. Kaefer heeft voorts zelf haar Duitse onderaannemer gecontracteerd naar Nederlands recht, terwijl Imtech DE zich verzekerd wist van het feit dat Kaefer reeds gebonden was aan de algemene voorwaarden van Imtech. Kaefer daarentegen betoogt dat op grond van artikel 14 raamovereenkomst de Franse rechter bevoegd is omdat Imtech DE, in tegenstelling tot Imtech NL, geen separate schriftelijke opdracht heeft verstrekt, hetgeen niet is betwist door Imtech NL. De rechtbank overweegt als volgt.

4.21.

Gelet op de stellingen van Imtech NL en Kaefer kan niet geoordeeld worden dat de gestelde forumkeuze in artikel 16 van de Algemene inkoopvoorwaarden Imtech is gebaseerd op artikel 23 lid 1 onder a EEX-Verordening: een schriftelijke overeenkomst dan wel een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst ontbreekt immers. De vraag is vervolgens of de forumkeuze van Imtech DE valt onder het toepassingsbereik van artikel 23 lid 1 onder b EEX-Verordening. Lid 1 onder b bepaalt dat een forumkeuzeovereenkomst ook gesloten kan worden “in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden”.

Om te kunnen aannemen dat Imtech DE en Kaefer de forumkeuze zijn overeengekomen, is vereist dat aan Kaefer de Algemene inkoopvoorwaarden Imtech waren meegedeeld en wel op een zodanige wijze dat Kaefer het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen.

Uit artikel 1 van de Algemene inkoopvoorwaarden volgt dat de voorwaarden van toepassing zijn op alle overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende verbintenissen waarbij de aan Imtech BV gelieerde bedrijven goederen en/of diensten van een derde betrekt. Imtech DE is evenals Imtech NL gelieerd aan Imtech BV, hetgeen betekent dat de Algemene inkoopvoorwaarden in beginsel ook op de relatie Imtech DE en Kaefer van toepassing zijn, hetgeen ook niet is betwist door Kaefer.

Nu Imtech DE en Kaefer hun relatie steeds hebben geregeld op grond van de Algemene inkoopvoorwaarden Imtech, waarin een forumkeuze is opgenomen, en Kaefer deze voorwaarden op grond van haar relatie met Imtech NL ook kende, is Kaefer daaraan gebonden, ook al heeft zij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. In de situatie dat partijen geen enkel aanknopingspunt met de Franse rechtssfeer hebben en de Franse rechter objectief gezien geen geschikt forum is voor de berechting van het geschil, kan het stilzwijgen aan Kaefer als instemming met de forumkeuze worden toegerekend nu haar de gehanteerde voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, zijn medegedeeld en wel op een zodanige wijze dat zij het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen (vgl. HR 27 mei 2011, NJ 2012, 391 en HR 30 maart 2012, NJ 2012, 392).

4.22.

Het voorgaande leidt ertoe dat de Nederlandse rechter op de voet van artikel 23 EEX-Verordening rechtsmacht heeft en derhalve kennis kan nemen van geschillen welke naar aanleiding van die rechtsbetrekking zijn ontstaan en die aan Imtech NL zijn gecedeerd, zodat Imtech NL in haar vordering ontvankelijk is. Gelet op het feit dat in de Algemene inkoopvoorwaarden voor Nederlands recht is gekozen, kan mutatis mutandis geoordeeld worden dat ook omtrent de rechtskeuze overeenstemming is bereikt, zodat het geschil naar Nederlands recht zal worden beoordeeld.

Vorderingen wegens ontbreken tewerkstellingsvergunning

4.23.

De vorderingen onder II, IV, V en VII hebben alle betrekking op het feit dat Kaefer de werkzaamheden op het project HVC door arbeidskrachten heeft laten verrichten voor wie geen tewerkstellingsvergunning in de zin van de WAV was afgegeven. De vorderingen onder II en IV zien op de door de Inspectie SZW aan Imtech NL en Imtech DE op 22 en 24 februari 2012 opgelegde bestuurlijke boetes en de vorderingen onder V en VII zien op de boete zoals voorzien in artikel 9.2 van de raamovereenkomst.

Imtech NL heeft aan al deze vorderingen ten grondslag gelegd dat Kaefer op grond van artikel 2 raamovereenkomst en ingevolge de Algemene inkoopvoorwaarden gehouden was haar werkzaamheden uit hoofde van de aannemingsovereenkomst te verrichten met inachtneming van de wet- en regelgeving en dat zij ter zake van de door Kaefer te werk te stellen werknemers over de juiste tewerkstellings-vergunningen diende te beschikken. Door dit na te laten is Kaefer volgens Imtech NL toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten raamovereenkomst en de Algemene inkoopvoorwaarden. Kaefer dient dan ook de schade bestaande uit de door de Inspectie SZW aan Imtech NL en Imtech DE opgelegde boetes te vergoeden en voorts is Kaefer op grond van artikel 9.2 van de raamovereenkomst een boete verschuldigd. Kaefer heeft de stellingen van Imtech NL betwist en onder meer betoogd dat Imtech NL (en Imtech DE) eigen verplichtingen hebben op grond van de WAV welke zij hebben geschonden door (onder meer) zelf geen controle uit te voeren bij de toegangspoort op het project HVC. Daarmee heeft Imtech NL het risico aanvaard dat de betrokken werknemers niet over de vereiste vergunningen zouden beschikken. De rechtbank overweegt als volgt.

4.24.

Tussen partijen is niet in geschil dat Kaefer de werkzaamheden liet verrichten door EJR en dat de werknemers in kwestie van EJR niet over de vereiste tewerkstellingsvergunningen beschikten. De boetes aan Imtech NL en Imtech DE zijn opgelegd wegens overtreding van het bepaalde in artikel 2 lid 1 WAV: “Het is de werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning”. De vraag is allereerst wie als werkgever dient te worden beschouwd.

Ingevolge artikel 1 onderdeel b, onder 1◦ WAV dient onder werkgever in de zin van deze wet te worden verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Nu in de keten van principaal tot onderaannemer in feite iedere schakel een en dezelfde vreemdeling arbeid kan laten verrichten, kan ieder in deze keten dan ook als werkgever worden aangemerkt, dus zowel EJR en Kaefer, als Imtech NL en Imtech DE.

Ingevolge artikel 2 WAV is degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning.

In artikel 15 lid 1 WAV is bepaald dat een werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij de arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, er zorg voor dient te dragen dat die andere werkgever onverwijld een afschrift van een identiteitsdocument van de vreemdeling ontvangt. Lid 2 bepaalt vervolgens dat de feitelijke werkgever die van de formele werkgever een afschrift van een identiteitsdocument ontvangt, de identiteit van de vreemdeling dient vast te stellen aan de hand van dat document en het afschrift dient op te nemen in zijn administratie.

Iedere feitelijke en formele werkgever heeft aldus uit hoofde van de WAV een eigen verplichting om de identiteit van een vreemdeling te controleren en iedere werkgever dient zich steeds zelfstandig ervan te vergewissen of een tewerkgestelde werknemer gerechtigd is ‘arbeid’ in de zin van de WAV te verrichten. Het betekent tevens dat meer dan één werkgever in de zin van de WAV voor hetzelfde feit kan worden beboet.

Toerekenbare tekortkoming?

4.25.

Het voorgaande brengt echter niet mee dat een werkgever in de zin van de WAV een ingevolge deze wet opgelegde boete niet op een andere werkgever in de zin van deze wet kan verhalen. Wil daarvan sprake kunnen zijn, dan is vereist dat de contractuele wederpartij van een partij aan wie een boete is opgelegd jegens die schuldeiser is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis en dat het opgelegd worden van de boete uit dat tekortschieten voortvloeit. In dat geval vormt de boete immers de schade die door de tekortkoming wordt geleden. De schuldenaar die is tekortgeschoten is dan verplicht die schade te vergoeden. Derhalve ligt ter beoordeling voor de vraag of Kaefer toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van een verbintenis door de door Imtech NL en Imtech DE opgedragen werkzaamheden te laten verrichten door vreemdelingen in de zin van artikel 1 onder c WAV voor wie geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Imtech NL beroept zich daartoe op artikel 2 raamovereenkomst en op het bepaalde in de artikelen 28 en 35.1 van de Algemene inkoopvoorwaarden.

4.26.

Artikel 2 van de raamovereenkomst bepaalt: “The vendor [lees: Kaefer] undertakes to supply service in compliance with all enforceable rules, regulations and standards as well with the rules of good workmanship. It will provide the contractors with advice, assistance and any service which they may need, in the fulfilment of this mission.” Een redelijke uitleg van deze bepaling brengt mee dat het artikel ziet op diverse vormen van vigerende regelgeving, waaronder dus ook de bepalingen uit de WAV moeten worden begrepen. Dat Imtech NL had kunnen begrijpen dat het artikel slechts betrekking heeft op feitelijke voorschriften in het kader van de uitvoering van het werk (Bouwbesluit, NEN-normen e.d.), zoals Kaefer betoogt, vermag de rechtbank niet in te zien, juist omdat de bepaling onder een algemeen kopje “Definition of the service to be performed” is opgenomen en de bepaling spreekt van “
allenforceable rules”.

Artikel 28 lid 1 Algemene inkoopvoorwaarden bepaalt dat een opdrachtnemer (Kaefer) haar medewerkers dient aan te melden bij Imtech NL onder vermelding van onder meer de naam, adres en nationaliteit. In artikel 35.1 is vervolgens bepaald dat een opdrachtnemer voor zover nodig dient te beschikken over een vergunning voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Anders dan Imtech NL betoogt, is het bepaalde in artikel 35.1 echter niet rechtstreeks van toepassing. Dit artikel is namelijk geplaatst in paragraaf IV van de Algemene inkoopvoorwaarden, welke paragraaf, mede gelet op de kop van paragraaf III, kennelijk ziet op de overeenkomst waarbij arbeidskrachten door Kaefer aan Imtech NL ter beschikking worden gesteld op basis van inlening, terwijl de opgelegde boete ziet op arbeidskrachten die voor Kaefer werkzaam waren op basis van een overeenkomst van inlening tussen Kaefer en EJR. Dat tussen Kaefer en Imtech NL sprake is van een overeenkomst van aanneming van werk doet echter niet af aan de strekking van de bepaling om als opdrachtnemer in de relatie Kaefer Imtech NL (respectievelijk Imtech DE) zorg te dragen voor de benodigde tewerkstellingsvergunningen voor degenen die arbeid verrichten.

4.27.

Uit de (strekking van) voornoemde bepalingen in onderlinge samenhang en verband beschouwd, leidt de rechtbank af dat Kaefer redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat Imtech NL daarmee beoogde dat Kaefer bij de uitvoering van de door Imtech NL opgedragen werkzaamheden steeds de wet- en regelgeving - waaronder ook de bepalingen uit de WAV moeten worden begrepen - in acht diende te nemen en derhalve dat op Kaefer de verantwoordelijkheid rustte ervoor te zorgen dat de door haar ingeschakelde arbeidskrachten over een geldige tewerkstellingsvergunning beschikten. Imtech NL (en Imtech DE) mochten daar in redelijkheid op vertrouwen. Kaefer is dan ook toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de raamovereenkomst en de Algemene inkoopvoorwaarden door het werk te laten verrichten door illegale werknemers.

Gefixeerde schadevergoeding of ‘zuiver’ boetebeding

4.28.

Vervolgens is aan de orde de vraag of voor Kaefer de verplichting bestaat zowel de aan Imtech NL en Imtech DE opgelegde boetes wegens overtreding van artikel 2 lid 1 WAV (Imtech NL € 248.000,-- en Imtech DE € 160.000,--) als de contractuele boete ex artikel 9.2 van de raamovereenkomst (Imtech NL € 324.000,- en Imtech DE € 350.000,--) als schade te vergoeden. Kaefer betoogt dat beide boetes niet naast elkaar gevorderd kunnen worden en dat het bepaalde in artikel 9.2 in de plaats treedt van een wettelijk recht op schadevergoeding. Imtech NL stelt zich daarentegen op het standpunt dat artikel 9.2 moet worden gezien als een zuiver boetebeding en niet als een gefixeerde schadevergoeding. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

4.29.

Ingevolge artikel 6:92 lid 2 BW treedt de contractuele boete in de plaats van de op grond van de wet (artikel 6:74 BW) verschuldigde schadevergoeding. Partijen kunnen echter anders overeenkomen en bijvoorbeeld afspreken dat de boete het recht op aanvullende schadevergoeding onverlet laat of dat de boete slechts een minimum bedrag aan schadevergoeding vastlegt. Gelet op de ratio van artikel 6:92 BW - dat ziet op een restrictieve interpretatie van de reikwijdte van het boetebeding - moeten partijen dit uitdrukkelijk in het boetebeding tot uitdrukking brengen.

In het onderhavige geval is in artikel 9.2 raamovereenkomst bepaald dat Kaefer een boete van € 500,-- verbeurt in geval van overtreding van de regelgeving voor iedere vreemdeling zonder vereiste tewerkstellingsvergunning voor iedere dag dat dit voortduurt. Ten aanzien van het recht op eventuele aanvullende schadevergoeding is in artikel 9.2 niets geregeld. De rechtbank houdt het er dan ook voor dat de contractuele boete van artikel 9.2 ingeval de regelgeving niet wordt nageleefd in de plaats treedt van de op grond van de wet verschuldigde schadevergoeding en dat dus sprake is van een gefixeerde schadevergoeding. Dit betekent dat Imtech NL niet zowel de (schade bestaande uit de) door de Inspectie SZW opgelegde boetes als de contractuele boete van Kaefer kan vorderen.

Krachtens artikel 6:94 lid 2 BW is het echter wel mogelijk aanvullende schadevergoeding te vorderen voor zover de wettelijke schadevergoeding de boete overtreft en de billijkheid zulks klaarblijkelijk eist. Alvorens in te gaan op de vraag of in dit geval reden is aanvullende schadevergoeding naast de contractuele boete toe te kennen, dient de rechtbank eerst de stelling van Kaefer te beoordelen dat zij sowieso geen contractuele boete verschuldigd is omdat zij nooit een ingebrekestelling of aanmaning heeft ontvangen en voorts dient vastgesteld te worden wat de hoogte van de verschuldigde boete is.

Ingebrekestelling of aanmaning

4.30.

Artikel 6:93 BW bepaalt dat voor het vorderen van een boete een ingebrekestelling, een aanmaning of een andere voorafgaande verklaring is vereist in dezelfde gevallen als deze is vereist voor het vorderen van schadevergoeding op grond van de wet. Een aanmaning of ingebrekestelling is dus vereist voor zover nakoming van de hoofdverbintenis niet blijvend onmogelijk is (artikel 6:81 BW). In dit geval is echter nakoming van de contractuele verplichting - zorg dragen dat de betrokken werknemers over een geldige tewerkstellingsvergunning beschikken - blijvend onmogelijk, zodat op grond van artikel 6:93 BW de bedongen boete zonder aanmaning of ingebrekestelling verschuldigd is. Het betoog van Kaefer dat zij geen boete verschuldigd is omdat zij nooit een ingebrekestelling of aanmaning heeft ontvangen, treft dan ook geen doel.

Hoogte boete

4.31.

Kaefer heeft betoogd dat de WAV-boetes ten onrechte zijn opgelegd en dat geen sprake is van schending van een WAV-verplichting omdat slechts eenvoudige notificaties in de zin van de WAV nodig waren, reden waarom zij in bezwaar gaat.

Wat daar ook van zij, belangrijk voor het geschil is slechts de vraag of beroep is aangetekend tegen de beschikkingen van de Arbeidsinspectie omdat in dat geval nog niet vaststaat of de boetebeschikkingen stand zullen houden. Imtech NL wordt verzocht zich bij akte uit te laten of de beschikkingen inmiddels onherroepelijk zijn.

4.32.

Vervolgens heeft Kaefer betoogd dat Imtech NL de boete onjuist heeft berekend omdat ingevolge artikel 9.2 van de raamovereenkomst de boete eerst verschuldigd is nadat een overtreding is vastgesteld en Imtech NL eerst in haar akte van 21 maart 2012 aanspraak heeft gemaakt op de contractuele boete. Kaefer betoogt voorts dat zelfs als wordt uitgegaan van 18 februari 2010 (de dag waarop het onderzoek door de Inspectie SZW heeft plaatsgevonden) als de datum waarop de overtreding is vastgesteld dan wel van 22 respectievelijk 24 februari 2012 (de datum van de aan Imtech NL respectievelijk Imtech DE opgelegde boetes) heeft te gelden dat Imtech NL ten onrechte uitgaat van 648 respectievelijk 71 overtredingen, omdat de arbeidskrachten die op 18 februari 2010 zonder tewerkstellingsvergunning aan het werk waren vrijwel direct van het werk zijn verwijderd. Imtech NL heeft dit weersproken en betoogd dat de berekening van de boete is gebaseerd op het aantal illegalen (gebaseerd op boeterapport van de Inspectie SZW) en de door Kaefer opgestelde urenstaten. De rechtbank overweegt als volgt.

4.33.

In artikel 9.2 van de raamovereenkomst is bepaald: “In case of noted negligence or infraction to the rules and regulation in force at site by the Vendor the concerned contractor will apply to the Vendor a penalty (…)”. Uit het woord “noted negligence” leidt de rechtbank af dat de bedoelde boete verschuldigd is vanaf het moment dat is geconstateerd dat regelgeving is overtreden. Door de Inspectie SZW is tijdens het onderzoek op 18 februari 2010 vastgesteld dat Imtech NL en Imtech DE op het project HVC werk lieten verrichten door arbeidskrachten ten aanzien van wie geen geldige tewerkstellingsvergunning kon worden getoond. De boete van € 500,-- per overtreding en per dag dat de overtreding voortduurt, is derhalve verschuldigd vanaf 18 februari 2010 voor iedere arbeidskracht waarvoor vanaf die datum geen geldige tewerkstellingvergunning was afgegeven.

Uit de boetebeschikkingen blijkt dat de Inspectie SZW heeft geconstateerd dat Imtech NL door 31 vreemdelingen het werk liet verrichten en dat Imtech DE 20 vreemdelingen aan het werk had. Imtech NL heeft ter comparitie verklaard dat zij de namen van deze vreemdelingen heeft vergeleken met de urenstaten en op basis daarvan tot de conclusie kwam dat sprake is geweest van 648 (Imtech NL) respectievelijk 71 (Imtech DE) overtredingen. Imtech NL heeft niet gespecificeerd aangegeven welke berekening hieraan ten grondslag ligt. Zo kan niet worden nagegaan welke periode Imtech NL bij haar berekening heeft gehanteerd en evenmin of het de vreemdelingen betrof voor wie geen geldige tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Imtech NL zal alsnog in de gelegenheid worden gesteld een berekening van het aantal overtredingen, voorzien van een duidelijke toelichting, in het geding te brengen. Zij zal daartoe bij akte in de gelegenheid worden gesteld.

Nu de hoogte van de boete nog niet kan worden vastgesteld, kan thans evenmin worden beoordeeld of Kaefer, naast de contractuele boetebedragen op grond van artikel 9.2 van de raamovereenkomst, ook gehouden is aanvullende schadevergoeding aan Imtech NL te voldoen. Daartoe is bovendien van belang vast te stellen of sprake is van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding van Imtech NL op grond van eigen verantwoordelijkheid, zoals Kaefer betoogt.

Eigen schuld

4.34.

Kaefer heeft betoogd dat Imtech NL en Imtech DE een eigen verplichting en verantwoordelijkheid hebben het bepaalde in de WAV na te leven en dat zij van meet af aan op de hoogte waren van het feit dat Kaefer op het werk gebruikmaakte van arbeidskrachten met een vreemde nationaliteit. Imtech NL en Imtech DE hadden dit aan de hand van de documenten die door de arbeidskrachten bij de poort op het werk moesten worden getoond – de E-101 verklaringen, het aanmeldingsformulier en het paspoort – kunnen en moeten vaststellen en hadden op basis daarvan kunnen weten dat voor deze arbeidskrachten een tewerkstellingsvergunning vereist was. De rechtbank begrijpt dit verweer van Kaefer als een beroep op eigen schuld van Imtech NL en Imtech DE in de zin van artikel 6:101 BW en overweegt omtrent dit geschilpunt als volgt.

4.35.

Ingevolge artikel 6:101 BW kan de vergoedingsplicht worden verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

4.36.

Vast staat dat Imtech NL en Imtech DE (met de overige leden van het consortium) de controle aan de poort hadden uitbesteed aan een derde bedrijf en dat één beveiligingsbeambte de werknemers controleerde voordat zij werden toegelaten op het project HVC. Niet is gesteld of gebleken dat Imtech NL en Imtech DE op andere wijze invulling hebben gegeven aan hun eigen verplichtingen uit de WAV. Anders dan Kaefer betoogt, is echter het enkele feit dat slechts één (gedelegeerde) controle werd uitgevoerd op zichzelf geen omstandigheid op basis waarvan moet worden geoordeeld dat de vergoedingsplicht van Kaefer jegens Imtech NL moet worden verminderd dan wel dat deze geheel zou moeten komen te vervallen. In het voorgaande (ro. 4.25 - 4.27) is immers geoordeeld dat uit het bepaalde in de raamovereenkomst en de Algemene inkoopvoorwaarden volgt dat op Kaefer de verantwoordelijkheid rustte ervoor te zorgen dat de door haar ingeschakelde arbeidskrachten over een geldige tewerkstellingsvergunning beschikten en dat Imtech NL en Imtech DE daar in beginsel op mochten vertrouwen.

De eigen verantwoordelijkheid van Imtech NL en Imtech DE zal echter wel worden meegewogen bij beantwoording van de vraag of Imtech NL en Imtech DE wisten dan wel hadden kunnen weten dat de ingeschakelde arbeidskrachten op het project HVC niet over een tewerkstellingsvergunning beschikten, waartoe de rechtbank als volgt overweegt.

4.37.

Bij de toegangspoort tot het project HVC werden, naar Kaefer onweersproken heeft gesteld, door iedere werknemer aan de door Imtech NL en Imtech DE ingeschakelde beveilingsbeambte een E-101 verklaring, een (kopie van het) paspoort en een aanmeldingsformulier getoond waarop, blijkens een door Kaefer in het geding gebracht exemplaar, staat vermeld dat de betreffende werknemer in dienst is bij Ekinci GmbH, derhalve bij een Duitse werkgever.

Een E-101 verklaring is een formulier dat – uiteindelijk – gebaseerd is op artikel 14 lid 1 onder a van de Verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen en op artikel 11 van de Verordening (EEG) nr. 574/72 tot vaststelling van de toepassing van Verordening 1408/71, welke verordeningen van kracht waren tot 1 mei 2010. Het formulier heeft betrekking op de detachering van werknemers op het grondgebied van een andere lidstaat. Ingevolge artikel 11 van de Verordening 574/72 bevat het formulier de verklaring dat de werknemer aan de wettelijke regels van de lidstaat van de onderneming waar hij in loondienst is blijft onderworpen. Uit het formulier blijkt derhalve welke socialezekerheidswetgeving op de betreffende werknemer van toepassing is. Op de E-101 verklaring, waarvan Kaefer een exemplaar heeft overgelegd, moet bovendien ook de nationaliteit van de betreffende werknemer worden vermeld.

4.38.

De rechtbank is van oordeel dat uit de voornoemde documenten het voor de beveiligingsbeambte in voldoende mate duidelijk had moeten zijn dat de werknemers in kwestie mogelijk een vreemde nationaliteit bezaten dan wel voor een ander bedrijf dan Kaefer werkten. Mede gelet op de eigen verantwoordelijkheid van Imtech NL en Imtech DE om de verplichtingen uit de WAV na te leven, kan dit gebrek aan voldoende controle door de eigen beveilingsbeambte aan Imtech NL en Imtech DE worden toegerekend.

Het betoog van Imtech NL dat geen tewerkstellingsvergunning was vereist en dat zij kon volstaan met een controle op de E101-verklaring omdat tussen haar en Kaefer slechts een aannemingsovereenkomst was gesloten en geen overeenkomst waarbij arbeidskrachten ter beschikking werden gesteld, verwerpt de rechtbank op de navolgende gronden.

Zoals hiervoor in 4.24 is overwogen, is op grond van artikel 2 WAV het een (formele en feitelijke) werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Hieruit volgt dat zelfs ingeval Kaefer het werk in het kader van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst uitsluitend door eigen mensen had laten verrichten en dus geen gebruik zou hebben gemaakt van door haar ingehuurde arbeidskrachten, niet alleen Kaefer maar ook Imtech NL en Imtech DE verantwoordelijk voor en aanspreekbaar waren op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning van – in dat geval – de eigen arbeidskrachten van Kaefer. Het voorgaande wordt niet anders indien sprake is van door Kaefer ingehuurde vreemdelingen omdat ingevolge artikel 2 WAV ook voor deze arbeidskrachten een tewerkstellingsvergunning is vereist en Imtech NL en Imtech DE als feitelijk werkgever kunnen worden beschouwd.

4.39.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de schade, bestaande uit de door de Inspectie SZW opgelegde boetes niet alleen een gevolg is van een omstandigheid die aan Kaefer dient te worden toegerekend, maar dat ook sprake is van eigen schuld van Imtech NL en Imtech DE. Gelet op genoemde omstandigheden in onderling verband en samenhang genomen, zal de rechtbank op de voet van artikel 6:101 BW de vergoedingsplicht van Kaefer verminderen door de schade over partijen te verdelen in evenredigheid met de mate waarin ieder van hen heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade, welke verhouding de rechtbank vaststelt op 50% aan de zijde van Kaefer en op 50% aan de zijde van Imtech NL respectievelijk Imtech DE. Hiermee zal rekening worden gehouden bij de beantwoording van de in 4.33 besproken vraag of Imtech NL en Imtech DE aanspraak kunnen maken op aanvullende schadevergoeding en derhalve bij de vraag of de wettelijke schadevergoeding de contractuele boetes overstijgt. Zoals hiervoor reeds is overwogen, zal deze beslissing echter worden aangehouden.

Uitvoeren werk door derden zonder toestemming Imtech NL en Imtech DE

4.40.

Imtech NL heeft als grondslag voor haar vorderingen onder VI en VIII aangevoerd dat Kaefer op grond van artikel 9.2 van de raamovereenkomst een boete is verschuldigd omdat Kaefer in strijd met artikel 2 raamovereenkomst zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Imtech NL ter zake van de te verrichten werkzaamheden het werk geheel of gedeeltelijk door onderaannemers heeft laten uitvoeren. Kaefer heeft betwist dat zij een contractuele boete verschuldigd is omdat het bepaalde in artikel 9.2 slechts van toepassing is ingeval op de bouwplaats geldende regelgeving niet wordt nageleefd. De rechtbank overweegt als volgt.

4.41.

Tussen partijen is niet in geschil dat Kaefer, anders dan artikel 2 vereist, geen schriftelijke toestemming heeft gevraagd aan Imtech NL en Imtech DE om het werk op het project HVC te laten uitvoeren door EJR. Ter beoordeling ligt voor of de contractuele boete van artikel 9.2 van de raamovereenkomst ook ziet op een overtreding van het bepaalde in artikel 2.

Artikel 9.2 van de raamovereenkomst bepaalt: “In case of noted negligence or infraction to the rules and regulation in force at site by the Vendor, the concerned contractor will apply to the vendor a penalty (…)”. Een redelijke uitleg van de gekozen bewoordingen “rules and regulation in force at site” brengt mee dat daaronder dient te worden verstaan alle regelgeving die ter plekke, dus op het bouwterrein, geldingskracht heeft. Mede gelet op het belang dat bij de totstandkoming van het contract is gehecht aan een steigerbouwer die zorg zou dragen voor veilige omstandigheden, kan redelijkerwijs niet geoordeeld worden dat onder de bedoelde regelgeving ook artikel 2 van de raamovereenkomst moet worden begrepen, nu deze bepaling geen betrekking heeft op (in acht te nemen veiligheidsvoorschriften op) het bouwterrein maar ziet op een vereiste toestemming van een contractspartij. Gelet hierop moet worden geoordeeld dat Kaefer in geval van overtreding van het bepaalde in artikel 2 van de raamovereenkomst geen contractuele boete ex artikel 9.2 verbeurt. Hiermee is de grondslag aan de vordering tot betaling van een contractuele boete ex artikel 9.2 van de raamovereenkomst komen te ontvallen, zodat deze zal worden afgewezen. De overige stellingen en verweren met betrekking tot deze vordering behoeven dan ook geen afzonderlijke bespreking en beoordeling meer.

4.42.

De overige vorderingen van Imtech NL – kosten kort geding (III) en buitengerechtelijke kosten (IX) – zullen in een later stadium besproken en beoordeeld worden, temeer nu de vordering onder III in nauw verband staat met de vordering onder I en op deze vordering thans nog niet kan worden beslist.

5.De beslissing

De rechtbank

In conventie en in reconventie

5.1.

verwijst de zaak naar de rol van
6 november 2013voor het nemen van een akte aan de zijde van Kaefer in verband met het hiervoor onder 4.12.1, 4.12.2, 4.12.5, 4.12.8, 4.12.9, 4.12.12, 4.14 en 4.15 overwogene. Imtech NL kan hierop bij antwoordakte reageren op
4 december 2013.

5.2.

Imtech NL kan bij die gelegenheid tevens toelichting geven op het hiervoor onder 4.31 en 4.33 overwogene, waarna Kaefer op
18 december 2013bij antwoordakte in de gelegenheid wordt gesteld hierop te reageren.

5.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.A.M. Ahsmann en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.^[1]

ECLI:NL:RBDHA:2013:15027

Vonnis inzake de bouw van steigers en de geldigheid van forum- en rechtskeuze in de relatie tussen Kaefer Nederland B.V. en Imtech Nederland B.V.

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De procedure

2.De feiten

3.DEFINITION OF CONTRACTUAL DOCUMENTS

5.CONTRACT SCHEDULE

7.PRICE OF THE SERVICE

9.PENALTIES

14.SETTLEMENT OF DISPUTES AND LITIGATIONS

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie

5.De beslissing

Voetnoten