ECLI:NL:RBDHA:2013:16423

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/449395 / KG ZA 13-968

Vonnis in kort geding van 29 oktober 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Douwe Egberts Professional Netherlands B.V.,

gevestigd te Joure, gemeente Skarterlan,

eiseres,

advocaat mr. N. Kolthof te Rotterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden,(Ministerie van Economische Zaken),

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag,

waarin zich heeft gevoegd:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Autobar Holland B.V.,

gevestigd te Dordrecht,

advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘DEP’, ‘de Staat’ en ‘Autobar’.

1.Het incident tot voeging

Autobar heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde de Staat in de procedure tussen DEP en de Staat. Ter zitting van 15 oktober 2013 hebben DEP en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de voeging. Autobar is vervolgens toegelaten als gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. Autobar heeft daarbij aangegeven er geen bezwaar tegen te hebben dat zij niet beschikt over producties die bedrijfsvertrouwelijke gegevens bevatten.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 15 oktober 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Op 14 mei 2013 heeft het Ministerie van Economische Zaken, als onderdeel van de Staat, een Europese openbare aanbesteding aangekondigd. De aanbesteding betreft het op huurbasis en op basis van full-service dienstverlening leveren, plaatsen en aansluiten van nieuwe en/of gereviseerde (warme) drankenautomaten en deze in gebruik te stellen en operationeel te houden (waaronder het leveren van ingrediënten), hierna ‘de Opdracht’. De Opdracht is gesplitst in twee percelen. Perceel 1 bevat de uitvraag van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) en perceel 2 die van de Dienst Uitvoering Onderwijs (DUO). De overeenkomsten hebben een looptijd van drie jaar met een optie tot verlenging van vier keer met telkens twaalf maanden. Het gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

2.2.

De Opdracht en de aanbestedingsprocedure zijn nader beschreven in het door DEP overgelegde Aanbestedingsdocument. In het Aanbestedingsdocument is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:

“(…)

1 Organisatie en aan te besteden opdracht

Met het oog op politieke, economische, budgettaire, bestuurlijke of organisatorische ontwikkelingen binnen de Rijksoverheid en de hiermee samenhangende krimp of groei van de opdrachtgever, dan wel de posities van de opdrachtgever binnen de Rijksoverheid of taakstellingen is het mogelijk dat de dienstverlening voor deze overeenkomst of het aantal deelnemende diensten wijzigt. Indien er zich significante wijzigingen voordoen, treden Opdrachtgevers in contact met Opdrachtnemer(s). Inschrijver dient hier rekening mee te houden bij zijn inschrijving. Bij het afstoten van locaties of het betrekken van nieuwe locaties heeft de aanbestedende dienst het recht om deze locaties kosteloos uit de overeenkomst te halen respectievelijk toe te voegen. Hierdoor kunnen automaten aan het totaal worden toegevoegd of in mindering worden gebracht.

(…)

5 Programma van eisen

5.1

Eisen ten aanzien van de opdracht

Eisen algemeen

(…)

5.1.11

Inschrijver dient flexibel om te gaan met het automatenbestand. 10% van het totaal aantal automaten dient jaarlijks door inschrijver zonder afkoop- of andere kosten, in voorkomend geval, retour genomen te worden. Indien meer automaten dan de vermelde 10% door de Opdrachtgever worden afgestoten, dan mag de Opdrachtnemer per automaat de huurprijs en de ingrediëntsprijs (op basis van het verbruik over de voorgaande periode) per maand doorbelasten, tot aan het einde van de looptijd van de overeenkomst, met een limiet van maximum van twaalf (12) maanden.

Deze regel staat los van het door de IND af te stoten locaties in Rijswijk, Hoofddorp en Lyon, waardoor Opdrachtnemer om en nabij 68 automaten dient retour te nemen zonder dat daar een vergoeding tegenover staat.

(…)

6 Programma van wensen

(…)

6.2

Prijzen

(…)

Toelichting op de prijsbeoordeling

Prijzen dienen te opgenomen worden in bijlage 4, 5 en 6.

Om tot prijsbeoordeling te komen, wordt:

-
de huurprijs van een staand model per maand (deze prijs geldt tevens ook voor een groot tafelmodel);

-
de operationele kosten (inclusief service- en onderhoudskosten) per automaat per maand;

-
een gemiddelde ingrediëntprijs x 1000 stuks (inclusief beker).

het gemiddelde van de opgegeven bedragen van alle inschrijvers berekend.

Vervolgens zal de range van 50% van het gemiddelde worden bepaald. Inschrijvers die buiten de range van 50% van het gemiddelde vallen ontvangen geen (0) punten.

Inschrijvers die binnen de range van 50% van het gemiddelde vallen, krijgen punten.

De inschrijver met het laagste bedrag die binnen de 50% range valt, krijgt het maximale aantal punten.

De overige inschrijvers die binnen de range van 50% vallen, worden de punten op basis van onderstaande formules toegekend.

(…)

De kosten moeten zijn toegekend aan dejuiste kostensoort.
Hetonderling verschuivenvan de kostenis niet toegestaan.
de verschillende ingrediëntkosten dienen in relatie te staan tot de gemiddelde kosten van één consumptie.
de gemiddelde ingrediëntkosten zijn gebaseerd op de in bijlage 4 opgegeven prijs per consumptie. Dit is een bindende opgave.
Inschrijver mag niet met nul (0) euro of met negatieve kosten inschrijven.
Inschrijver mag geen irreële, manipulatieve of abnormaal lage of hoge inschrijving doen.
Indien inschrijver bovenstaande punten niet naleeft kan dit leiden tot uitsluiting.

(…)”.

In paragraaf 6.1.1 van het Aanbestedingsdocument is voorts bepaald dat de inschrijver dient te beschrijven hoe invulling wordt gegeven aan het optimaal inzetten en hoogwaardig hergebruiken van (onderdelen en materialen uit) de apparatuur, waarbij dient te worden verwerkt in hoeverre de inschrijver zijn toeleverancier beoordeelt op hoogwaardig hergebruik van onderdelen en materialen, alsmede de gemiddelde levensduur van de automaat, de mate waarin de inschrijver die levensduur optimaliseert en hoe daarbij gebruik wordt gemaakt van eerder gebruikte onderdelen en materialen.

2.3.

De Staat heeft diverse Nota’s van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord is gegeven op vragen van (potentiële) inschrijvers. In de eerste Nota van Inlichtingen van 29 mei 2013 is – voor zover hier van belang – het volgende meegedeeld:

“(…)

Vraag

N.a.v. Hoofdstuk/Paragraaf uit de offerteaanvraag

Vraag

Antwoord

pagina 7 Eis 5.1.11, pag. 31

U geeft aan dat locaties kosteloos uit de overeenkomst gehaald moeten kunnen worden respectievelijk toegevoegd kunnen worden. In eis 5.1.11 geeft u aan dat jaarlijks 10% van het automaten park kosteloos retour gehaald kan worden. Wij stellen voor om tijdens de gehele contractperiode 10% van het totale park tegen dezelfde condities als in de offerte bij te plaatsen. Indien u meer dan 10% wenst bij te plaatsen, worden de kosten voor de bij te plaatsen apparatuur die buiten de aangeboden 10% vallen opnieuw berekend.

Kunt u hiermee akkoord gaan?

Nee, de Aanbestedende dienst gaat hiermee niet akkoord en houdt vast aan haar gestelde eisen.

De Aanbestedende dienst geeft in de eis aan dat het gaat om afstoot van 10% van het automatenpark. Mochten er meer automaten gewenst zijn, dan zullen deze tegen de afgesproken tarieven/condities geplaatst mogen worden.

(…)

11.

1.5 Looptijd van de overeenkomst

(…)

Uitgaande van een standaard afschrijvingstermijn van 5 jaar zijn wij benieuwd naar de beweegredenen om te kiezen voor bovenstaande contractvorm. De kosten zullen toenemen indien wordt uitgegaan van een zekere contractduur van slechts 3 jaar. Welke zekerheid biedt u opdrachtnemer ten aanzien van een verantwoord economisch beleid?

De Aanbestedende dienst kan de Opdrachtnemer ten aanzien van een verantwoord economisch beleid uitsluitend dat bieden wat is vermeld in het Bestek omtrent de looptijd van de overeenkomst.

12.

1.6 Omvang van de opdracht

(…)

Bij het afstoten van locaties of het betrekken van nieuwe locaties heeft de aanbestedende dienst het recht om deze locaties kosteloos uit de overeenkomst te halen respectievelijk toe te voegen. Met het geen omschreven is wordt elk economisch risico bij opdrachtnemer gelegd. Dit kan gezien worden als buiten proportioneel. Welk risico is opdrachtgever bereid te nemen en in welke mate wil opdrachtgever hiervoor financieel te aanvaarden?

Zie antwoord op vraag 4.

13.

Pag. 9

Opdrachtgever geeft aan voornemens te zijn om een overeenkomst af te sluiten vanaf 1 oktober 2013 tot en met 30 september 2016 met een optie tot verlenging van 4 maal met telkens maximaal 12 maanden. Kunt u duidelijk de voorwaarden om de optie te lichten beschrijven?

Gelet op de mogelijke ontwikkelingen binnen de Rijksoverheid hebben deze partijen gekozen voor een driejarige overeenkomst met viermaal een verlengings-mogelijkheid. De deelnemers hebben de intentie om gebruik te maken van deze optiejaren, doch willen uitdrukkelijk rekening houden met veranderende omstandigheden.

(…)

40.

Par. 5.1, p. 31

eis 5.1.11

U benoemt dat er jaarlijks 10% van het totaal aantal geplaatste automaten zonder kosten mogelijk dient te zijn. (…) Het risico wordt hierdoor grotendeels bij inschrijvers gelegd. Te doen gebruikelijk is om hier een maximum over de gehele contractduur aan te koppelen zoals 10%. (…) Wij verzoeken u derhalve nogmaals deze eis te herzien en een redelijk gemaximeerd flexibiliteit percentage te bepalen welke geldt voor de gehele contractduur.

De Aanbestedende dienst gaat hiermeenietakkoord. De Inschrijvers kunnen het door hun ingeschatte risico in hun Inschrijving tot uitdrukking te brengen.

(…)

84.

Definitief bestek, 6.2 Prijzen, pag. 47

In uw beoordelingssystematiek gaat u ervan uit dat u de aangeboden prijzen middelt en dat u dan de bandbreedte bepaalt van 50% onder het gemiddelde tot 50% boven het gemiddelde. Wanneer een inschrijver buiten de bandbreedte valt, sluit u deze van mogelijke punten op dit onderdeel uit. Wordt er dan een nieuwe bandbreedte bepaalt met de prijzen van de overgebleven inschrijvers. Of gaat u uit van de bandbreedte die ontstaan is door alle ingediende inschrijvingen?

Nee, Inschrijver wordt niet uitgesloten, maar krijgt geen punten. Er wordt uitgegaan van de bandbreedte die is ontstaan door alle ingediende Inschrijvingen.

(…)

88.

Definitief bestek,

6.2 Prijzen,

pagina 48

U geeft aan: Inschrijver mag geen irreële, manipulatieve of abnormaal lage of hoge inschrijvingen doen. Dit zijn geen exact omschreven termen. Kunt u aangeven hoe u deze toetsing doet?

Neen, Aanbestedende dienst bepaalt per inschrijving of deze extreem hoog of laag is en volgt daarbij de inmiddels op dat vlak ontwikkelde jurisprudentie.

(…)

(…)”.

2.4.

Onder meer DEP en Autobar hebben ingeschreven op de Opdracht.

2.5.

Bij op 23 juli 2013 per e-mail verzonden brief heeft de Staat – voor zover hier van belang en met weglating van bedrijfsvertrouwelijke informatie – het volgende aan DEP meegedeeld:

“(…)

Bij de beoordeling is gebleken dat u in beide percelen hebt ingeschreven met een huurprijs voor de automaten van [bedrag] per maand per apparaat. Deze huurprijs acht ik onaanvaardbaar hoog. Op basis van eerdere aanbestedingen en de overige inschrijvingen, waaruit blijkt dat de huurprijs in het algemeen per maand tussen de [bedrag] en [bedrag] schommelt, acht ik een huurprijs van ruim drie maal deze prijzen buitensporig hoog. Ook als men deze huurprijs afzet tegen de initiële looptijd van de overeenkomst, respectievelijk de looptijd met alle optionele verlengingen, komt deze huurprijs uit op [bedrag] en [bedrag] per apparaat. Deze huurprijzen overtreffen de feitelijke waarde van dit soort apparaten. Ik acht de in het kader van deze aanbesteding aangeboden huurprijs abnormaal hoog.

(…)

Het vorenstaande wordt nog verder versterkt, als gekeken wordt naar de ingrediëntprijzen per 1.000 consumpties. Hier blijken de prijzen van DE ongeveer op de helft te liggen ten opzichte van andere inschrijvers. Ook als wordt gekeken naar andere aanbestedingen voor warme drankenautomaten wijken de door DE aangeboden prijzen sterk af van de gebruikelijke prijzen voor vergelijkbare ingrediënten. Een dergelijke lage inschrijving lijkt normaal commercieel handelend niet uit te kunnen. Hieruit maak ik op dat er onderling geschoven is met prijzen. De prijzen waarmee is ingeschreven geven daarmee geen reëel beeld van de werkelijkheid. Op grond van het aanbestedingsdocument is dit niet toegestaan.

De huurprijs van de apparaten is daarnaast zodanig hoog dat daarmee op grond van de door de aanbestedende dienst gekozen beoordelingsmethodiek bij perceel 2 de gemiddelde waarde – en daarmee de 25% laagste en hoogste prijzen zover naar boven komt te liggen, dat daarmee beide overgebleven inschrijvingen buiten de 50% marge komen te liggen en beide partijen nul punten scoren. Uiteindelijk zou DE in dit perceel op het onderdeel prijs vanwege het uit het beoordelingsbereik van dit prijsonderdeel stoten van de andere rechtsgeldige inschrijver. Bij perceel 1 krijgt DE op dit onderdeel ook nul punten voor de huurprijs van de apparaten.

(…)

Ik ontvang gaarne binnen een week na elektronische verzending van deze brief een reactie op de hiervoor geschetste bezwaren.

(…)”.

2.6.

DEP heeft bij brief aan de Staat van 30 juli 2013 gereageerd. Samengevat heeft zij meegedeeld dat zij zich niet met de in de brief van de Staat genoemde bezwaren kan verenigen, omdat geen sprake is van een manipulatieve, irreële of abnormaal hoge inschrijving met betrekking tot de huurprijs. Zij betwist voorts te hebben geschoven met kostencomponenten en stelt dat de inschrijving met betrekking tot de ingrediënten niet irreëel, abnormaal laag of manipulatief is.

2.7.

Op 1 augustus 2013 heeft de Staat aan DEP meegedeeld dat het standpunt dat de inschrijving van DEP voor wat betreft de huur abnormaal hoog en voor wat betreft de kosten van de ingrediënten abnormaal laag is, gehandhaafd blijft. Voorts deelt de Staat het volgende mee:

“(…)

Het ministerie handhaaft zijn eerder in deze ingenomen standpunt dat de door u uitgebrachte inschrijving voor wat betreft de huur van apparaten abnormaal hoog is en voor de kosten van de ingrediënten abnormaal laag is. Duidelijk heeft tussen deze kosten een verschuiving van componenten plaatsgevonden; hetgeen in het bestek uitdrukkelijk niet is toegestaan.

De total costs of ownership zijn in belangrijke mate hoger dan die van de overige inschrijvers. De wijze van inschrijven door uw bedrijf op deze aanbesteding heeft een duidelijk manipulatief karakter, omdat de inschrijvingsmethodiek blijkbaar is gericht op het verstoren van de beoordelingssystematiek en van de eerlijke mededinging. Ook dit is in het beschrijvend document uitdrukkelijk niet toegestaan.

Bovenstaande feiten ieder voor zich en tezamen maken dat de inschrijving als gebrekkig wordt aangemerkt en voor het verdere verloop van de procedure ter zijde wordt gelegd.

(…)”..

2.8.

Bij brief van 6 augustus 2013 heeft de Staat aan DEP meegedeeld dat hij voornemens is de Opdracht te gunnen aan Autobar, omdat Autobar de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.

3.Het geschil

3.1.

DEP vordert – na wijziging van eis en zakelijk weergegeven –
primairde Staat te gebieden de uitsluiting van DEP en de voorlopige gunning in te trekken en de Staat te verbieden de Opdracht te gunnen aan Autobar; de Staat te gebieden om alle inschrijvingen opnieuw te beoordelen door een nieuw beoordelingsteam, met inachtneming van de beginselen van het aanbestedingsrecht en de aanbestedingsdocumenten en de Staat te gebieden om binnen één week een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken;
subsidiairde Staat te gebieden de Aanbesteding te staken en gestaakt te houden en de Opdracht opnieuw aan te besteden nadat deze wezenlijk is gewijzigd en
meer subsidiaireen in goede justitie te bepalen maatregel te treffen, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

3.2.

Daartoe stelt DEP het volgende. De Staat heeft de inschrijving van DEP terzijde gelegd omdat de door DEP geoffreerde prijs met betrekking tot de huur van de automaten abnormaal hoog en met betrekking tot de ingrediënten abnormaal laag zou zijn. Volgens de Staat is de inschrijving van DEP daardoor manipulatief, dan wel gebrekkig. DEP heeft echter niet manipulatief ingeschreven. Hooguit is de inschrijving strategisch, hetgeen op grond van de aanbestedingsstukken is toegestaan. De door DEP aangeboden huurprijs voor de automaten is niet abnormaal hoog. Deze prijs is tot stand gekomen na een afweging van commerciële belangen en is gebaseerd op de prijsadvieslijst voor de huur van automaten van DEP, daarbij uitgaande van een huurtermijn van drie jaar en na aftrek van een bedrag aan technische service (Basis Service Pakket) en een kleine korting. Dat DEP slechts een kleine korting heeft geboden, is ingegeven door de omstandigheid dat de vaste looptijd van de overeenkomst kort is en de Staat van de inschrijvers verlangt dat een aanzienlijk deel van het automatenpark zonder vergoeding retour wordt genomen, zodat het risico aan de zijde van de inschrijver groot is. Door de aanbesteding in te richten zoals hij heeft gedaan, heeft de Staat aanvaard dat DEP als inschrijver hogere kosten in rekening brengt. Dat – zoals de Staat stelt – de huursom de feitelijke waarde van de automaten overtreft, kan niet tot de conclusie leiden dat de huurprijs abnormaal hoog is, aangezien de huurprijs altijd hoger is dan de koopprijs, omdat financieringskosten en het risico van uitval na het eerste garantiejaar in de huurprijs moeten worden ingecalculeerd. Anders dan de Staat heeft gedaan, kunnen de ‘total costs of ownership’ (TCO) niet gebruikt worden om vast te stellen of de inschrijving van DEP abnormaal hoog is. Nog daargelaten dat de Staat zich op twee verschillende berekeningen beroept, gelden de TCO niet als (sub-)gunningscriterium en mogen zij ook niet als zodanig worden gebruikt.

Met betrekking tot de ingrediëntkosten heeft DEP evenmin irreëel, manipulatief of abnormaal laag ingeschreven. Zij heeft haar prijzen gebaseerd op de door de Staat gegeven percentages voor consumptieafname en heeft daarbij een korting gegeven. Alle aangeboden prijzen liggen boven kostprijs en DEP garandeert dat zij voor deze prijzen kan leveren. Van het ontoelaatbaar schuiven met kosten binnen de componenten huurprijs en ingrediëntprijs is evenmin sprake. Gelet op het geringe aantal andere inschrijvers heeft de Staat op basis van hun prijzen niet kunnen concluderen dat de prijzen van DEP abnormaal laag zijn. Dat andere inschrijvers lager of hoger hebben ingeschreven, betekent bovendien niet automatisch dat de inschrijving van DEP abnormaal hoog of laag is. De Staat heeft de inschrijving van DEP ten onrechte vergeleken met andere aanbestedingen, aangezien daarbij andere uitgangspunten gelden. De Staat dient de voorgenomen gunning aan Autobar dan ook in te trekken en de inschrijving opnieuw te beoordelen door middel van een nieuw beoordelingsteam, dan wel (subsidiair) opnieuw aan te besteden omdat de aanbestedingsprocedure gebrekkig is.

3.3.

De Staat en Autobar voeren (ieder voor zich) gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

Beoordeeld dient te worden of – kort gezegd – DEP een manipulatieve, irreële, dan wel abnormaal hoge of lage inschrijving heeft gedaan en of de Staat de inschrijving van DEP om die reden terzijde heeft mogen leggen.

4.2.

Volgens de Staat is de door DEP geoffreerde huurprijs van de drankenautomaten irreëel en abnormaal hoog. Volgens de Staat liggen de prijzen van DEP vele malen hoger dan die van de overige inschrijvers en overtreft de huursom de feitelijke waarde van de drankenautomaten. DEP heeft hier tegenover gesteld dat zij haar huurprijs heeft gebaseerd op een vaste contractsperiode van drie jaar, omdat weliswaar in het Aanbestedingsdocument de mogelijkheid van een verlenging met vier keer maximaal een jaar is opgenomen, doch niet vaststaat dat de Staat daadwerkelijk van die mogelijkheid gebruik zal maken. Wanneer DEP haar inschrijving zou hebben gebaseerd op een langere huurperiode, zou zij over een langere periode kunnen afschrijven op de automaten, hetgeen tot lagere kosten en een lagere prijs zou hebben geleid, aldus DEP. Uit het Aanbestedingsdocument en uit het antwoord op vraag 13 in de eerste Nota van Inlichtingen had DEP als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver echter kunnen afleiden dat IND en DUO de intentie hebben om de overeenkomst na verloop van drie jaar te verlengen en dat zij zich slechts het recht voorbehouden daarvan af te zien bij veranderende omstandigheden als gevolg van ontwikkelingen binnen de Rijksoverheid. Nu IND en DUO de overeenkomst derhalve in beginsel wensen te verlengen, had DEP daarmee bij haar inschrijving rekening dienen te houden door er bij het opgeven van een prijs vanuit te gaan dat zij ook na drie jaar nog uitvoering zou dienen te geven aan de Opdracht. DEP is er voorts ten onrechte vanuit gegaan dat zij de kosten van de drankenautomaten na verloop van een periode van drie jaar reeds geheel zou moeten hebben terugverdiend, waarmee zij, mede in het licht van hetgeen is voorgeschreven in paragraaf 6.1.1 van het Aanbestedingsdocument, miskent dat de automaten aan het einde van die periode in ieder geval nog een zekere waarde vertegenwoordigen en hergebruikt kunnen worden en aldus, al dan niet via een nieuwe huurovereenkomst, rendement opleveren. DEP heeft aldus, in afwijking van hetgeen ook in de Nota van Inlichtingen is opgenomen, het risico van het al dan niet verlengen van de opdracht volledig bij de Staat willen leggen door een prijs op te geven die uitgaat van een
maximalelooptijd van drie jaar. De door DEP aangeboden prijs sluit gelet op het voorgaande dan ook niet aan bij de Opdracht en hetgeen is voorgeschreven in de aanbestedingsstukken en is om die reden weliswaar begrijpelijk, maar ten onrechte, bijzonder hoog. Er is aldus niet meer sprake van een reguliere aanbieding van een inschrijver die een verkeerde inschatting van de markt heeft gemaakt, maar van een inschrijver die een verkeerde aanbieding heeft gedaan die dus irreëel is. De Staat heeft reeds daarom op goede gronden tot het oordeel kunnen komen dat de door DEP aangeboden huurprijs voor de automaten irreëel en in strijd met het bepaalde in paragraaf 6.2 van het Aanbestedingsdocument is, zodat het hem op grond van diezelfde paragraaf in het Aanbestedingsdocument vrij stond om de inschrijving van DEP terzijde te leggen. Een bijkomende consequentie van de wijze waarop DEP heeft geoffreerd is dat zij, mogelijk onbedoeld, de uitkomst van de aanbesteding heeft gemanipuleerd. De vorderingen strekkende tot het intrekken van de voorlopige gunningsbeslissing en tot herbeoordeling worden dan ook afgewezen.

4.3.

Subsidiair heeft DEP betoogd dat, indien zij het risico dat de overeenkomst slechts drie jaar zal duren niet mag verdisconteren in haar prijs, de door de Staat gehanteerde prijsbeoordelingssystematiek ondeugdelijk is. De juistheid van dit standpunt is naar voorlopig oordeel echter onvoldoende aannemelijk geworden. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft DEP haar huurprijs voor de drankenautomaten ten onrechte gebaseerd op een huurperiode van slechts drie jaar en had zij er rekening mee behoren te houden dat de initiële overeenkomst zou worden verlengd. Dat DEP dit heeft nagelaten is een omstandigheid die voor haar rekening en risico dient te komen. Dat het Aanbestedingsdocument niet objectief eenduidig was of dat de Staat onduidelijkheid heeft gecreëerd is, anders dan DEP kennelijk meent, voorshands (ook overigens) niet gebleken en dat sprake is van schending van het zorgvuldigheids-, transparantie- en/of gelijkheidsbeginsel door de Staat evenmin. Voor de door DEP verlangde heraanbesteding ziet de voorzieningenrechter dan ook geen aanleiding.

4.4.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van DEP worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld en aangevoerd, behoeft geen verdere bespreking meer.

4.5.

DEP zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten, een en ander zoals hierna wordt vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst de vorderingen af;

- veroordeelt DEP in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat en van Autobar telkens begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 589,-- aan griffierecht, ten behoeve van de Staat te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis;

- veroordeelt DEP tevens in de nakosten ten behoeve van de Staat en Autobar, telkens forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;

- verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2013.

mvt

Afwijzing van vorderingen in kort geding inzake aanbesteding van drankenautomaten

Uitspraak

Rechtbank den haag

1.Het incident tot voeging

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing