Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/452905 / KG ZA 13-1191
Vonnis in kort geding van 16 december 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hurks Vastgoedontwikkeling ’s-Hertogenbosch B.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Haystack Holding B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
eiseressen,
advocaat mr. C.J.M. Weebers-Vrenken te Eindhoven,
tegen:
de Staat der Nederlanden,
(het Ministerie van Veiligheid en Justitie en het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, meer in het bijzonder het Rijksvastgoed- en ontwikkelingsbedrijf, Regionale Directie Zuid (RVOB),
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. M.F. Mesu-Abbekerk te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Hurks-Haystack’ en ‘de Staat’.
1.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 2 december 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1.
De Staat is eigenaar van het complex Spinhuiswal 2 / St. Jorisstraat 125-129 te ’s-Hertogenbosch (hierna: het Spinhuiswalcomplex). Dit betreft het voormalige Paleis van Justitie en de penitentiaire inrichting De Leuvense Poort en staat thans leeg.
1.2.
De Staat heeft in april 2012 een procedure gestart tot verkoop bij openbare inschrijving, met voorselectie, van het Spinhuiswalcomplex (hierna: de procedure). De procedure is vastgelegd in het document ‘Verkoop bij openbare inschrijving met voorselectie Complex Spinhuiswal 2 / St Jorisstraat 125 – 129 te ’s-Hertogenbosch, Verkoopaanbieding van de Staat der Nederlanden 25 april 2012, aangepast 30 juli 2012’. In dit document (hierna: het biedboek) staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
“(…)
1.
Inleiding
Inleiding
Dit biedboek omvat deuitnodigingvan de Staat, in samenwerking met de gemeente ’s-Hertogenbosch,aan marktpartijenom deel te nemen aan deverkoop bij openbare inschrijving, met voorselectie, voor het COMPLEX SPINHUISWAL 2 / ST JORISSTRAAT 125-129 TE ’S-HERTOGENBOSCH. (…)
(…)
De Staat (Rijksgebouwendienst, Atelier Rijksbouwmeester en het Rijksvastgoed- en ontwikkelingsbedrijf [ROVB]) en de gemeente hebben afgesproken samen te streven naar een hoogwaardige herontwikkeling van het Spinhuiswalcomplex, waarbij rekening zal worden gehouden met de monumentale waarde van de in het Spinhuiswalcomplex aanwezige gebouwen. Hiervoor is een aantal ambities geformuleerd, die nader zijn uitgewerkt in kaders voor de projectvisie.
De Staat en de gemeente zullen niet zelf tot herontwikkeling van het Spinhuiswalcomplex overgaan, maar hebben er voor gekozen daarvoor een marktpartij te selecteren die het Spinhuiswalcomplex voor eigen rekening en risico in zijn geheel zal ontwikkelen binnen de gestelde kaders.
(…) Voor het op de markt brengen is gekozen voor verkoop bij inschrijving, die zal worden voorafgegaan door een selectieprocedure. (…)
In de selectiefase krijgen marktpartijen gelegenheid hun projectvisie te geven op de ontwikkeling van het Spinhuiswalcomplex en een globaal bod uit te brengen. Een selectiecommissie zal deze projectvisie beoordelen en een score toekennen. Uit de groep van deelnemers, aan wie de selectiecommissie een bepaalde minimale score heeft toegekend, kunnen maximaal vijf deelnemers met de hoogste kwaliteit meedoen aan de verkoop bij inschrijving. Bij de verkoop bij inschrijving moeten deze vijf deelnemers een projectvisie, inclusief een definitief bod, inleveren. Uiteindelijk vindt de gunning plaats aan de hoogste bieder.
Nadat de koopovereenkomst met de hoogste bieder is gesloten start de bestemmingsplanprocedure op basis van zijn projectvisie.
(…)
3. Definities, procedurevoorwaarden en mogelijkheid stellen van vragen
(…)
3.1.4.
Globaal bod
:
:
Een globaal bod is het bedrag dat een deelnemer in het kader van de selectieprocedure bereid is te bieden op basis van de door hem opgestelde projectvisie, in de wetenschap dat in geval hij wordt uitgenodigd deel te nemen aan de verkoop bij inschrijving het door hem op basis van de projectvisie definitief uit te brengen bod ten minste tachtig procent (80%) van het globale bod moet bedragen.
3.1.5.
Definitief bod
:
:
Het definitieve bod is de bieding van een geselecteerde deelnemer bij de verkoop bij inschrijving.
(…)
4.
Informatie over te verkopen complex en bezichtiging
Informatie over te verkopen complex en bezichtiging
(…)
4.2.
Over het complex is de volgende informatie beschikbaar:
(…)
4.2.9.
Opstellen bestemmingsplan
In het nu geldende bestemmingsplan, waar dit complex binnen valt, is voor deze locatie de conserverende bestemming “maatschappelijke doeleinden met justitie” opgenomen. Ten behoeve van een andere functie dan de oorspronkelijke zal derhalve een bestemmingsplanprocedure doorlopen moeten worden. De deelnemer aan wie is gegund zal op basis van de projectvisie een anterieure overeenkomst (exploitatieovereenkomst) moeten sluiten met de gemeente ’s-Hertogenbosch. In deze overeenkomst worden (overeenkomstig het bepaalde in afdeling 6.4. Wro) afspraken gemaakt over bijvoorbeeld kostenverhaal, locatie-eisen en taakverdeling bij de voorbereiding van de bestemmingsplanprocedure.
(…)
5. Aanmelding en selectie
(…)
5.4.
Selectiecommissie
De selectiecommissie (…) bestaat verder uit de volgende personen:
- (…)
(…) directeur Ruimtelijke Ordening van de gemeente ’s-Hertogenbosch;
(…) directeur Ruimtelijke Ordening van de gemeente ’s-Hertogenbosch;
(…)
(…)
7. Verkoop bij inschrijving
(…)
7.3.5.
Wijze van inschrijven
(…)
7.3.5.3. Het definitieve bod moet ten minste tachtig procent (80%) bedragen van het globale bod dat de bieder heeft vermeld bij zijn aanmelding als bedoeld in hoofdstuk 5 van dit biedboek.
Bijlage C9 bij het biedboek betreft de ontwerpakte van levering. Hierin staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld:
“(…) De koper zal het gekochte complex volledig gebruiken ten behoeve van de herontwikkeling, conform het door koper op …… tweeduizendtwaalf te …… gepresenteerde en door een selectiecommissie, bestaande uit vertegenwoordigers van de gemeente ’s-Hertogenbosch, de Rijksgebouwendienst, de Rijksbouwmeester en het Rijksvastgoed- en ontwikkelingsbedrijf, goed beoordeelde herontwikkelingsplan, welk plan aan de koopovereenkomst is gehecht en geacht wordt daarmee een geheel te vormen.
Ten aanzien van het gebruik van het verkochte verklaart verkoper dat hem niet bekend is dat dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke grond niet is toegestaan. (…)”
1.3.
In een virtuele dataroom, waar alle partijen toegang toe hadden, zijn door de Staat vragen van partijen beantwoord, waaronder:
“Vraag: Hoe dienen wij om te gaan met functies en ontheffingen gezien de monumentale status (van delen) van het pand?
Antwoord: Het normale vergunningentraject is van toepassing. Met betrekking tot de functiewijziging houdt dit een noodzakelijke wijziging van het bestemmingsplan in. De Gemeente heeft de bereidheid uitgesproken zich maximaal in te spannen om, binnen de democratische en wettelijke spelregels, het winnende plan mogelijk te maken. (…)”.
1.4.
Tussen de Staat en de gemeente ’s-Hertogenbosch (hierna: de gemeente) is nadien een samenwerkingsovereenkomst gesloten ter zake van het Spinhuiswalcomplex.
1.5.
Bij brief van 4 oktober 2012 hebben Hurks-Haystack zich gezamenlijk aangemeld voor de procedure, de vereiste stukken overgelegd, hun projectvisie toegezonden en toegelicht en een globaal bod van € 3.000.050,- ingediend.
1.6.
Bij brief van 18 december 2012 heeft de Staat Hurks-Haystack uitgenodigd om deel te nemen aan de verkoop bij inschrijving van het Spinhuiswalcomplex, onder verdere verwijzing naar het daarover in het biedboek bepaalde, waarop Hurks-Haystack bij brief van 20 december 2012 in positieve zin hebben gereageerd.
1.7.
Bij brief van 19 maart 2013 hebben Hurks-Haystack aan de Staat bericht:
“(…) Naar aanleiding van en in vervolg op onze telefoongesprekken de laatste weken berichten wij u het volgende.
In het Brabants Dagblad hebben we gelezen dat volgens een medewerker van de Rijksvastgoed- en Ontwikkeldienst de verkoop van het voormalige Paleis van Justitie en Huis van Bewaring in Den Bosch voorlopig van de baan is omdat er geen geschikte koper is gevonden. Mocht dit op enige waarheid berusten dan verbaast dit ons zeer, aangezien u ons op 18 december 2012 schriftelijk bevestigd heeft dan ons bod door de directeur van de Regionale directie Zuid van de RVOB is getoetst aan de waarde die de ondergrens aangeeft en dat wij op basis hiervan zijn uitgenodigd om deel te nemen aan de verkoop bij inschrijving.
Wij verzekeren u dat de ontwikkelcombinatie Hurks vastgoedontwikkeling en Haystack Corp zeer geïnteresseerd is in de verwerving en herontwikkeling van het complex. (…)
In het geval u besluit om de procedure tot verkoop door te zetten, verzoeken wij u om die redenen ons evenwel twee à drie weken tijd te gunnen om het besluitvormingsproces van betrokken partijen te reactiveren en formeel te concretiseren. (…)”
1.8.
Na laatstgenoemde brief hebben er enkele telefoongesprekken plaatsgevonden tussen Hurks-Haystack en de Staat, waarna de Staat Hurks-Haystack heeft uitgenodigd voor een bespreking, die heeft plaatsgevonden op 25 april 2013.
1.9.
Bij brief van diezelfde datum heeft de Staat, onder verwijzing naar het gesprek van die datum, Hurks-Haystack in de gelegenheid gesteld om een finale bieding uit te brengen in de procedure, welke bieding uiterlijk op 16 mei 2013 dient te zijn ingeleverd.
1.10.
Bij brief van 15 mei 2013 hebben Hurks-Haystack aan de Staat bericht, voor zover thans relevant:
“(…) Dit (voorzieningenrechter: definitieve) bod zou mede gebaseerd moeten zijn op het gegeven dat afname en betaling dient plaats te vinden binnen de gestelde termijn, terwijl er geen zekerheid kan worden geboden dat de voor herontwikkeling benodigde bestemmingswijziging op dat moment is gerealiseerd. Ook een formele toezegging van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente inhoudende dat medewerking zal worden verleend aan de bestemmingsplanprocedure ontbreekt. Dit, in tegenstelling tot de eerder in de procedure gestelde voorwaarden.
Achtergrond van deze wijziging is het feit dat RVOB en gemeente ’s-Hertogenbosch nog geen overstemming hebben bereikt dienaangaande.
(…)
Onderwijl hebben wij – mede gezien de door u verlangde voortgang – niet willen afwachten en hebben wij derhalve het initiatief genomen het door ons vervaardigde plan voor te leggen aan de Dienst Stadsontwikkeling van de gemeente ’s-Hertogenbosch. Aldus is op ambtelijk niveau overleg gevoerd. Daarbij is positief gereageerd op onze visie op de herontwikkeling van het complex.
Wij zien dan ook goede mogelijkheden om in het licht van de gehanteerde verkoopprocedure het commitment van de gemeente 's-Hertogenbosch ten aanzien van het plan te regelen, waarbij het beoogde doel voor beide partijen op een beheersbare wijze zal worden gerealiseerd. Graag zouden wij op korte termijn met u het overleg willen voortzetten om een en ander nader te bespreken. (…)”
1.11.
Bij brief van 16 mei 2013 heeft de Staat aan Hurks-Haystack bericht de termijn voor indiening van de finale bieding te verlengen tot 24 mei 2013.
1.12.
Op 24 mei 2013 hebben Hurks-Haystack een finaal bod uitgebracht van € 1.000.000,-. Bij brief van diezelfde datum hebben Hurks-Haystack aan de Staat een nadere toelichting hierop verstrekt, te weten:
“(…) Indien en voor zover ROVB thans overweegt dat dit bod niet voldoet aan par. 7.3.5.3, berichten wij u als volgt:
Wij hebben reeds aan RVOB kenbaar gemaakt dat de verschillende documenten niet concludent zijn en tegenstrijdigheden bevatten met name ten aanzien van de benodigde bestemmingswijziging, teneinde de realisatie van de projectvisie mogelijk te maken. Van de zijde van RVOB is bovendien bevestigd dat zij, anders dan is beoogd, geen overeenstemming heeft met de gemeente dat de projectvisie past binnen het planologisch beleid.
Uit het biedboek volgt dat de ontwerp-akte in rangorde voorgaat op het biedboek. Daarin verklaart verkoper niet te weten dat het beoogde gebruik c.q. de herontwikkeling niet is toegestaan. De betaling van de koopsom en levering worden echter terstond na de gunning voorzien.
Wij hebben ons derhalve genoodzaakt gezien om de ontstane risico’s, zoals besproken in ons overleg d.d. 25 april 2013, mee te wegen in ons bod. Wij benadrukken daarbij dat ons bod ons inziens meer dan marktconform is. Zulks, in aansluiting op de voorwaarden van de verkoopprocedure en de ontwerp-akte. Ondanks het bepaalde in par. 7.3.5.3 staat het het RVOB vrij dit bod te aanvaarden.
In lijn met ons globaal bod, dat conform het biedboek is gebaseerd op de realisatie van onze projectvisie, kunnen wij u echter nogmaals bevestigen dat een optimalisering van dit bod mogelijk is. Indien u deze optimalisering wenst te realiseren, verzoeken wij u derhalve met ons in onderhandeling te treden, naar analogie van het aanbestedingsrecht (…).”
1.13.
Op 27 mei 2013 heeft de Staat aan Hurks-Haystack bericht dat niet wordt overgegaan tot gunning in het kader van de procedure nu de door Hurks-Haystack uitgebrachte bieding niet voldoet aan de daaraan in de op deze procedure van toepassing zijnde voorwaarden (artikel 7.3.5.3.).
1.14.
Bij brief van 7 juni 2013 hebben Hurks-Haystack de Staat bericht dat zij zich niet kunnen vinden in het besluit van 27 mei 2013, waartoe zij onder meer stellen:
“(…) Door RVOB is aanvankelijk bevestigd dat de toetsing van de projectvisie door de gemeente ’s-Hertogenbosch zou geschieden en als zodanig ook was verankerd in de biedingsprocedure op grond van met de gemeente ’s-Hertogenbosch gemaakte afspraken. Aldus diende het globale bod conform het biedboek te worden gedaan uitgaande van realisatie van de projectvisie.
Gaandeweg werd evenwel duidelijk dat bedoelde toets niet (tijdig) kon worden uitgevoerd. Dit hebben wij aan de orde gesteld tijdens onze bespreking met RVOB op 25 april jl. Hierbij is erkend dat de eerdere medegedeelde uitgangspunten van de biedprocedure inderdaad niet konden worden gehandhaafd. Aldus is de status van de projectvisie in relatie tot de hiertoe te starten bestemmingsplanprocedure in het geheel niet zeker. Op deze grond heeft Hurks zich genoodzaakt gezien om het onderhavige lagere finale bod in te dienen.
Nu geen enkele zekerheid bestaat dat de projectvisie in de biedingsprocedure en in de afspraken met de gemeente ’s-Hertogenbosch is verankerd, kan van Hurks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet worden verlangd dat zij minimaal 80% van het globale bod finaal en onvoorwaardelijk biedt.
Hurks verzoekt het RVOB derhalve nadrukkelijk om haar besluit te herzien en maakt aanspraak op de nadere toelichting van de wederzijdse standpunten uit oogpunt van de over en weer te betrachten zorgvuldigheid.
(…)”
1.15.
De Staat heeft Hurks-Haystack op 12 juni 2013 bericht geen aanleiding te zien om haar standpunt te herzien.
1.16.
Hurks-Haystack hebben bij brief van 19 juni 2013 kort gezegd hun bezwaren herhaald, maar daarbij aangegeven deze bezwaren te zullen intrekken indien de Staat met hen in onderhandeling treedt.
1.17.
Op 11 juli 2013 heeft er een bespreking tussen partijen plaatsgevonden.
1.18.
Bij brief van 18 juli 2013 heeft de Staat als volgt op laatstgenoemde brief gereageerd:
“(…) Er is geen sprake van dat het RVOB de uitgangspunten/informatie van de biedingsprocedure zou hebben gewijzigd. In hoofdstuk 1 van het biedboek is uitdrukkelijk opgenomen dat de te selecteren marktpartij het Spinhuiswalcomplex voor haar eigen rekening en risico in zijn geheel zal dienen te ontwikkelen binnen de gestelde kaders. Voorts is in hoofdstuk 4 (onder 4.2.9) van het biedboek uitdrukkelijk vermeld dat in het nu geldende bestemmingsplan, waar het Spinhuiswalcomplex onder valt, de conserverende bestemming “maatschappelijke doeleinden met justitie” is opgenomen en dat ten behoeve van (iedere) andere functie dan de oorspronkelijke derhalve een bestemmingplanprocedure doorlopen zal moeten worden. Blijkens het biedboek start de bestemmingsplanprocedure op basis van de projectvisie bovendien eerst na gunning. De rol van de gemeente in het kader van het vergunningen- en bestemmingsplantraject is bovendien aan de orde geweest bij de vragenronde voorafgaand aan de aanmelding voor de selectieprocedure. De antwoorden op de gestelde vragen zijn door de notaris in de virtuele dataroom gelijktijdig aan alle kopers van het biedboek, waaronder Hurks, bekend gemaakt. In de beantwoording is aangegeven dat het normale vergunningentraject van toepassing is en dat voor een functiewijziging een wijziging van het bestemmingsplan noodzakelijk is. Voorts is vermeld dat de gemeente weliswaar de bereidheid heeft uitgesproken zich maximaal in te spannen om het winnende plan mogelijk te maken, maar wel met het voorbehoud van “binnen de democratische en wettelijke spelregels”.
Tegen de achtergrond van deze uitgangspunten/informatie kan in gemoede niet worden volgehouden dat Hurks er bij het uitbrengen van het globale bod vanuit mocht gaan, dat de voor de realisatie van haar projectvisie benodigde bestemmingswijziging zeker gesteld zou zijn. Integendeel, Hurks zal er als projectontwikkelaar bovendien bekend mee (behoren te) zijn dat civielrechtelijke betrokkenheid van een gemeente in het kader van een verkoop/herontwikkeling, de publiekrechtelijke bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de gemeente en haar organen onverlet laat. Dit betekent dat de gemeente de bestemmingsplanprocedure conform haar publiekrechtelijke verantwoordelijkheden en bevoegdheden dient te doorlopen, waarbij ook rekening dient te worden gehouden met mogelijke bezwaren vanuit onder meer de gemeenteraad, derden en beslissingen van de bestuursrechter. (…)
De informatie in het biedboek staat ook niet haaks op die in de ontwerp-akte. In de ontwerp-akte, die als standaard in de dataroom was opgenomen, is heel begrijpelijk onder het kopje “conformiteit” opgenomen dat ten aanzien van het gebruik van het verkochte bij verkoper niet bekend is dat dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke grond niet is toegestaan. Of het gebruik al dan niet is toegestaan, is immers afhankelijk van de projectvisie/het herontwikkelingsplan van de bieder aan wie de gunning zou plaatsvinden. (…) ”
De Staat concludeert vervolgens dat de bieding, gelet op het artikel over de 80%-ondergrens, ongeldig moet worden verklaard, alsmede dat zij niet kan ingaan op het verzoek van Hurks-Haystack om met hen in onderhandeling te treden.
1.19.
Bij brief van 13 september 2013 heeft de advocaat van Hurks-Haystack aan de Staat bericht dat het, om redenen als in die brief genoemd, de Staat niet vrijstaat te besluiten de verkoop van het Spinhuiswalcomplex niet aan Hurks-Haystack te gunnen en verzoekt en sommeert zij de Staat te bevestigen dat de procedure niet is geëindigd en dat de Staat bereid is in overleg te treden met Hurks-Haystack om te onderzoeken of tot overeenstemming kan worden gekomen over de verkoop van het Spinhuiswalcomplex.
1.20.
Bij brief van 30 september 2013 heeft de Staat kort gezegd aan Hurks-Haystack bericht dat hij bij zijn standpunt blijft, waarbij wordt verzocht om, indien Hurks-Haystack bezwaren blijft houden, zij binnen twintig dagen een kort geding aanhangig moeten maken.
2.Het geschil
2.1.
Hurks-Haystack vorderen, na vermeerdering van eis ter zitting van 2 december 2013, zakelijk weergegeven:
primair:de Staat te gebieden om binnen veertien dagen na dit vonnis de procedure te heropenen, de inschrijving van Hurks-Haystack opnieuw te beoordelen en, indien Hurks-Haystack de hoogste bieder is, over te gaan tot gunning aan Hurks-Haystack, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair:de Staat te gebieden om binnen veertien dagen na dit vonnis de procedure te heropenen, de onderhandelingen met Hurks-Haystack te (her)openen en een constructieve houding aan te nemen om te bezien of in onderhandeling tot overeenstemming kan worden gekomen over de aankoop van het Spinhuiswalcomplex, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
meer subsidiair: de Staat te gebieden om Hurks-Haystack in de gelegenheid te stellen een hernieuwd bod uit te brengen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
uiterst subsidiair: de Staat te gebieden om, indien hij wil overgaan tot verkoop van het Spinhuiswalcomplex, tot een nieuwe openbare verkoopprocedure dan wel een openbare heraanbesteding over te gaan, op basis van de in het biedboek geschetste kaders, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
met veroordeling van de Staat in de kosten van dit geding.
2.2.
Daartoe voeren Hurks-Haystack onder meer het volgende aan. Begin 2013 hebben Hurks-Haystack uit de media vernomen dat er voor het Spinhuiswalcomplex geen koper zou zijn gevonden, terwijl de Staat juist eind 2012 aan Hurks-Haystack had aangegeven dat zij waren geselecteerd. Tijdens de bespreking van 25 april 2013 heeft de Staat vervolgens voor het eerst aan Hurks-Haystack meegedeeld dat, in afwijking van het biedboek, er geen zekerheid kan worden verschaft over de vraag of door de gemeente op basis van de door Hurks-Haystack opgestelde en ingediende projectvisie daadwerkelijk de noodzakelijke procedure tot bestemmingsplanwijziging zal worden gevoerd. De Staat heeft als reden hiervoor genoemd dat er tussen de Staat en de gemeente nog geen overeenstemming is bereikt en zelfs meegedeeld dat de gemeente zich niet aan afspraken houdt. De voorwaarden van de procedure zijn hierdoor aanzienlijk gewijzigd. Het uitgangspunt van het biedboek was immers dat de inschrijvers mochten rekenen op de noodzakelijke bestuurlijke medewerking van de gemeente. Ook doordat de gemeente vanaf het eerste moment bij de procedure is betrokken en lid was van de selectiecommissie is stellig de indruk gewekt dat de gemeente zich zou committeren aan de winnende projectvisie. Op dat beperkte ruimtelijke ordeningsrisico was ook het globale bod van Hurks-Haystack gebaseerd. Nadat die grondslag voor de globale bieding was komen te vervallen, gingen Hurks-Haystack er vanuit dat zij zouden mogen afwijken van de eis van de 80%-ondergrens. Daar mochten zij ook op vertrouwen vanwege voormelde mededelingen van de Staat en het daarop volgende aandringen van de Staat op het uitbrengen door Hurks-Haystack van een definitief bod, terwijl door Hurks-Haystack uitdrukkelijk te kennen was gegeven dat zij vanwege de wijziging niet meer aan de 80%-eis konden voldoen. Onder die omstandigheden staat het de Staat niet vrij om de bieding met een beroep op deze eis te passeren en de procedure te beëindigen. Het wijzigen van een fundamenteel uitgangspunt tijdens de procedure en het vervolgens afzien van gunning omdat die wijziging wordt verdisconteerd in het bod is in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur van zorgvuldigheid, transparantie en “fairplay”. Hiermee handelt de Staat onrechtmatig en onzorgvuldig jegens Hurks-Haystack.
2.3.
De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.De beoordeling van het geschil
3.1.
Bij de beoordeling van het geschil tussen partijen is op de eerste plaats van belang om vast te stellen wat de deelnemende marktpartijen ten tijde van het indienen van hun globale bod tot uitgangspunt konden nemen ten aanzien van de – naar alle waarschijnlijkheid noodzakelijke – bestemmingsplanwijziging en de procedure die daartoe zou moeten worden doorlopen.
3.2.
Het biedboek en de beantwoording door de Staat van de vragen van de marktpartijen bieden daarover naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende duidelijkheid. Voor iedere andere functie dan “maatschappelijke doeleinden met justitie” zou een bestemmingsplanwijziging noodzakelijk zijn; een procedure die door de geselecteerde partij zou moeten worden doorlopen. Het risico dat deze wijziging niet zou worden gerealiseerd lag bij de geselecteerde partij. De marktpartijen konden er echter van uitgaan dat de gemeente, die ook nauw bij de procedure was betrokken, zich maximaal zou inspannen om het winnende plan mogelijk te maken. Bij deze toezegging moet echter in ogenschouw worden genomen dat de gemeente bepaalde publiekrechtelijke verantwoordelijkheden en bevoegdheden heeft en dat door bijvoorbeeld de gemeenteraad, de provincie of de bestuursrechter bepaalde beslissingen kunnen worden genomen, die tot gevolg hebben dat de bestemmingswijziging niet kan worden gerealiseerd. Uit de tekst van de ontwerpakte van levering kan niet iets anders worden afgeleid.
3.3.
Vervolgens ligt ter beoordeling voor of Hurks-Haystack ten tijde van het uitbrengen van haar definitieve bod nog konden uitgaan van de juistheid van dit uitgangspunt van de procedure. Hurks-Haystack hebben zich op het standpunt gesteld dat dit niet meer het geval was. Dit is door de Staat gemotiveerd betwist. Ter zitting is gebleken dat dit verschillende standpunt wordt veroorzaakt doordat partijen een andere lezing hebben van het gesprek dat zij op 25 april 2013 hebben gevoerd. Partijen zijn het er wel over eens dat de Staat tijdens dit gesprek heeft meegedeeld dat de gemeente heeft benadrukt dat geen 100% zekerheid kon worden geboden betreffende de bestemmingsplanwijziging. De Staat stelt hierbij echter te hebben verwezen naar de publiekrechtelijke verantwoordelijkheden en bevoegdheden van de gemeente en dat betreft volgens hem geen nieuwe info. In het licht van het uitgangspunt zoals onder 3.2. vermeld kan deze mededeling het standpunt van Hurks-Haystack niet staven. Verder is gebleken dat de Staat in dit gesprek heeft gerefereerd aan de onenigheid die hij met de gemeente heeft gehad. De Staat heeft hieromtrent toegelicht dat de gemeente bezwaar had tegen de afwijzing van een aantal ingediende plannen, die volgens de gemeente kwalitatief goed waren, maar dat de gemeente op 4 april 2013 is teruggekomen van haar standpunt, omdat duidelijk was dat deze plannen op een bepaald punt niet aan de vereisten van het biedboek voldeden. De samenwerking is toen gecontinueerd, zo is in het gesprek van 25 april 2013 ook aan Hurks-Haystack meegedeeld, aldus de Staat. In het licht van deze stellingen van de Staat kan er voorshands niet van worden uitgegaan dat ten tijde van het indienen van het definitieve bod niet meer van het onder 3.2. vermelde uitgangspunt kon worden uitgegaan. Het lag op de wet van Hurks-Haystack om dit voldoende aannemelijk te maken en daar zijn zij niet in geslaagd. De stelling van Hurks-Haystack dat van een wijziging van het onder 3.2. vermelde uitgangspunt sprake is, omdat het bestemmingsplantraject tijdens de procedure niet is aangevangen, kan ook niet worden gevolgd. In artikel 4.2.9. van het biedboek staat hierover vermeld, kort gezegd, dat in een anterieure overeenkomst met de gemeente afspraken worden gemaakt over bijvoorbeeld de taakverdeling bij de voorbereiding van de bestemmingsplanprocedure en in de inleiding van het biedboek staat vermeld dat de bestemmingsplanprocedure start nadat de koopovereenkomst met de hoogste bieder is gesloten. Hurks-Haystack hebben gelet hierop niet nader toegelicht op grond waarvan zij ervan van konden uitgaan dat de procedure al zou zijn aangevangen.
3.4.
Nu dit standpunt van Hurks-Haystack niet kan worden gevolgd, is voor toewijzing van (een van) de vorderingen van Hurks-Haystack geen plaats. Zij hebben dit standpunt immers aan al hun vorderingen ten grondslag gelegd. Een andere reden waarom de Staat de inschrijving niet ongeldig mocht verklaren, ondanks dat deze niet aan de 80%-eis voldeed, waarom de procedure niet regelmatig zou zijn verlopen of waarom de Staat de procedure niet mocht beëindigen, is gesteld noch gebleken. De overige geschilpunten tussen partijen – de Staat heeft onder meer ook gemotiveerd betwist dat, als er al een wezenlijke wijziging in de uitgangspunten zou hebben plaatsgevonden, dit tot het door Hurks-Haystack gewenste gevolg zou moeten leiden – kunnen derhalve onbesproken blijven.
3.5.
Hurks-Haystack zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Hurks-Haystack in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 589,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2013.
ts