Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
Zittingsplaats Den Haag
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 11 december 2013
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/418960 / HA ZA 12-590 van
de vennootschap onder firma
[A] EN ZONEN V.O.F.,
gevestigd te 's-Gravenzande, gemeente Westland,
eiseres,
advocaat mr. P.J.L.J. Duijsens te ’s-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] KOELING B.V.,
gevestigd te Honselersdijk, gemeente Westland,
gedaagde,
advocaat mr. C.B. van Die te Leusden,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/09/431142 / HA ZA 12-1333 van
de besloten vennootschap
[B] KOELING B.V.,
gevestigd te Honselersdijk, gemeente Westland,
eiseres,
advocaat mr. C.B. van Die te Leusden,
tegen
de besloten vennootschap
[C] AIRCONDITIONING NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
gedaagde,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A], [B] en [C] genoemd worden.
1.De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 2 mei 2012, met drie producties;
- de incidentele conclusie tot niet ontvankelijkheid tevens incidentele conclusie houdende verzoek oproep in vrijwaring tevens conclusie van antwoord, met zeven producties;
- de conclusie van antwoord in het incident tot niet-ontvankelijkheid alsmede het incident houdende verzoek oproep in vrijwaring, met twee producties;
- het vonnis in incident van 22 augustus 2012;
- het proces-verbaal van comparitie van 25 april 2013 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2.De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 2 november 2012, met twee producties;
- de conclusie van antwoord, met tien producties;
- het tussenvonnis van 6 februari 2013, waarbij een comparitie van parijen is bevolen;
- het proces-verbaal van comparitie van 25 april 2013 en de daarin genoemde stukken.
2.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
3.De feiten
in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
3.1.
[A] is een onderneming die zich bezig houdt met de kweek van snijbloemen op verschillende locaties in ‘s-Gravenzande. [C] heeft een aantal warmtepompinstallaties aan [A] verkocht.
3.2.
De installaties waren besteld door en gefactureerd aan [D] Kasverwarming B.V. (hierna: [D]). De tussenkomst van [D] was vereist omdat [C] niet rechtstreeks aan eindgebruikers levert.
3.3.
Op 23 mei 2009 heeft [C] een warmtepompinstallatie type [C] Chiller EWWDC11BJYNN, serienr. 0V08-01162/10/1 (hierna: de machine) geleverd op het adres Monsterseweg 28a. Deze is door [A] dan wel door [D] gemonteerd en vervolgens door [C] in bedrijf gesteld. Dit houdt in dat een aantal aspecten van de machine globaal door [C] werd geïnspecteerd, waaronder het functioneren van de flow switch. Een flow switch is een beveiligingsmechanisme op de machine die detecteert of er water door de machine loopt. Het systeem schakelt automatisch de compressor van de machine uit bij gebrek aan watercirculatie (flow) om bevriezing van de buizen in de machine te voorkomen.
3.4.
[C] heeft een gebruiksaanwijzing overgelegd, genaamd: “Installation, Operation and Maintenance manual 803C – 06/10 C, Water cooled screw chillers”. Hierin staat – voor zover relevant – het volgende opgenomen:
“
Flow Switch
Flow Switch
A water flow switch must be mounted in the evaporator inlet water line to signal the presence of adequate water flow to the vessel before the unit can start. It also serves to shut down the unit in the event that water flow is interrupted to guard evaporator freeze-up, but the flow switch operation cannot be used as unit control.
(…)
Refrigerant charge
(…)
Warning
Ensure the correct water flow inside the evaporator and condenser while adding or removing the refrigerant to prevent from tubes freezing. Feezing damages invalidates the warranty conditions.”
3.5.
Op 21 juli 2009, op 26 augustus 2009, op 13 oktober 2009, op 17 oktober 2009 en op 28 oktober 2009 heeft [C] in het kader van het in bedrijf stellen de machine geïnspecteerd en daarvan steeds een servicerapport opgemaakt.
3.6.
In het servicerapport van 21 juli 2009 is – voor zover relevant – het volgende opgenomen:
“Uitgevoerd:
(…)
Flow swich welke gemonteerd is werkt niet. Deze had men nog liggen. Eindgebruiker erop gewezen dat deze flowswich noodzakelijk is, en dat de machine hierdoor stuk kan vriezen. Men wil toch draaien. Medegedeeld dat dit op eigen risico is.”
3.7.
In het servicerapport van [C] van 17 oktober 2009 staat – voor zover relevant – het volgende vermeld:
“
Ter informatie:
Ter informatie:
Geen installateur aanwezig
Nog steeds is de flow swich niet gemonteerd of aangesloten. Hierdoor geen garantie op de machine. Eindgebruiker weet hiervan.”
3.8.
Op 28 oktober 2009 is de machine en de daarop gemonteerde onderdelen – flow switch en waterzijdige stabiele regeling – door [C] getest en in bedrijf gesteld omdat eerst op dat moment aan alle randvoorwaarden was voldaan. De machine had op dat moment een periode zonder flowswitch gedraaid en er waren tien historische alarmmeldingen geregistreerd op het display van de machine.
3.9.
Op 5 december 2009 heeft [A] aan [B] verzocht om een storing aan een warmtepompinstallatie op de locatie aan de Monsterseweg 123 te ’s-Gravenzande te repareren. De storing betrof een te laag koudemiddelniveau dan wel te laag olieniveau. De heer [E], monteur bij [B], heeft bij deze reparatie al het koudemiddel uit de machine gepompt en dit overgeheveld naar de verdamper van de machine.
3.10.
[B] hanteert bij de uitvoering van haar werkzaamheden “Algemene aanbiedings-, verkoop-, leverings-, betalings-, installatie-, reparatie- en onderhoudsvoorwaarden van de Nederlandse vereniging van ondernemingen op het gebied van de koudetechniek en luchtbehandeling N.V.K.L, d.d. 27 april 2009” (hierna: de algemene voorwaarden). Deze luiden – voor zover van belang – als volgt:
“Artikel 8 Aansprakelijkheid Pro
8.1
De aansprakelijkheid van de leverancier is beperkt tot nakoming van de in de afdelingen van deze voorwaarden omschreven garantieverplichtingen.
8.2
Behoudens opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van leverancier, alsmede behoudens het bepaalde in lid 1, is alle aansprakelijkheid van leverancier, zoals voor bedrijfsschade, andere indirecte schade en schade als gevolg van aansprakelijkheid jegens derden, uitgesloten.”
3.11.
Op 8 december 2009 heeft [A] [B] wederom verzocht om een storing aan de warmtepompinstallatie op de locatie aan de Monsterseweg 123 te ’s-Gravenzande te repareren. De storing betrof opnieuw een te laag koudemiddelniveau dan wel een te laag olieniveau als gevolg van een lekkage in de persleiding. Monteur [E] heeft de machine leeggehaald, de lekkage aan de persleiding hersteld en daarna de machine afgevuld met koudemiddel. De watercirculatiepomp van de machine heeft tijdens deze werkzaamheden niet gedraaid. [B] heeft volgens afspraak met [C] de kosten van deze werkzaamheden in rekening gebracht bij [C] onder referentienummer 8000238264.
3.12.
Op 15 december 2009 heeft [C] bij [A] een toelichting gegeven over de werking van de machine. Hierbij waren enkele monteurs van [B] aanwezig.
3.13.
Op (vrijdag) 29 januari 2010 heeft [A] [B] verzocht om een vergelijkbare storing aan een andere machine van hetzelfde type te verhelpen, ditmaal op het werkadres Monsterseweg 28a te ’s-Gravenzande. [E] is die dag langs gekomen maar heeft de oorzaak niet kunnen achterhalen.
3.14.
Op (maandag) 1 februari 2010 heeft [E] de machine nader geïnspecteerd en geconstateerd dat sprake was van een lekkage aan de perszijde van het systeem bij de aansluiting van de overstort ventielen. Op 2 februari 2010 heeft [E] de gehele machine leeggepompt. Daarbij is hij op dezelfde wijze te werk gegaan als tijdens de werkzaamheden in december 2009. Op 3 februari 2010 heeft [E] de lekkage aan het ventiel gerepareerd en vervolgens de machine weer afgevuld met koudemiddel. Tijdens de werkzaamheden draaide de watercirculatiepomp niet.
3.15.
[B] heeft de kosten van het koudemiddel dat tijdens de reparatie op 2 en 3 februari 2010 is gebruikt bij [C] in rekening gebracht.
3.16.
Na de reparatie op 3 februari 2010 heeft [A] meerdere keren geprobeerd de machine op te starten. Later die dag heeft [A] telefonisch aan [B] gemeld dat de machine niet goed draaide. Een andere monteur van [B] (de heer [F]) is dezelfde dag komen kijken en heeft geconstateerd dat op dat moment de flow switch was doorverbonden.
3.17.
Op 4 februari 2010 heeft een monteur van [C] de machine geïnspecteerd en geconstateerd dat meerdere buizen van de machine gescheurd waren, waardoor er water in de compressor liep. Op dat moment was de flow switch van de machine weer in werking. De machine kon niet meer worden gerepareerd.
3.18.
Op 17 februari 2010 verstuurt de heer [G] namens [C] aan [A], [D] en [B] een e-mail, die – voor zover relevant – luidt als volgt:
“Op 28 oktober vindt de definitieve inbedrijfsstelling plaats (aan de randvoorwaarden is nu wel voldaan) tijdens dit bezoek worden o.a. 6 historische alarm meldingen geregistreerd welke allen betrekking hebben op het deels wegvallen van de flow maar nu gedetecteerd door trager werkende meet sensoren (vorst en oliestroom detectie).
(…)
Indien er geen flow switch is tijdens de opstart of een inbedrijf zijnde machine kan het vermogen van de machine dusdanig groot zijn dat het water kan bevriezen, een goed werkende flow switch zal dit fenomeen echter voorkomen. Onduidelijk is of de flowswitch voor de start is gecontroleerd op zijn goede werking.
(…)
Wij als [C] zullen elke claim op onze garantie voorziening afwijzen met de volgende redenen:
De machine is inbedrijf gegaan zonder de verplichte flowswitch en waterzijdige stabiele regeling terwijl er meerdere keren melding van is gemaakt.
Er storingen zijn opgetreden (in het verleden) welke er op wijzen dat de flow meerdere malen onvoldoende is geweest.
Het koeltechnisch afpompen en het vullen van de installatie is gebeurd met uit bedrijf zijnde circulatiepompen.
De machine is opgestart na reparatie zonder bijzijn van een koeltechnische monteur.
De machine tijdens dit opstarten minimaal 5 lage druk storingen heeft gehad zonder dat de exacte reden is beoordeeld door een koeltechnisch onderlegde persoon.”
3.19.
Op 5 maart 2010 stuurt de heer [G] namens [C] aan [A], [D] en [B] opnieuw een e-mail. De e-mail luidt – voor zover relevant – als volgt:
“Op 21-7-2009 heeft onze medewerker [H] de machine getest en geconstateerd dat de machine niet voorzien was van de flowswitch (…). Het is vreemd en verontrustend dat bij een volgend bezoek uitgevoerd op dd 26-8-2009 dat de machine toch in bedrijf is gegaan zonder dat wij als [C] hebben aangegeven dat de machine technisch in orde was bevonden. Gezien de meldingen in het display (hoge druk lage druk olie storingen etc) kan ik niet anders concluderen dat de machine onjuist is gebruikt. Of deze periode er toe heeft geleid dat er schade is ontstaan is niet voor 100% uit te sluiten.”
3.20.
Bij brief van 15 maart 2010 heeft [A] – voor zover relevant – het volgende aan [B] bericht:
“Naar aanleiding van het probleem met de [C] warmtepomp op onze locatie Monsterseweg achter 38, waarvan we u telefonisch op de hoogte hebben gesteld, rest ons niets anders dan u aansprakelijk te stellen voor alle directe en indirecte kosten, de nog te maken kosten, de schade aan de teelt en de daardoor ontstane inkomstenderving van ons bedrijf.”
3.21.
Naar aanleiding van de door [B] uitgevoerde reparatie op 2 en 3 februari 2010 heeft de heer R.F.G. Frankort, werkzaam bij Achmea Schadeservice Brand & Varia, een onderzoek verricht ter zake waarvan hij een rapport heeft opgesteld. In dit rapport, gedateerd 1 december 2010, is – voor zover relevant – het volgende opgenomen:
“Naam verzekerde [B] Koeling B.V.
(…)
Inleiding
Op 19 maart 2010 ontving ik van Interpolis de opdracht voor het doen van het onderzoek naar de toedracht en de hoogte van de schade die verzekerde op zijn aansprakelijkheidpolis claimt.(…)
(…)
Verklaring [C]
(…)
Verzekerde moest een lekkage aan de machine verhelpen. Een koppeling bleek niet goed dicht te zijn. De koppeling moest gedemonteerd worden. Hier is nieuw dichtingmateriaal toegepast waarna de koppeling weer is aangebracht. Doordat deze koppeling zich in het koudemiddelcircuit bevond moest het koudemiddel worden afgetapt. Het aftappen is door verzekerde [lees: [B]], gezien de tijd dat het aftappen heeft geduurd, correct uitgevoerd. [C] heeft het vermoeden dat bij het terugpompen van het koudemiddel in de verdamper na het verhelpen van de lekkage fout is gegaan. [C] is ervan overtuigd dat door verzekerde de afsluiter in de leiding tussen de condensor en de verdamper te snel is geopend. Hierdoor komt in een korte tijd het vloeibare koudemiddel in de verdamper terwijl voor die tijd de verdamper vacuüm is gemaakt. Door het vacuüm maken is de druk in de verdamper laag waardoor het koudemiddel direct tot verdamping overgaat. Het water in de buizen door de verdamper stond stil waardoor alle warmte aan dit water werd onttrokken. Het water kon daardoor bevriezen met scheuren in de buizen tot gevolg.
Juist bij deze machine waar het water zich in de buizen bevindt en het koudemiddel daaromheen is de kans op bevriezing groter dan bij de gebruikelijke machines met het koudemiddel in de buizen. Dit komt doordat de hoeveelheid koudemiddel ten opzichte van de hoeveelheid water erg groot is. In de verdamper zit in bepaalde situaties circa 300 kilogram koudemiddel tegen circa 30 kilo water in de buizen. Verzekerde heeft hier hoogstwaarschijnlijk geen rekening mee gehouden.
[C] verklaart expliciet dat het ontbreken van een flowswitch niets te maken heeft met deze oorzaak.
Eigen bevindingen:
De technische verklaring van [C] klopt volledig. Wanneer meerdere buizen waarin water aanwezig is binnen een kort tijdsbestek scheuren, kan dat alleen het gevolg zijn van een abrupte temperatuurverlaging met bevriezing van het water tot gevolg. Doordat hoogstwaarschijnlijk de circulatiepomp niet heeft gedraaid stond het water stil in de buizen. Indien de pomp wel zou hebben gedraaid was de omvang van de schade vele malen kleiner geweest of was zelfs geen schade ontstaan. De monteur van verzekerde had voor het weer vullen van de verdamper moeten controleren of de watercirculatiepomp draaide. Dat is essentieel van belang in deze situatie.
Oorzaak:
De monteur van verzekerde heeft hoogstwaarschijnlijk, na het verhelpen van de lekkage de verdamper te snel weer gevuld met koudemiddel. Omdat de druk in de verdamper laag was (vacuüm) is het koudemiddel direct van vloeibaar naar gasvormig veranderd. Deze toestandverandering heeft dermate veel energie/warmte in de buizen onttrokken dat bevriezing van het water is ontstaan met scheuren in de buizen als gevolg.”
3.22.
In opdracht van [A] heeft de heer L.J. Nederpel re (hierna: Nederpel), werkzaam bij Agro Expertiseburo (hierna: Agro), een onderzoek verricht naar de oorzaak van het uitvallen van de machine en de omvang van de schade, ter zake waarvan hij op 8 september, 29 oktober 2010, 23 november 2101 [2010] en 7 januari 2011 bezoeken heeft afgelegd. Data rapportages zijn 1 december 2010, 12 januari 2011 en 1 februari 2011.
In het rapport is – voor zover relevant – het volgende opgenomen:
“
Bedrijf
Bedrijf
(…)
De koelmachinewarmtepomp is op of omstreeks 21 september 2009 in bedrijf gesteld. Bij de in bedrijfstelling waren een aantal zaken niet in orde. Er was geen flow switch aanwezig en ook ontbrak het aan bepaalde regelingen. Het niet aanwezig zijn van een flow switch duurt tot 28 oktober 2009. Op deze datum vindt de definitieve in bedrijfstelling plaats.
Op 1 februari 2010 trad er een koelmiddellekkage op. Deze lekkage is verholpen door [B] koeling (…). Hierna heeft [B] koeling om hen moverende reden besloten om de machine af te pompen. Hierbij is de machine zodanig beschadigd dat deze als restloos verloren moest worden beschouwd (…).
Conclusie
(…)
Door [B] koeling is de machine afgepompt en hierbij zijn zeer ernstige fouten gemaakt. [B] koeling is mijns inziens aansprakelijk voor de geleden schade.
(…)
Rapport expertisedienst brand/varia
(…)
De experts van de verzekeraar van [B] geven aan dat er essentiële fouten zijn gemaakt tijdens het vullen van de verdamper. Dit bevestigd onze stelling – zie onder conclusie – dat er aan de zijde van [B] sprake is van grove schuld.”
In het rapport wordt de totale schade van [A] begroot op € 196.085,43.
4.Het geschil
in de hoofdzaak
4.1.
[A] vordert – samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(i) veroordeling van [B] tot betaling aan [A] van een bedrag van € 196.085,43, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2012;
(ii) veroordeling van [B] tot betaling aan [A] van een bedrag van € 4.000,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2012;
(iii) veroordeling van [B] om aan [A] te voldoen de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2012;
(iv) veroordeling van [B] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente;
(v) veroordeling van [B] in de nakosten.
4.2.
[A] legt – samengevat – aan haar vorderingen ten grondslag dat [B] toerekenbaar tekort is geschoten, dan wel onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld door tijdens de reparatie van de machine op 2 en 3 februari 2010 fouten te maken. De schade als gevolg daarvan wordt vooralsnog begroot op € 196.085,43.
4.3.
[B] voert verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.5.
[B] vordert – samengevat – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat [C] wordt veroordeeld om aan [B] te betalen al hetgeen waartoe [B] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [C] in de kosten en de nakosten van de vrijwaring, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.6.
[B] legt – verkort weergegeven – aan haar vordering ten grondslag dat [C] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. [C] heeft [B] voorafgaand aan de reparatie op 1 en 2 februari 2010 geadviseerd over de te verrichten reparatie. Daarbij heeft zij nagelaten [B] afdoende te informeren over het leeghalen en afpompen van de machine. Ook heeft zij geen mededelingen gedaan van de bij [C] bekende problemen met de machine.
4.7.
[C] voert verweer.
4.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in de hoofdzaak
Beroep op niet-ontvankelijkheid
5.1.
Allereerst is aan de orde het verweer van [B] dat [A] niet-ontvankelijk is in haar vordering. [B] heeft betoogd dat de naam “[A] en Zonen V.O.F.” als zodanig niet in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel staat vermeld. In het Handelsregister staat wel de naam “Fa. [A] en Zn.” opgenomen maar deze onderneming is geen partij in deze procedure omdat de dagvaarding namens de vennootschap onder firma [A] en Zonen V.O.F. is uitgebracht. Bovendien blijkt uit het Handelsregister dat deze onderneming per 23 juli 2006 is ontbonden en is voortgezet door de commanditaire vennootschap [A] & Zn. De rechtbank overweegt als volgt.
5.2.
Wat er ook zij van het feit dat de vennootschap onder firma [A] en Zonen V.O.F. in 2006 is ontbonden, uiteindelijk is niet de gepubliceerde rechtssituatie maar de werkelijke rechtssituatie maatgevend. Die situatie is als volgt.
[A] heeft onweersproken betoogd dat steeds de vennootschap onder firma [A] en Zonen V.O.F. afspraken met [B] heeft gemaakt. Dit blijkt onder meer ook uit de brief van 15 maart 2010 (zie onder 3.20) waarin staat “Fa. [A] en Zn.”, uit het expertiserapport Agro waarin wordt verwezen naar “Fa. [A] en Zn.”, alsmede uit de factuur van [B] van 16 mei 2012, welke is gericht aan “[A] en Zn.” [A] heeft voorts onweersproken betoogd dat zij nog steeds onder die naam handelt.
Het betoog van [B] dat “[A] en Zonen V.O.F.” een niet (meer) bestaande onderneming zou zijn, houdt daarom geen stand. Daarbij is niet van belang of de onderneming nu werd aangeduid met de handelsnaam “Fa. [A] en Zn.” dan wel met “firma [A] en Zonen V.O.F.” aangezien het voor [B] redelijkerwijs kenbaar was met wie zij zaken deed. De rechtbank verwerpt dan ook het beroep van [B] op niet-ontvankelijkheid van [A].
Toerekenbare tekortkoming?
5.3.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat [B] bij de reparatie op 2 en 3 februari 2010 aldus te werk is gegaan dat zij de machine eerst volledig heeft leeggepompt, vervolgens de lekkage aan het ventiel heeft gerepareerd en daarna de machine heeft gevuld met het koudemiddel. Voorts staat vast dat tijdens het afpompen en vullen de watercirculatiepomp van de machine stond uitgeschakeld. Partijen zijn het er ook over eens dat na de reparatie – na onderzoek door [C] op 4 februari 2010 – is vastgesteld dat sprake was van een lekkage in de verdampingspijpen van de machine en dat deze lekkage is veroorzaakt door het feit dat het water in de leidingen van de machine was bevroren waardoor meerdere buizen waren gescheurd.
Partijen verschillen echter van mening of de schade aan de machine is ontstaan als gevolg van de reparatie aan de machine door [B]. [A] stelt dat [B] bij het uitvoeren van de reparatie een fout heeft gemaakt door de machine na de reparatie te snel bij te vullen terwijl de watercirculatiepomp van de machine niet draaide. Ook heeft [B] nagelaten om bij het vullen van de machine te controleren of de watercirculatiepomp draaide. [A] beroept zich daartoe op de conclusies uit het rapport van Achmea en uit het rapport van Agro Expertiseburo (zie onder 3.21 en 3.22).
5.4.
[B] heeft betwist dat zij bij de uitvoering van de reparatie een fout heeft gemaakt, althans dat de lekkage van de machine het gevolg is van de door haar verrichte werkzaamheden aan de machine. Volgens [B] is zij bij de uitvoering van haar werkzaamheden op dezelfde wijze tewerk gegaan als tijdens de reparaties op 5 en 8 december 2009. Ook toen werd – op aanwijzing van [C] – de gehele machine leeggepompt, waarna vervolgens na de reparatie de machine (in normaal tempo en niet te snel) werd afgevuld, terwijl de watercirculatiepomp niet draaide. Na de werkzaamheden in december 2009 is geen schade aan de machine opgetreden. Voorts heeft [B] betoogd dat de schade ook op andere wijze kan zijn ontstaan, namelijk als gevolg van ondeugdelijk materiaal dan wel ten gevolge van ondeugdelijke installatie van de machine door [D]. Al voordat [B] voor het eerst werd ingeschakeld de machine te repareren waren problemen en storingen met de machine geweest met betrekking tot het koudemiddelniveau. Zo was de flowswitch na inbedrijfstelling van de machine lange tijd niet gemonteerd terwijl dit wel vereist was. [B] beroept zich in dit kader op de e-mails van [C] van 17 februari 2010 en van 5 maart 2010.
Daarnaast kan de schade volgens [B] zijn ontstaan als gevolg van ondeskundige omgang met de machine door [A]. [A] heeft de machine na de reparatie zelf opgestart en heeft daarbij nagelaten de werking van de flowswitch te controleren. [B] verwijst in dit verband naar de e-mail van [C] van 17 februari 2010 (zie 3.18) waarin onder meer staat: “Onduidelijk is of de flowswitch voor de start is gecontroleerd op zijn goede werking.” En op de e-mail van 5 maart 2010 (zie 3.19) waarin staat: “gezien de meldingen in het display (…) kan ik niet anders concluderen dan dat de machine onjuist is gebruikt. Of deze periode er toe heeft geleid dat er schade is ontstaan is niet voor 100% uit te sluiten.”.
Ten slotte heeft [B] betoogd dat Frankort en Nederpel niet over de vereiste deskundigheid op het gebied van koelsystemen beschikken en dat zij bij de opstelling van hun rapport geen eigen technisch onderzoek hebben verricht maar hun conclusies uitsluitend hebben gebaseerd op de opvattingen en bevindingen van [C]. Ten aanzien van het rapport van Frankort heeft [B] bovendien gesteld dat niet duidelijk is wat de status is van dit rapport nu bovenaan het rapport vreemde letter- en cijfercombinaties staan en het niet is ondertekend.
5.5.
De rechtbank is van oordeel dat [B] met het voorgaande de stelling van [A] dat [B] bij de uitvoering van haar werkzaamheden aan de machine een fout heeft gemaakt en dat als gevolg daarvan schade is ontstaan, gemotiveerd heeft betwist. De bewijslast van deze stelling rust op [A], nu zij aan deze stelling rechtsgevolgen verbindt. Dit bewijs kan niet worden ontleend aan de door [A] overgelegde rapporten, aangezien de deskundigheid en de inhoud daarvan gemotiveerd door [B] zijn betwist. De rechtbank zal [A] daarom toelaten tot bewijslevering, waarvoor naar het oordeel van de rechtbank een deskundigenbericht noodzakelijk is.
De rechtbank zal partijen de gelegenheid bieden zich – bij voorkeur na onderling overleg – bij akte uit te laten over de na(a)m(en) van de te benoemen deskundige(n), de vragen die aan de deskundige(n) dienen te worden gesteld, alsmede over de (maximale) hoogte van het op te leggen voorschot. Ingevolge artikel 195 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering zal het bedoelde voorschot aan [A] in rekening worden gebracht.
In het kader van de vragen aan de deskundige(n) zullen in ieder geval de volgende aspecten aan de orde dienen te komen:
a. de inbedrijfsstelling van de machine en de (montage van de) flowswitch;
b. de eerdere storingen aan een vergelijkbare machine;
c. de wijze waarop een lekkage aan de perszijde bij de aansluiting van de overstort ventielen van een machine van het type [C] Chiller EWWDC11BJYNN, serienummer OV08-01162/10/1 dient te worden gerepareerd: de stappen die moeten worden doorlopen en wat moet worden gecontroleerd;
d. de werking van de flowswitch tijdens een dergelijke reparatie;
e. de werking van de watercirculatiepomp tijdens een dergelijke reparatie;
f. de wijze waarop het koudemiddel moet worden bijgevuld;
g. de mogelijke oorzaak van de schade.
Na deskundigenbericht
5.6.
Om proceseconomische redenen overweegt de rechtbank als volgt. Indien [A] niet slaagt in haar bewijsopdracht zullen de vorderingen worden afgewezen, omdat in dat geval niet is komen vast te staan dat sprake is van enige tekortkoming of onrechtmatig handelen van [B].
Indien [A] daarentegen wél slaagt in haar bewijsopdracht komt de door [A] gevorderde schadevergoeding aan de orde.
5.7.
Als meest verstrekkend verweer voert [B] aan dat de verplichting tot vergoeding van schade in artikel 8 van Pro de algemene voorwaarden is uitgesloten. [A] beroept zich daarentegen op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden omdat deze niet aan haar ter hand zouden zijn gesteld. [B] heeft dit weersproken en allereerst betoogd dat [A] geen beroep kan doen op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub b BW Pro, omdat ten tijde van het beroep op de vernietigbaarheid méér dan 50 personen bij [A] werkzaam waren. De rechtbank overweegt als volgt.
Algemene voorwaarden [B]
5.8.
Vooropgesteld wordt dat [A] niet heeft betwist dat de algemene voorwaarden onderdeel uitmaken van de overeenkomst tussen haar en [B], zodat het ervoor moet worden gehouden dat de algemene voorwaarden tussen partijen gelding hebben. [A] doet echter een beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden omdat deze niet aan haar ter hand zijn gesteld. Dit beroep betreft een van de vernietigingsgronden van artikel 6:233 sub b BW Pro. Op deze bepaling kan echter (blijkens artikel 6:235 lid 1 sub b BW Pro) geen beroep worden gedaan door een rechtspersoon bij wie ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vijftig of meer personen werkzaam zijn.
[A] heeft de stelling van [B] dat het bedrijf een dergelijke omvang heeft gemotiveerd weersproken. Ter comparitie is namens haar verklaard dat er slechts vijf tot tien werknemers werkzaam zijn en dat hij niet met tijdelijke krachten werkt. De 160 werknemers die worden genoemd in het door [B] overgelegde krantenartikel betreffen volgens [A] mensen die werken in de bedrijven van zijn vader, [I]. Het betoog van [A] vindt steun in een overgelegd uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van de vennootschap onder firma Fa. [A] en Zn. Hierop staat achter de zinsnede “Werkzame personen” het getal “7” vermeld. Weliswaar is niet precies aan te geven of dit ook het aantal was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (zoals is bepaald in artikel 6:235 lid 1 sub b BW Pro) – derhalve op of omstreeks 29 januari 2010 –, maar dit is niet relevant gelet op de norm van 50 en het beperkte aantal door [A] genoemde werkzame personen.
De stelling van [B] dat de relatie met het bedrijf van de vader onduidelijk is, is, wat daar ook van zij, niet relevant reeds omdat voor het meetellen van moeder- of dochterbedrijven bij het tellen van het aantal medewerkers geen aanknopingspunten zijn te vinden in de Parlementaire Geschiedenis (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, (Inv. 3,5 en 6), p. 1632). Mitsdien passeert de rechtbank het betoog van [B] dat [A] geen beroep toekomt op de vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 6:233 sub b BW Pro.
5.9.
Vervolgens betoogt [A] dat de algemene voorwaarden vernietigd dienen te worden omdat deze niet aan haar ter hand zijn gesteld.
Op grond van artikel 6:233 sub b BW Pro is een beding – in dit geval artikel 8 – in de algemene voorwaarden vernietigbaar indien de gebruiker ([B]) aan de wederpartij ([A]) niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Artikel 6:234 BW Pro regelt – in beginsel limitatief – op welke wijze de gebruiker van de algemene voorwaarden aan de wederpartij de mogelijkheid kan bieden om van die algemene voorwaarden kennis te nemen: in beginsel dient de gebruiker de algemene voorwaarden uiterlijk op het moment dat de overeenkomst wordt gesloten aan de wederpartij ter hand te hebben gesteld. Op [B] rust de bewijslast omtrent de met een beroep op het bepaalde in artikel 6:234 lid 1 jo Pro. artikel 6:233 sub b BW Pro betwiste terhandstelling van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst (zie HR 11 juli 2008, LJN BD1394, NJ 2008, 416).
5.10.
Het betoog van [B] dat zij al sinds 2000 servicewerkzaamheden voor [A] verricht waarbij telkens op de facturen – ongeveer 80 in totaal – naar de algemene voorwaarden wordt verwezen en dat om die reden de algemene voorwaarden bekend zouden moeten zijn bij [A], is weliswaar van belang voor het oordeel dat de voorwaarden onderdeel zijn van de overeenkomst, maar het ontslaat [B] niet van haar verplichting in elk geval één keer, bij voorkeur bij het sluiten van de eerste overeenkomst de algemene voorwaarden aan [A] ter hand te stellen. Dit is slechts anders voor zover toezending redelijkerwijs niet van [B] kon worden gevergd.
Ter comparitie heeft de heer [B] namens [B] verklaard dat er geen vaste onderhoudsovereenkomst met [A] was gesloten maar dat partijen steeds de reparaties op afroep – telefonisch of via e-mail – overeenkwamen. De heer [B] heeft verklaard niet te weten of ooit algemene voorwaarden zijn gestuurd. Door [B] is echter niet gesteld dat aan [A] bij die contacten kenbaar is gemaakt dat de algemene voorwaarden ter inzage liggen en/of dat ze langs elektronische weg toegankelijk zijn en/of dat ze op haar verzoek onverwijld zouden worden toegezonden. Gelet hierop houdt de rechtbank het ervoor dat in het kader van onderhoud en reparaties door [B] geen redelijke mogelijkheid aan [A] is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.
5.11.
Voorts betoogt [B] dat op 10 november 2009 aan een van de vennoten van [A], de heer [A], een offerte in privé is gestuurd voor de levering en montage van een aantal airconditioning installaties en dat bij deze offerte de algemene voorwaarden waren bijgevoegd.
Nog afgezien van het feit dat [A] heeft betwist dat de algemene voorwaarden bij de bedoelde offerte waren gevoegd, kan dit er niet toe leiden dat moet worden geoordeeld dat daarmee ook aan [A] een redelijke mogelijkheid is geboden kennis te nemen van de algemene voorwaarden. De algemene voorwaarden zijn immers in een andere situatie – namelijk in verband met een opdracht van één van de vennoten in privé – ter hand gesteld aan en niet aan [A] die immers een aparte entiteit is.
5.12.
Ten slotte is, aldus nog steeds [B], het beroep van [A] op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Deze stelling is echter door [B] niet verder onderbouwd, zodat de rechtbank haar passeert.
5.13.
Het voorgaande leidt ertoe dat het beroep van [A] op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden – het bepaalde in artikel 8 – slaagt. [B] kan derhalve de in artikel 8 opgenomen Pro uitsluiting van aansprakelijkheid niet aan [A] tegenwerpen.
Omvang schade
5.14.
Thans is aan de orde de gevorderde schade, naar de rechtbank begrijpt als gevolg van het feit dat de machine een tijd heeft stil gestaan. [A] baseert het begrote schadebedrag van € 196.085,43 op de bevindingen in het rapport van Nederpel. De schade bestaat volgens [A] uit de kosten van vervanging van de machine, de kosten van installatie van de nieuwe machine en bouwkundige maatregelen ten behoeve van het plaatsen daarvan, kosten voor extra energieverbruik en de huur van een stoomketel en overige schadeposten, waaronder transportkosten en besparende kosten. In het rapport is volgens [A] echter nog geen rekening gehouden met de schade die aan het gewas (de amaryllis) is ontstaan. Er zijn volgens [A] minder bloemtakken en dunnere takken geoogst. Voor de gevolgschade vordert [A] een verwijzing naar de schadestaatprocedure. De rechtbank overweegt als volgt.
5.15.
Indien schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd, begroot de rechter in beginsel de schade in zijn vonnis voor zover hem dit mogelijk is. Weliswaar zijn door [A] dienaangaande nog geen gegevens verstrekt, maar de gevolgschade zou inmiddels wel te begroten moeten zijn.
Gelet voorts op de betwisting van het schadebedrag door [B], die betoogt dat de wijze van schadebegroting in het rapport van Nederpel niet is te volgen, ligt het voor de hand aan de te benoemen deskundige(n) ook vragen te stellen omtrent de schade die het gevolg is van het feit dat de machine buiten werking is geweest.
In de hierna te gelasten akte kunnen partijen zich daarom ook uitlaten over de vraag/vragen die dienaangaande aan de deskundige(n) dienen te worden gesteld.
In akte na deskundigenbericht kan [A] reageren op het betoog van [B] dat [A] de gestelde schade niet zelf heeft voldaan dan wel niet zelf behoeft te dragen.
5.16.
In afwachting van de uitkomst van de bewijslevering houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.
in de vrijwaringszaak
5.17.
In de vrijwaringszaak ligt ter beoordeling of [C] onrechtmatig jegens [B] heeft gehandeld. Naar de kern genomen verwijt [B] [C] dat zij haar voorafgaand aan de reparatie op 2 en 3 februari 2010 heeft geadviseerd over de te verrichten reparatie en daarbij heeft nagelaten specifieke informatie te verstrekken over het leeghalen en het afpompen van de machine. [C] heeft niet meegedeeld dat de watercirculatiepomp bij het leeghalen en vullen moet draaien. Voorts heeft [C] nagelaten [B] te informeren over/te waarschuwen voor het feit dat reeds eerder diverse storingen met de machine waren, waaronder het feit dat de flowswitch was doorverbonden dan wel niet werkte.
Het verweer van [C] komt er – samengevat – op neer dat de schade aan de machine het gevolg is van het handelen van [B] tijdens de reparatie op 2 en 3 februari 2010. In plaats van het bijvullen van de machine met een kleine hoeveelheid koudemiddel heeft [B] al het koudemiddel afgepompt en vervolgens na de reparatie van de lekkage weer te snel gevuld met koudemiddel, terwijl de watercirculatiepomp van de machine niet draaide. [B] had als deskundige op het gebied van koelsystemen kunnen en moeten weten dat dit niet de juiste handelwijze was en dat hierdoor bevriezing van de buizen kan optreden.
De rechtbank overweegt als volgt.
5.18.
Aan de stellingen van [B] en [C] ligt als uitgangspunt ten grondslag dat tijdens het leeghalen en vullen van de machine de watercirculatiepomp moet draaien teneinde bevriezing van de buizen te voorkomen. Voorts strekt het betoog van [C] ertoe dat de schade aan de machine is veroorzaakt door de handelwijze van [B] tijdens de reparatie en niet door een gebrek aan de machine zelf of door toedoen van [A]. Deze punten komen ook aan de orde in het in de hoofdzaak te gelasten deskundigenbericht. In afwachting van het deskundigenbericht en de verdere beslissingen in de hoofdzaak houdt de rechtbank daarom iedere beslissing in de vrijwaringszaak aan.
6.De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
8 januari 2014voor het nemen van een akte door [A] en [B] over hetgeen is vermeld onder r.o. 5.5 en 5.15.;
8 januari 2014voor het nemen van een akte door [A] en [B] over hetgeen is vermeld onder r.o. 5.5 en 5.15.;
6.2.
houdt iedere verdere beslissing aan;
in de vrijwaringszaak
6.3.
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.A.M. Ahsmann en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2013, in tegenwoordigheid van de griffier. [1]