ECLI:NL:RBDHA:2013:6777 - Rechtbank Den Haag - Voorlopige voorziening tegen openbaarmaking bevel kinderp...

Uitspraak

VOORZIENINGENRECHTER VAN DE RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 13/2727

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 4 juni 2013 op het verzoek om een voorlopige voorziening van

(naam verzoeker)te
(woonplaats)

(gemachtigde: mr. M.P. de Klerk),

tegen

de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder

(gemachtigde: mr. J.A.E. van der Jagt-Jobsen),

inzake het besluit van 27 maart 2013 waarbij verweerder heeft besloten het bevel ex artikel 87a van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) op haar website alsmede door middel van een persbericht openbaar te maken.

Tegen dit besluit heeft verzoeker een bezwaarschrift ingediend.

Tevens heeft hij bij brief van 8 april 2013 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het verzoek is op 21 mei 2013 ter zitting behandeld. Verzoeker is daarbij in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Voorts waren ter zitting namens verweerder aanwezig A. de Bruijn en R.P. de Roode.

Overwegingen

Ingevolge artikel 8:81 van Pro de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.

Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

Artikel 40 van Pro de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: BIG) luidt als volgt.

Degene die in een register als bedoeld in artikel 3 staat Pro ingeschreven of die een beroep uitoefent waarvan de opleiding krachtens artikel 34, eerste lid, is geregeld of aangewezen, en die zijn beroep uitoefent anders dan in het kader van een instelling als bedoeld in de Kwaliteitswet zorginstellingen, organiseert zijn beroepsuitoefening op zodanige wijze en voorziet zich zodanig van materieel, dat een en ander leidt of redelijkerwijze moet leiden tot verantwoorde zorg.

Het uitvoeren van het eerste lid omvat mede de systematische bewaking, beheersing en verbetering van de kwaliteit van de zorg.

Bij algemene maatregel van bestuur kunnen, indien het niveau van de uitoefening van de individuele gezondheidszorg dit vereist, regels worden gesteld met betrekking tot de uitvoering van het eerste en tweede lid.

Bij algemene maatregel van bestuur kunnen voorts, indien zulks noodzakelijk is gebleken ter bevordering van een goede uitoefening van individuele gezondheidszorg, voor degenen die in een register als bedoeld in artikel 3 staan Pro ingeschreven of die een beroep uitoefenen waarvan de opleiding krachtens artikel 34, eerste lid, is geregeld of aangewezen, regels worden gesteld inhoudende:

a. een verplichting in bij de maatregel aangegeven gevallen van een door hen gegeven behandeling aan een bij de maatregel aangewezen inspecteur van de volksgezondheid opgave te doen overeenkomstig regels, bij de maatregel gesteld;

b. een verplichting om bij de maatregel aangegeven gegevens te vermelden op het recept, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder pp, van de Geneesmiddelenwet;

c. een verbod om een overeenkomst die hun bijzondere voordelen verschaft, aan te gaan met bij de maatregel aangewezen categorieën van personen;

d. eisen met betrekking tot de rechten van personen aan wie gezondheidszorg wordt verleend.

Artikel 86 van Pro de Wet BIG luidt als volgt.

Met het toezicht op de naleving van de krachtens deze wet geregelde opleidingen, alsmede de bij of krachtens artikel 40, eerste, derde en vierde lid, gestelde voorschriften en de in deze wet opgenomen strafbepalingen zijn belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen ambtenaren.

Van een besluit als bedoeld in het eerste lid wordt mededeling gedaan door plaatsing in de Staatscourant.

Indien de in artikel 86 bedoelde Pro personen van oordeel zijn dat artikel 40, eerste tot en met derde lid, niet of in onvoldoende of op onjuiste wijze wordt nageleefd, kunnen zij de desbetreffende beroepsbeoefenaar een schriftelijk bevel geven. De beroepsbeoefenaar is verplicht binnen de daarbij gestelde termijn aan het bevel te voldoen.

Artikel 87a van de Wet BIG luidt als volgt.

Bij besluit van (
datum besluit) heeft verweerder bij de inschrijving van verzoeker een

bevoegdheidsbeperkend bevel krachtens artikel 87a van de Wet BIG gegeven, waarin (
inhoud bevel).

Dit besluit ligt in deze procedure niet ter beoordeling voor.

In het besluit is vermeld dat een aantekening van de inhoud van het bevel in het BIG-register zal worden gemaakt. Verder zal verweerder verzoeker separaat berichten wanneer de inhoud van dit bevel actief openbaar zal worden gemaakt. Openbaarmaking zal geschieden middels een persbericht.

Op (
datum) is het bevel aangetekend in het openbare BIG-register. De tekst bij de aantekening luidt:
‘(tekst bevel)’.

Op (
datum) is de tekst van het bevel – zoals hiervoor weergegeven - gepubliceerd in (
naam krant).

Verweerder is voornemens om de integrale tekst van het bevel van (
datum) te publiceren op haar website. De integrale tekst van het bevel maakt onder meer melding van het aantreffen van (‘grote hoeveelheden’) kinderpornografisch materiaal op de computer thuis van verzoeker. Voorts is verweerder voornemens een persbericht uit te geven waarin onder meer staat vermeld dat ‘de politie in september 2012 thuis op verzoekers computer kinderpornografisch materiaal had aangetroffen’ en dat verzoeker ‘bekend heeft dat hij kinderporno heeft gedownload op zijn computer thuis’.

Verzoeker is van mening dat het bevel prematuur is, nu de tuchtrechter en de strafrechter zich nog moeten uitspreken, en dat openbaarmaking overbodig is nu er reeds een aantekening van het bevel in het BIG-register is gemaakt en een persbericht in het (
naam krant) is verschenen. Verzoeker stelt zich met name op het standpunt dat zijn persoonlijke leven door de openbaarmaking zal worden ontwricht, nu de voorgenomen openbaarmaking melding maakt van het bezit van kinderporno en verzoeker in een relatief kleine dorpsgemeenschap woont, waar deze publicatie veel ophef zal veroorzaken, waardoor verzoeker mogelijk zelfs gedwongen zal worden te verhuizen. Ook de naaste familie van verzoeker zal hieronder lijden.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

De bevoegdheid van verweerder tot actieve openbaarmaking van het bevel is gebaseerd op artikel 8, eerste lid, van de Wob.

Verweerder heeft beleid geformuleerd ten aanzien van de actieve openbaarmaking van toezichtgegevens, waaronder bevelen als de onderhavige.Verweerder streeft met de actieve openbaarmaking drie doelen na, te weten het verhogen van het naleveningsniveau van zorgaanbieders, het informeren van patiënten, cliënten en zorgverzekeraars en het bijdragen aan een transparante overheid. Paragraaf 3.2 (Uitgangspunten) van het IGZ-handhavingskader, Richtlijn voor transparante handhaving, vermeldt onder meer dat actieve openbaarmaking van de bevindingen van de inspectie en van het opleggen van een maatregel het effect van de handhaving sterk kan vergroten. Actieve openbaarmaking is een middel uit de categorie handhavingscommunicatie, niet met het doel van naming, blaming en shaming, maar om transparantie en effect te bewerkstelligen, aldus de richtlijn.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat, nu de bevoegdheid tot actieve openbaarmaking is gebaseerd op de Wob, de in artikel 10 van Pro de Wob genoemde belangen in het geding kunnen zijn en dat met het oog daarop een zorgvuldige belangenafweging dient te worden gemaakt. De voorzieningenrechter constateert dat verweerder in het besluit van 27 maart 2013 in dit verband uitsluitend heeft getoetst aan artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob. Dit artikellid houdt in dat het verstrekken van informatie achterwege blijft voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel derden. Kern van de door verzoeker ingediende zienswijze en van het bezwaar is evenwel, dat met de publicatie van de integrale tekst van het bevel op onevenredige wijze inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verzoeker. De voorzieningenrechter vat dit op als een beroep op artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e, van de Wob. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) volgt, dat óók wanneer de informatie (uitsluitend) het beroepshalve functioneren van een bestuurder, ambtenaar of een professional betreft het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zich kan verzetten tegen openbaarmaking van informatie.

De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat het bevel ex artikel 87a BIG inmiddels al gedeeltelijk openbaar is gemaakt door de vorengenoemde aantekening in het openbare BIG-register, alsmede door plaatsing van het persbericht in het (
naam krant) van (
datum).

Het geschil beperkt zich daarom thans tot de vraag of de integrale openbaarmaking van het bevel, voor zover hierin genoemd worden het downloaden en/of het in bezit hebben van kinderporno op verzoekers computer thuis, ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e van de Wob achterwege dient te worden gelaten nu het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van verzoeker tot eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.

Niet in geschil is dat openbaarmaking van het bevel – voor zover dit het aantreffen van (‘grote hoeveelheden’) kinderpornografisch materiaal op de computer thuis van verzoeker betreft – raakt aan verzoekers persoonlijke levenssfeer.

De voorzieningenrechter stelt vast dat het onderhavige bevel louter is gebaseerd op het feit dat verzoeker in de privésfeer kinderporno op zijn computer had staan. Op verzoekers computer op het werk is geen kinderporno aangetroffen. Aan het bevel is niet ten grondslag gelegd dat verzoeker zich bij zijn beroepsuitoefening grensoverschrijdend zou hebben gedragen jegens minderjarigen. De voorzieningenrechter is evenwel voorshands van oordeel dat dit niet wegneemt dat gedrag dat een beroepsbeoefenaar als bedoeld in artikel 87a van de BIG in zijn privéleven vertoont onder bepaalde omstandigheden als vertrouwensondermijnend kan worden beoordeeld, namelijk als zijn hoedanigheid als beroepsbeoefenaar daarbij in het geding is. Hoewel het door verweerder verweten gedrag van verzoeker buiten het kader van de uitoefening van zijn functie als kinderverpleegkundige heeft plaatsgehad, geldt dat het gedrag naar zijn aard het vertrouwen in verzoeker, juist in zijn hoedanigheid van kinderverpleegkundige, dermate schaadt, dat dit in redelijkheid aan verantwoorde zorg in de weg staat. Hoewel juist is dat, zoals verzoeker heeft gesteld, de tuchtrechter en de strafrechter zich nog over deze zaak moeten uitspreken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bevel, gelet op het hiervoor overwogene, in redelijkheid aan verzoeker opgelegd kon worden in afwachting van de uitspraak van de tuchtrechter.

Zoals hierboven reeds is overwogen is volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 6 januari 2000, LJN: AA4803) bij openbaarmaking een nadere afweging van belangen geboden.

Bij de in het kader van de Wob te verrichten belangenafweging worden betrokken het algemene of publieke belang bij openbaarmaking en de belangen die bescherming vinden in de in artikel 10 van Pro de Wob neergelegde gronden.

De vraag of een ander dan het openbaarheidsbelang zich voordoet, dient door de rechter integraal te worden beoordeeld. Het bestuurlijk oordeel over de vraag of het openbaarheidsbelang meer of minder zwaar weegt dan de andere in de Wob genoemde belangen, wordt door de rechter onderworpen aan een redelijkheidstoetsing. Bij die toetsing dient het uitgangspunt van de Wob - openbaarheid is regel - zwaar te wegen.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de openbaarmaking van het bevel voornamelijk nodig is om patiënten te informeren. Het is volgens verweerder van groot belang dat (minderjarige) patiënten en hun ouders op de hoogte zijn van het bevoegdheidsbeperkende bevel dat verzoeker opgelegd heeft gekregen en de reden hiervan. Daarbij is het vertrouwen in de Nederlandse gezondheidszorg en zorgverleners een belangrijk goed dat te allen tijde gewaarborgd moet blijven. Voorts heeft verweerder onder verwijzing naar de uitspraken van 22 februari 2012, LJN: BV6576 en van 10 november 2010, LJN: BO3468 betoogd dat de beoordeling van de rechtmatigheid van het Wob-besluit nauw samenhangt met de beoordeling van de rechtmatigheid van het bevel, en dat een verzoek om een voorlopige voorziening alleen wordt toegewezen indien de betrokken toezichthouder ten onrechte heeft besloten dit bevel op te leggen.

De voorzieningenrechter overweegt dat het in de door verweerder genoemde uitspraken gaat om artikel 10, tweede lid, onder g van de Wob, waarbij het verstrekken van informatie achterwege blijft voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

In onderhavige zaak is daarentegen gevraagd om toepassing van artikel 10, tweede lid, onder e, van de Wob (de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer). Het gaat om de vraag of het met naam en toenaam publiceren van de volledige inhoud van het bevel – waarbij de verdenking van het bezit van kinderporno expliciet genoemd wordt - niet een te grote inbreuk vormt op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van verzoeker in verhouding tot de belangen die met openbaarmaking zijn beoogd.

In tegenstelling tot een geval waarin sprake is van onevenredige benadeling omdat de kans groot is dat het besluit uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken rechtspersoon ten onrechte als overtreder kenbaar is gemaakt, kan van schending van de persoonlijke levenssfeer immers sprake zijn ongeacht de vraag of het onderliggende besluit of bevel op goede gronden is genomen.

Derhalve dient te worden beoordeeld of het belang van het door verweerder beoogde verstrekken van informatie opweegt tegen het belang van de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van verzoeker. Daarbij zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel van belang.

Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de inbreuk op de belangen van een betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het dienen doel. Op grond van het subsidiariteitsbeginsel mag het doel in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige wijze kunnen worden verwerkelijkt.

In dat kader acht de voorzieningenrechter van belang dat het in het bevel genoemde bezit en downloaden van ‘kinderporno’ gezien het onderwerp mogelijkerwijs veel aandacht zal genereren in de media. Dit klemt temeer, nu verzoeker met zijn volledige naam wordt genoemd en woonachtig is in een klein dorp. De voorzieningenrechter acht het alleszins voorstelbaar dit in zijn directe leefomgeving tot veel negatieve aandacht zal leiden voor zijn persoon, alsmede zijn naaste familie, temeer nu verzoeker geen veelvoorkomende achternaam heeft.

Voorts is niet gebleken dat de belangen van patiënten met de aantekening in het BIG-register en de tekst van het eerdere persbericht van (
datum) niet voldoende zouden zijn gewaarborgd. Niet valt in te zien dat vermelding van de precieze inhoud van de tuchtklacht tegen verzoeker thans dusdanig noodzakelijk is om patiënten en zorgverleners voldoende zorgvuldig te informeren, dat verzoekers belangen daarvoor dienen te wijken.

Verweerder heeft in dat verband nog aangevoerd dat met de actieve openbaarmaking van het integrale bevel mede is beoogd te voorkomen dat verzoeker weer als kinderverpleegkundige gaat werken, hetzij in dienstverband, hetzij als zelfstandige. Daartoe is het volgens verweerder nodig om tot de onderhavige openbaarmaking over te gaan, nu deze een breder bereik heeft dat de aantekening in het BIG-register en de publicatie in het (
naam krant). De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit risico reeds voldoende is afgedekt door de aantekening in het BIG-register en het eerdere persbericht, nu deze door toekomstige werk- of opdrachtgevers geraadpleegd kunnen worden. Daar komt bij dat verzoeker te kennen heeft gegeven niet meer als kinderverpleegkundige te zullen gaan werken en zich vrijwillig onder behandeling bij [polikliniek] heeft gesteld, waarmee hij er blijk van geeft inzicht te hebben in zijn probleem.

Verweerder heeft zich er voorts op beroepen dat het vast beleid is om alle bevelen integraal openbaar op maken op de website, begeleid door een persbericht, ook in gevallen dat de tuchtrechter zich nog moet uitspreken. De voorzieningenrechter overweegt dat dit beleid er niet aan afdoet dat voornoemde belangenafweging dient te worden gemaakt, zeker nu verzoeker zich uitdrukkelijk heeft beroepen op de onevenredige aantasting van zijn persoonlijke levenssfeer. Daar komt bij dat de onderhavige zaak in zoverre afwijkt van de gevallen die reeds op verweerders website zijn gepubliceerd dat het in onderhavige zaak nu juist gaat om gedragingen die louter in de privésfeer hebben plaatsgevonden.

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat naar verwachting het bestreden besluit na heroverweging niet in stand zal kunnen blijven. In afwachting van de te nemen beslissing op bezwaar bestaat aanleiding het besluit te schorsen tot zes weken na de datum van de beslissing op bezwaar.

Verweerder wordt in de door verzoeker gemaakte proceskosten veroordeeld, waarbij met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht het gewicht van de zaak is bepaald op 1 (gemiddeld) en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van een verzoekschrift, het verschijnen ter zitting) in totaal 2 punten worden toegekend.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de rechtbank:

- treft de voorlopige voorziening dat het besluit van 27 maart 2013 wordt geschorst tot zes weken na de datum van de beslissing op bezwaar;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 160,-- aan verzoeker te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 944,-, te betalen aan verzoeker.

De uitspraak is gedaan door mr. B. Meijer, rechter, in aanwezigheid van mr. H.G. Egter van Wissekerke, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2013.

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan geen hoger beroep worden ingesteld.