ECLI:NL:RBDHA:2013:8336

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Vonnis van 13 maart 2013

in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/09/396906 / HA ZA 11-1860 van:

MR. [curator],in zijn hoedanigheid van
curatorin het
faillissementvan de besloten vennootschap
Culi-d’Or BV,

de curator kantoorhoudende te Velp,

eiser,

advocaat: mr. H.J.D. ter Waarbeek (Velp),

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat: mr. R. le Grand (Den Haag).

De rechtbank zal de procespartijen in deze zaak over bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement hierna ook wel kortweg aanduiden als de curator en[gedaagde].

De procedure

1.1 De rechtbank heeft bij het wijzen van dit vonnis rekening gehouden met de inhoud van de volgende processtukken, uit welke opsomming ook het procesverloop blijkt:

de dagvaarding van 10 juni 2011 tegen de eerste rolzitting van 22 juni 2011, met de producties 1 t/m 13 van de curator;
de conclusie van antwoord van 5 oktober 2011 met de producties 1 t/m 14 van [gedaagde];
het tussenvonnis van 19 oktober 2011 en het instructieformulier van 28 november 2011;
de op 6 januari 2012 ontvangen akte met vermeerdering van gronden van eis en met de producties 14 t/m 25 van de curator;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 26 januari 2012;
de nadere conclusie van antwoord van 11 april 2012 met de producties 15 t/m 19 van [gedaagde];
de conclusie van repliek van 23 mei 2012 met de producties 26 en 27 van de curator;
de conclusie van dupliek van 12 september 2012 met de producties 20 t/m 35 van [gedaagde];
de akte uitlaten door de curator over de producties 20 t/m 35 van [gedaagde] van 7 november 2012.

1.2 De vonnisdatum is nader bepaald op vandaag.

De feiten

2.1 Op 12 oktober 2010 heeft de rechtbank Rotterdam de besloten vennootschap Culi-d’Or BV failliet verklaard, met de benoeming van eiser tot curator. Gedaagde [gedaagde] was enig directeur en indirect 100% aandeelhouder van de failliet Culi-d’Or BV. Bij vonnis van 1 november 2010 heeft de rechtbank Rotterdam het verzet van [gedaagde] met zijn verzoek tot vernietiging van de faillietverklaring afgewezen. Culi-d’Or BV maakte deel uit van het zogenaamde [gedaagde] concern, een groep van ongeveer 35 vennootschappen met bedrijfsactiviteiten op meerdere plaatsen in binnenland en buitenland, die alle werden bestuurd door hun enig directeur en indirect aandeelhouder [gedaagde] vanuit het hoofdkantoor in Zoetermeer. Het [gedaagde] concern was actief op het gebied van de productie en handel in margarine, room, diepvriesbrood en diepvriesgebak voor supermarkten, en vliegtuigdesserts. De meeste vennootschappen van het [gedaagde] concern zijn inmiddels failliet. Eiser is curator in de meeste van die faillissementen.

2.2 Tot of tot en met 2007 ging het goed met het [gedaagde] concern. Daarna ontstonden meerdere problemen, waaronder een grote behoefte aan geldmiddelen om de circa 35 vennootschappen van het in 2007 en/of 2008 in zwaar weer geraakte [gedaagde] concern financieel overeind te houden. In dat kader heeft enig directeur [gedaagde] eind 2008 onder meer besloten om enkele waardevolle activa te verkopen aan derden, waaronder de activa van Culi-d’Or BV en haar zustervennootschap [gedaagde] Melissant BV. Aldus is het grootste deel van de toenmalige onderneming met ruim 70 personeelsleden van de verkopende grootbakkerij Culi-d’Or BV te Melissant, gemeente Dirksland, op 17 juli 2009 door middel van een complex vormgegeven
sale and lease backtransactie verkocht en per 1 januari 2010 definitief overgedragen aan de Belgische kopende vennootschap NV Ficaf.

2.3 De door verkoper Culi-d’Or BV van koper NV Ficaf te ontvangen koopprijs bedroeg volgens de berekeningen van de curator per saldo € 8.147.000,- plus € 5.379.541,-, in totaal dus € 13.526.541,-, maar volgens de berekeningen van [gedaagde] (naar de rechtbank begrijpt) € 8.147.000,- plus € 1.115.536,-, dat is in totaal dus € 9.262.536,-. Bestuurder [gedaagde] heeft deze deels in 2009 en deels begin 2010 ontvangen forse verkoopopbrengst van ruim € 13,5 miljoen of ruim € 9,2 miljoen voor het overgrote deel van de onderneming van Culi-d’Or BV niet alleen gebruikt voor de betaling van het grootste deel van de toenmalige schuldeisers van Culi-d’Or BV, maar vooral ook voor vele andere doeleinden van vele andere vennootschappen van het [gedaagde] concern en hun schuldeisers. [gedaagde] beoogde met dit alles de redding door herstructurering van het [gedaagde] concern te bewerkstelligen, zoals onder meer blijkt uit de inhoud van productie 22 van [gedaagde].

2.4 Binnen het [gedaagde] concern bestonden sinds in ieder geval 2005 vele rekening courant verhoudingen tussen de diverse groepsvennootschappen voor relatief forse bedragen. Volgens de tijdig gepubliceerde, maar niet van de wettelijk vereiste accountantsverklaring voorziene jaarrekening 2009 van Culi-d’Or BV bestonden er tussen enerzijds Culi-d’Or BV en anderzijds 27 andere groepsvennootschappen 27 rekening courant verhoudingen, volgens welke opsomming Culi-d’Or BV per 31 december 2009 in totaal € 21.548.000,- te vorderen had en in totaal € 10.669.000,- te betalen, dat is per saldo dus te vorderen € 10.879.000,- door Culi-d’Or BV van andere groepsvennootschappen van het [gedaagde] concern. Dit met inbegrip van een vordering van € 9.343.000,- van Culi-d’Or BV op[gedaagde X] BV, welke groepsvennootschap volgens haar doelomschrijving en in de praktijk optrad als
clearinginstituut en intercompany bankiervoor de ongeveer 35 vennootschappen van het [gedaagde] concern. Voor al die forse onderlinge rekening courant vorderingen waren volgens de jaarrekening 2009 geen zekerheden verstrekt.

2.5 Na de hiervoor in alinea 2.2 genoemde definitieve overdracht per 1 januari 2010 van het overgrote deel van de onderneming van grootbakkerij Culi-d’Or BV aan de Belgische vennootschap NV Ficaf, heeft directeur [gedaagde] besloten om het toen sterk afgeslankte en grotendeels, maar niet geheel schuldenvrije Culi-d’Or BV nieuwe bedrijfsactiviteiten te laten verrichten als “verkoopmaatschappij” voor andere vennootschappen van het [gedaagde] concern. Het hoofdkantoor van Culi-d’Or BV is daartoe in 2010 verplaatst van Melissant naar Velp, waar de belangrijkste overblijvende subgroep “Holleman Banket” van het [gedaagde] concern toen nog actief was. Inmiddels zijn ook de meeste “Holleman vennootschappen” failliet.

2.6 In het daarna op 12 oktober 2010 uitgesproken en op 1 november 2010 bevestigde faillissement van Culi-d’Or BV is ter verificatievergadering van 17 november 2011 in aanwezigheid van onder meer de curator en [gedaagde] een lijst van 61 voorlopig erkende concurrente crediteuren van de failliete vennootschap Culi-d’Or BV vastgesteld met een totaal saldo van € 8.606.897,21. Van dat totale saldo aan concurrente crediteuren maken drie groepsvennootschappen van het [gedaagde] concern deel uit (waarvan eiser ook curator is) tot een totaalbedrag van € 7.200.000,-, zodat het restant van 58 externe concurrente handelscrediteuren van Culi-d’Or BV per 12 oktober 2010 in totaal € 1.406.897,21 bedraagt. Daarnaast bestaan er forse boedelvorderingen en preferente vorderingen, waaronder die van de fiscus van in ieder geval € 1.037.637,- en daarenboven volgens de curator mogelijk nog eens ruim € 2,5 miljoen voor verschuldigde omzetbelasting. Het boedelactief bedraagt volgens de curator ruim € 500.000,-. De groepsvennootschappen waaronder[gedaagde X] BV bieden geen verhaal voor de hiervoor in alinea 2.4 genoemde totale vordering van de curator van Culi-d’Or BV op de groepsvennootschappen van per saldo € 10.879.000,-.

2.7 Op 1 juni 2011 heeft de curator uit vrees voor verduistering ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag doen leggen op de onroerende zaak van [gedaagde] aan de[straat] te [woonplaats] van ruim 10.000 m², dat is de vrijstaande villa met grond waar [gedaagde] met zijn echtgenote woont. Als gevolg van dat eerste beslag moest de curator bij dagvaarding van 10 juni 2011 deze bodemprocedure starten. Na de start daarvan heeft de curator nog drie keer beslagverlof verzocht en gekregen, en aldus een groot aantal conservatoire beslagen gelegd op (kort gezegd) 43 andere onroerende zaken op naam van [gedaagde], op de aandelen van [gedaagde] in 22 andere vennootschappen en derdenbeslag onder een BV van de zwager [A] van [gedaagde], welke [A] BV op 31 mei 2011 (de dag voor het eerste beslag door de curator) de villa van [gedaagde] te [woonplaats] had gekocht en die koopovereenkomst had ingeschreven in de openbare registers. Na een briefwisseling met de curator heeft de desbetreffende BV van zwager [A] afgezien van de aankoop en levering van de villa. Wel was er op 7 april 2011 door [gedaagde] al een hypotheekrecht gevestigd op zijn villa in [woonplaats] ten gunste van zijn zwager [A] en twee van diens andere vennootschappen voor geldleningen van in totaal € 3.250.000,- exclusief rente. Van die hypotheekverlening heeft de curator buiten rechte de vernietiging op grond van art. 3:45 BW ingeroepen.

De geschillen

3.1 De curator vordert primair – samengevat weergegeven – dat de rechtbank voor recht verklaart dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van Culi-d’Or BV kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat [gedaagde] jegens de schuldeisers van Culi-d’Or BV onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling van [gedaagde] om aan de curator op grond van de wetsartikelen 2:248 BW en/of 2:9 BW en/of 6:162 BW te betalen het nader bij staat op te maken tekort in het faillissement van Culi-d’Or BV met een voorschot daarop van

€ 5.000.000,-. Subsidiair vordert de curator dat de rechtbank [gedaagde] veroordeelt om aan de curator te betalen een bedrag van € 6.158.562,21 op grond van subrogatie ter zake van door Culi-d’Or BV betaalde schulden van [gedaagde] privé, alles met nevenvorderingen.

3.2 [gedaagde] voert gemotiveerd verweer, dat er op neerkomt dat hij met inbreng van ruim € 11 miljoen privé geld alles gedaan heeft om het [gedaagde] concern in afgeslankte vorm te redden, dat Culi-d’Or BV “door een administratieve fout failliet ging waardoor het totale plan in duigen viel”, dat er geen sprake is van onbehoorlijk bestuur en/of van een onrechtmatige daad maar van andere, van buiten komende belangrijke oorzaken van het faillissement, dat er zo nodig aanleiding is voor matiging zoals bedoeld in art. 2:248 lid 4 BW, en subsidiair dat Culi-d’Or BV geen privé schulden van [gedaagde] heeft betaald.

3.3 Voor de weergave van de details van de vele geschilpunten en argumenten van beide partijen volstaat de rechtbank nu kortheidshalve met een verwijzing naar de inhoud van alle hiervoor in alinea 1.1 opgesomde processtukken met alle producties. De relevante geschilpunten en argumenten komen nu bij de beoordeling door de rechtbank aan de orde.

De beoordeling

4.1 Naar het oordeel van de rechtbank is er in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement van Culi-d’Or BV - alle omstandigheden van dit geval afwegende - sprake geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur door directeur [gedaagde] als belangrijke oorzaak van het faillissement van Culi-d’Or BV in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, zoals primair gevorderd door de curator. Daartoe is naar de kern genomen het volgende redengevend.

4.2 De rechtbank onderschrijft het desbetreffende betoog van de curator bij conclusie van repliek, dat er op neerkomt dat directeur [gedaagde] in de gegeven omstandigheden het primaire belang van de verkopende vennootschap Culi-d’Or BV en haar schuldeisers ten onrechte heeft achtergesteld bij de belangen van het [gedaagde] concern als geheel. Voor die maatstaf zie nader Hoge Raad 26 oktober 2001, LJN AD4804 (Juno). [gedaagde] mocht naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden weliswaar rekening houden met het concern belang (de herstructurering en de redding daarvan), maar geen redelijk denkend en redelijk handelend bestuurder van Culi-d’Or BV zou zoals de curator terecht heeft betoogd het “kroonjuweel” Culi-d’Or BV hebben “leeggetrokken” door de verkoopopbrengst van ruim € 9,2 miljoen of ruim € 13,5 miljoen (zie alinea 2.3) in 2009 en begin 2010 grotendeels te besteden aan andere concernvennootschappen en hun schuldeisers, dit echter zonder te waarborgen dat Culi-d’Or BV zonder achterlating van schuldeisers zou worden vereffend en ontbonden, of bij voortzetting van bedrijfsactiviteiten in sterk afgeslankte vorm in ieder geval ruim voldoende geld in kas hield of afdoende zekerheden had om aan haar verplichtingen jegens haar schuldeisers te kunnen (blijven) voldoen. In plaats daarvan echter bedraagt de vaststaande schuldpositie zo’n 9 maanden later per de faillissementsdatum 12 oktober 2012 maar liefst ruim € 1,4 miljoen aan 58 externe concurrente handelscrediteuren en (in ieder geval) ruim € 1 miljoen aan preferente crediteuren (zie alinea 2.6). Voor die evidente schending van de in een geval als dit primair te behartigen belangen van de vanaf 1 januari 2010 deels oude en deels nieuwe crediteuren van de verkoper Culi-d’Or BV heeft haar beleidsbepaler [gedaagde] in deze procedure geen steekhoudende, hem disculperende verklaring gegeven.

4.3 Dat klemt temeer omdat Culi-d’Or BV na de definitieve overdracht van het overgrote deel van haar onderneming aan NV Ficaf per 1 januari 2010 weliswaar in ruil voor de forse bestedingen van de verkoopopbrengst door [gedaagde] ten behoeve van andere groepsvennootschappen van het [gedaagde] concern volgens de jaarrekening 2009 een boekhoudkundige vordering van per saldo ruim € 10,8 miljoen overhield op die andere groepsvennootschappen, maar dat die aanzienlijke vordering van Culi-d’Or BV op de andere groepsvennootschappen niet was afgedekt door zekerheden en nu na de faillissementen van overige vennootschappen van het [gedaagde] concern niets waard is gebleken (zie de voorgaande alinea’s 2.4 en 2.6). Enig directeur en beleidsbepaler [gedaagde] heeft zijn “pareltje” Culi-d’Or BV dus als “geldgever” en “bank van lening” van het [gedaagde] concern gebruikt en “het ene gat met het andere gat gevuld”, dit echter zonder afdoende waarborgen voor de oude en nieuwe schuldeisers van de verkoper Culi-d’Or BV. Aldus heeft [gedaagde] de feitelijk zeer waardevolle activa van ruim € 9,2 miljoen of ruim

€ 13,5 miljoen van en bestemd voor Culi-d’Or BV zonder behoorlijke zekerheid ingeruild voor een feitelijk waardeloze papieren vordering van ruim € 10,8 miljoen op insolvent gebleken groepsvennootschappen, waaronder ruim € 9,3 miljoen op de lege
intercompany bankier[gedaagde X] BV.

4.4 De hiervoor in de alinea’s 4.2 en 4.3 door de rechtbank vastgestelde en beoordeelde handelswijze van [gedaagde] kwalificeert de rechtbank evenals de curator in de gegeven omstandigheden zonder meer als kennelijk onbehoorlijk bestuur van Culi-d’Or BV door haar enig bestuurder [gedaagde], en voorts als een onrechtmatige daad van [gedaagde] jegens de gezamenlijke crediteuren van Culi-d’Or BV, wier belangen [gedaagde] zich rechtens primair had behoren aan te trekken bij de onderhavige verkooptransactie en de besteding van de verkoopopbrengst. Voor twee min of meer vergelijkbare gevallen in de recente lagere jurisprudentie zie rechtbank 's-Gravenhage 1 februari 2012, LJN BV3111, en rechtbank Den Haag 30 januari 2013, zaaknummer C/09/406206 (nog niet gepubliceerd).

4.5 Voor zover [gedaagde] betoogt dat hij bij zijn handelswijze heeft vertrouwd op de werkzaamheden en/of adviezen van de boekhouder, de accountant, de notaris en/of de advocaat van het [gedaagde] concern, kan dit verweer hem in deze procedure niet baten. Bestuurder [gedaagde] blijft immers eindverantwoordelijk voor de voornoemde beleidsbeslissingen van en voor de verkoper Culi-d’Or BV, die geen redelijk denkend bestuurder met het vereiste oog voor primair de belangen van de crediteuren van Culi-d’Or BV in de gegeven omstandigheden zou hebben genomen en/of had mogen nemen.

4.6 Het beroep op van buiten komende belangrijke oorzaken van het faillissement van Culi-d’Or BV kan [gedaagde] ook niet baten. [gedaagde] heeft betoogd dat hem niet te verwijten valt dat het [gedaagde] concern vanaf 2007 en/of 2008 in zwaar weer terecht is gekomen door meerdere externe omstandigheden, waaronder vooral valutaverliezen op langlopende contracten, duurdere grondstoffen door het afschaffen van subsidies, economische crisis en daardoor onverwacht teruglopende omzet vliegtuigdesserts, agressieve nieuwe concurrentie en het afhaken van de belangrijkste afnemers in de supermarktbranche, bankencrisis en kredietproblemen. De curator heeft daar immers terecht tegenin gebracht dat deze omstandigheden niet zozeer Culi-d’Or BV betreffen maar het gehele [gedaagde] concern, en voorts dat [gedaagde] deze in algemene termen gestelde externe oorzaken in deze procedure niet heeft onderbouwd met concrete bewijsstukken, waardoor de curator moet betwisten dat dit belangrijke(r) oorzaken van het faillissement van Culi-d’Or BV zijn geweest naast het voornoemde vaststaande onbehoorlijk bestuur door [gedaagde] door zijn onrechtmatige handelswijze bij de besteding van de verkoopopbrengst.

4.7 Voorts wijst de curator er in dit verband terecht op dat de nieuwe Belgische eigenaar van het grootste deel van de voormalige onderneming van Culi-d’Or BV (naar de rechtbank uit de stukken begrijpt onder de nieuwe namen “Poppies Nederland en/of Culi-d’Or International”) de per 1 januari 2010 definitief overgenomen onderneming te Melissant, gemeente Dirksland, in een dalende markt tot dusver nog steeds draaiende weet te houden en dat deze onderneming van voorheen Culi-d’Or BV dus kennelijk levensvatbaar was en nog steeds is. Dit steekhoudende betoog van de curator is door [gedaagde] onvoldoende weersproken. De omstandigheden dat er ondanks de neergaande markt sinds 2007 en 2008 ook in 2010 en 2011 nog steeds zonder door [gedaagde] aangetoonde noodzaak “een wirwar” van ongeveer 35 groepsvennootschappen bestond met voor buitenstaanders - waaronder de schuldeisers van Culi-d’Or BV - niet of nauwelijks te ontwarren onderlinge kruisverbanden en buitengewoon forse onderlinge rekening courant posities via een
intercompany huisbankierzonder behoorlijke zekerheden, moet in deze procedure voorts voor risico en rekening van enig bestuurder [gedaagde] blijven ten opzichte van de crediteuren en de curator van Culi-d’Or BV. Of [gedaagde] nu wel of niet forse privé gelden in het [gedaagde] concern heeft gestoken of daaraan juist heeft onttrokken, en zo ja hoeveel per saldo, is gelet op het debat van partijen op dit geschilpunt zonder behoorlijke verifieerbare bewijsstukken in deze procedure niet komen vast te staan.

4.8 Gelet op al het voorgaande ziet de rechtbank in de omstandigheden van dit geval onvoldoende redenen voor de nog summier door [gedaagde] bepleite matiging op de voet van art. 2:248 lid 4 BW, welk beroep op matiging door de curator overigens slechts impliciet is weersproken. Dit brengt de rechtbank tot de slotsom dat de primaire hoofdvorderingen van de curator op [gedaagde] moeten worden toegewezen op de wijze zoals hierna onder de beslissingen is bepaald. Dit inclusief het gevorderde voorschot van € 5 miljoen, zulks gelet op de forse omvang van het vastgestelde faillissementstekort zoals dat blijkt uit alinea 2.6. De vele overige geschilpunten van de curator en [gedaagde] - waaronder ook de subsidiaire hoofdvordering en de daartegen gevoerde verweren, en het partijdebat over de vragen of in dit geval wel of niet is voldaan aan de in de wetsartikelen 2:10, 2:394 en 2:248 lid 2 BW bepaalde formele vereisten en weerlegbare wettelijke vermoedens - behoeven na het voorgaande geen beoordeling meer door de rechtbank.

4.9 De rechtbank zal [gedaagde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van de curator, inclusief de gevorderde relatief forse beslagkosten zoals de curator die nader heeft toegelicht bij repliek, waarna [gedaagde] bij dupliek die aldus gevorderde en toegelichte beslagkosten niet meer heeft weersproken. Dat geldt echter niet voor de door de curator daarbij ook gevorderde griffierechten voor de drie beslagrekesten ten behoeve van de na de dagvaarding in de bodemprocedure nog gelegde vele conservatoire beslagen (zie ook alinea 2.7). Dit omdat de curator voor deze drie latere beslagrekesten volgens art. 4 lid 2 onder e Wgbz geen griffierechten behoeft te betalen en omdat de griffier volgens het desbetreffende computersysteem van de rechtbank voor die drie latere verzoekschriften met de daarop vermelde rekestnummers aan de curator ook geen griffierechten in rekening heeft gebracht. De rechtbank begroot de door [gedaagde] te betalen proceskosten aldus op € 76,31 deurwaarderskosten dagvaarding, € 5.954,19 voor deurwaarderskosten conservatoire beslagen, € 1.414,- voor betaald griffierecht en € 16.055,- voor forfaitair salaris advocaat (5 x € 3.211,-), dat is in totaal dus € 23.499,50, zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad.

De beslissingen

De rechtbank:

- verklaart voor recht dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder van Culi-d’Or BV in de periode van drie jaren voor het faillissement van Culi-d’Or BV kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Culi-d’Or BV, en voorts dat [gedaagde] door zijn in dit vonnis vastgestelde en beoordeelde handelswijze onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Culi-d’Or BV;

- veroordeelt [gedaagde] uit dien hoofde tot betaling aan de curator van Culi-d’Or BV van het bedrag van het totale tekort in het faillissement van Culi-d’Or BV, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

- veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de curator van Culi-d’Or BV van € 5.000.000,- als voorschot op dat totale tekort in het faillissement van Culi-d’Or BV;

- veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de curator van Culi-d’Or BV van € 23.499,50 voor diens proceskosten tot dusver, zoals hiervoor begroot in alinea 4.9 van dit vonnis;

- verklaart dit vonnis tot zover zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het door de curator meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Wien en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2013.