ECLI:NL:RBDHA:2013:9441

• Datum uitspraak: 10 juli 2013
• Publicatiedatum: 30 juli 2013
• Zaaknummer: C-09-443318
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: J.J. van der Helm
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanbesteding en geschil over referentie-eisen in kort geding

In deze zaak, die voor de Rechtbank Den Haag werd behandeld, betreft het een kort geding dat is aangespannen door Bronij Infra B.V. tegen Avalex Regionaal Reinigingsbedrijf. De aanleiding voor het geschil is een Europese openbare aanbesteding voor de reiniging, onderhoud, keuring en reparatie van onderlossende containers, waarbij Bronij meende dat de gunning aan de Combinatie Koninklijke Bammens B.V. en W.T.L. Europe B.V. onterecht was. Bronij stelde dat de Combinatie niet voldeed aan de referentie-eisen zoals gesteld in de aanbestedingsdocumenten, en dat de aanbesteding ongeldig was omdat deze in strijd zou zijn met de maximale looptijd van vier jaar zoals bepaald in het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao).

De voorzieningenrechter oordeelde dat de aanbesteding niet als een raamovereenkomst kon worden gekwalificeerd, maar als een overheidsopdracht, en dat de referentie-eisen niet onterecht waren aangepast. De rechter concludeerde dat Bronij niet voldoende aannemelijk had gemaakt dat de Combinatie niet voldeed aan de gestelde eisen. De vorderingen van Bronij werden afgewezen, en de rechter oordeelde dat Avalex de opdracht aan de Combinatie mocht gunnen.

De uitspraak benadrukt het belang van de juiste interpretatie van aanbestedingsdocumenten en de noodzaak voor inschrijvers om zich aan de gestelde eisen te houden. De rechter wees ook op de verantwoordelijkheid van inschrijvers om tijdig vragen te stellen over onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken. De proceskosten werden toegewezen aan de Combinatie, en Bronij werd veroordeeld in de kosten van het geding.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/443318 / KG ZA 13-560

Vonnis in kort geding van 10 juli 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Bronij Infra B.V.,

statutair gevestigd te Oude-Tonge,

eiseres,

advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Leiden,

tegen:

het openbaar lichaam op basis van een gemeenschappelijke regeling

Avalex Regionaal Reinigingsbedrijf,

kantoorhoudende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. L.J.W. Sueters te ’s-Hertogenbosch,

waarin zijn tussengekomen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Koninklijke Bammens B.V.,

statutair gevestigd te Maarssen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

W.T.L. Europe B.V.,

statutair gevestigd te Westzaan,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Bronij’, ‘Avalex’ en (de tussenkomende partijen gezamenlijk) ‘de Combinatie’.

1. Het incident tot tussenkomst

De Combinatie heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Bronij en Avalex. Ter zitting van 26 juni 2013 hebben Bronij en Avalex verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De Combinatie is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 26 juni 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Avalex is een Europese openbare aanbesteding gestart voor “Reiniging, onderhoud, keuring en reparatie van onderlossende containers”, waarvan de aankondiging op 21 maart 2012 is gepubliceerd (hierna: ‘de aanbesteding’). In het bestek staat onder meer vermeld:

“ DEEL: II OMSCHRIJVING VAN DE OPDRACHT

A. OMSCHRIJVING EN OMVANG VAN DE AAN TE BESTEDEN OPDRACHT

Reiniging, onderhoud, keuring en reparatie van onderlossende containers

De opdrachtgever is in het kader van onderhavige aanbesteding voornemens een overeenkomst af te sluiten voor het onderhouden van circa 2.500 onderlossende containers

(...)

B. DOEL VAN DE AANBESTEDING

Opdrachtgever voert een openbare aanbestedingsprocedure uit om een raamovereenkomst te sluiten die voorziet in de levering van de hierboven genoemde diensten. Het betreft een openbare aanbestedingsprocedure op basis van de Europese Richtlijn 2004/18/EG voor de coördinatie van overheidsopdrachten voor leveringen, diensten en werken, geïmplementeerd bij Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao) van 16 juli 2005.

Primair belang van opdrachtgever bij deze aanbesteding is dat opdrachtgever op afroep kan beschikken over de hierboven genoemde diensten en dat de opdrachtgever deze inkoopt tegen de economisch meest voordelige condities.

C. DOEL VAN DE RAAMOVEREENKOMST

De uitvoering van de opdracht is gepland vanaf het moment van inwerkingtreding van de overeenkomst, voorzien met ingang van ca. 1 oktober 2012 tot en met 30 september 2016, met optie tot eenzijdige verlenging door de opdrachtgever van viermaal één jaar. De overeenkomst komt tot stand door middel van ondertekening van de overeenkomst.

De overeenkomst betreft een opdracht tot levering van de in deze offerteaanvraag omschreven diensten en daarnaast fungeert de overeenkomst als raamovereenkomst voor aanvullende diensten die onder dezelfde voorwaarden worden geleverd.

(...)

DEEL: IV UITSLUITINGSGRONDEN/MINIMUMEISEN

(...)

C. TECHNISCHE BEKWAAMHEID

Inschrijver dient in de afgelopen drie jaar, gerekend vanaf de datum van aanbesteding, minimaal drie soortgelijke opdrachten te hebben uitgevoerd. Onder soortgelijk wordt in dit geval verstaan: levering van minimaal 60% van de hoeveelheid en uitvoering zoals gevraagd. Voor de exacte specificatie verwijzen wij u naar onderstaande tabel.

Perceel

Omschrijving

Hoeveelheid

n.v.t.

Reiniging, onderhoud, keuring en reparatie van onderlossende containers

2.5

(...)

DEEL: VI PROGRAMMA VAN EISEN

Hieronder is het programma van eisen beschreven. Het programma van eisen heeft een knock-out karakter: het niet voldoen aan één of meerdere van deze eisen leidt automatisch tot uitsluiting.

(...)

Eis

Programma van eisen onderlossende containers

(...)

(...)

E-12

Opdrachtgever vindt maatschappelijke betrokkenheid belangrijk en wil daarom dat een deel van de opdrachtwaarde wordt omgezet in werkzaamheden die worden uitgevoerd door personen met afstand tot de arbeidsmarkt. Inschrijver toont aan dat minimaal 5% van de werkzaamheden bij referentieopdrachten hieruit bestaan. Daarnaast kunnen extra punten tijdens de gunningprocedure worden verdiend door aan te geven welk percentage inschrijver wenst in de zetten voor deze opdracht. Bij deze inzet dient inschrijver de opdrachtgever te verzoeken om kandidaten aan te leveren.

(...)

(...)

E-41

De inschrijver transporteert de containers voorafgaand aan het reinigen en inspecteren/keuren naar een locatie die door inschrijver wordt verzorgd. Per voertuig moeten minimaal 3 containers tegelijk worden getransporteerd om het milieu en het verkeer zo min mogelijk te belasten en overlast voor de omwonenden te minimaliseren.

(...)

(...)

(...)

DEEL: VII PROGRAMMA VAN WENSEN

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

3

Innovatie en maatschappelijk verantwoord ondernemen

Antwoord, toelichting en eventueel verwijzing

Gunning

criterium

Waardering maximaal

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

W-3.3

Opdrachtgever vindt maatschappelijke betrokkenheid belangrijk en wil daarom dat een deel van de opdrachtwaarde wordt omgezet in werkzaamheden die worden uitgevoerd door personen met afstand tot de arbeidsmarkt. Inschrijver toont aan dat minimaal 5% van de werkzaamheden hieruit bestaan. Daarnaast kunnen extra punten tijdens de gunningprocedure worden verdiend door aan te geven welk percentage inschrijver wenst in de zetten voor deze opdracht. Bij deze inzet dient inschrijver de opdrachtgever te verzoeken om kandidaten aan te leveren.

Inschrijver zal voor deze opdracht minimaal ......% van de opdrachtwaarde omzetten in werkgelegenheid voor personen met een afstand tot de arbeidsmarkt.

Innovatie en maatschap-pelijk verant-woord ondernemen

60

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

(...)

Rechtsverwerking

Dit Aanbestedingsdocument en de overige aanbestedingsstukken zijn met de grootst mogelijke zorgvuldigheid samengesteld. Desondanks kunnen er toch onduidelijkheden/onvolkomenheden in deze documenten voorkomen. De Aanbesteder verwacht een proactieve houding van de Inschrijvers. Dat betekent dat de Inschrijvers eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten zo spoedig mogelijk aan de Aanbesteder moeten melden en wel op een zodanig moment dat deze onduidelijkheden/onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Na het verstrijken van de uiterste termijn waarbinnen de Inschrijvingen moeten zijn ingediend kunnen de Inschrijvers geen bezwaar meer maken tegen eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten. Derhalve verwerken de Inschrijvers hun recht om na de aanbesteding alsnog bezwaar te maken tegen (de gevolgen van) eventuele schendingen van het (aanbestedings-)recht, voor zover daarvan sprake zou zijn in de aanbestedingsdocumenten en worden de Inschrijvers geacht onverkort en onvoorwaardelijk met de inhoud van die documenten te hebben ingestemd. De Aanbesteder is op geen enkele wijze aansprakelijk voor de gevolgen van eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten.”

2.2.

In de eerste Nota van Inlichtingen (hierna: ‘NvI’) staat onder meer vermeld:

Vraag 7:

“Wilt u deze referentie eis verruimen zodat ook locale partijen, welke zeker in totaal een grote hoeveelheid containers onderhouden, een kans krijgen binnen deze aanbesteding?”

Antwoord vraag 7:

“De referentie-eis wordt aangepast naar: “Inschrijver dient de afgelopen drie jaar, gerekend vanaf de datum van aanbesteding, minimaal drie soortgelijke opdrachten te hebben uitgevoerd. Onder soortgelijk wordt in dit geval verstaan: levering van dezelfde werkzaamheden als gevraagd waarvan één van de opdrachten minimaal 60% bedraagt van de hoeveelheid bij opdrachtgever.””

2.3.

Bronij en de Combinatie hebben tijdig op de aanbesteding ingeschreven.

2.4.

Op 1 juni 2012 ontving Bronij een e-mail van Avalex met daarin vermeld:

“Hieronder volgt een verificatievraag, die voortkomt uit de beoordeling van uw inschrijving voor Bronij.

Toelichting:

• In eis E-12 en wens W-3.3 is gesteld dat een deel van de opdrachtwaarde wordt omgezet in werkzaamheden die worden uitgevoerd door personen met afstand tot de arbeidsmarkt.
• Bij Wens W-3.3. heeft Bronij hiervoor een minimum percentage van 17% vermeld.
• Bij eis E-12 is tevens gesteld dat de opdrachtgever zal verzoeken om kandidaten hiervoor aan te leveren.

Vraag:


Stel dat opdrachtgever voor voldoende kandidaten aanlevert voor het vermelde inzetpercentage van 17%; op welke wijze denkt Bronij de kandidaten van opdrachtgever in te zetten?

Het antwoord is nodig zijn voor de verdere beoordeling van de inschrijving.”

2.5.

In reactie daarop heeft Bronij, na om verduidelijking van de vraag te hebben verzocht, op 4 juni 2012 een document met toelichting aan Avalex verzonden.

2.6.

Op 8 mei 2013 heeft Avalex aan Bronij bericht:

“Uw Inschrijving is grondig beoordeeld conform de in de Offerteaanvraag omschreven procedure. Na beoordeling is gebleken dat uw Inschrijving niet de economisch meest voordelige is.

Bij de beoordeling is uitgegaan van hetgeen u ons heeft aangeleverd. Onderstaand zijn de scores vermeld zoals die door u op de diverse onderdelen behaald zijn.

(...)

De wens W-3.3 is gewaardeerd conform de aangegeven formule, zoals deze in het bestek is opgenomen.

Totaalscore

Totaalscore

Punten

Score op prijs

55,29

Score op wensen

22,77

Totaalscore

78,06

De inschrijving van de Combinatie Koninklijke Bammens bv - WTL Europe B.V. is de economisch meest voordelige inschrijving met een eindscore van 84,41. Daarom is Avalex voornemens de opdracht de Europese Openbare Aanbesteding “Reiniging, onderhoud, keuring en reparatie van onderlossende containers” (...) aan de Combinatie Koninklijke Bammens bv - WTL Europe B.V. te gunnen, onder voorbehoud van de officiële goedkeuring door het Algemeen Bestuur van Avalex.”

3. Het geschil

3.1.

Bronij vordert, zakelijk weergegeven:

primair:

Avalex te bevelen om binnen vijf dagen het gunningsvoornemen van 8 mei 2013 aan de Combinatie in te trekken en de aanbesteding te staken en gestaakt te houden;

subsidiair:

Avalex te bevelen om binnen vijf dagen het gunningsvoornemen van 8 mei 2013 aan de Combinatie in te trekken en de inschrijving van Bronij en die van de andere inschrijver(s) opnieuw te beoordelen door een nieuw samengestelde beoordelingscommissie, met inachtneming van de informatie die onder tab 27 bij de inschrijving van Bronij was gevoegd en het antwoord van 4 juni 2012 op de verduidelijkingsvraag.

3.2.

Daartoe stelt Bronij het volgende. De aanbesteding betreft blijkens aanduidingen in het bestek een raamovereenkomst zoals bedoeld in het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao). De looptijd van de overeenkomst is vier jaar, met een verlengingsmogelijkheid van (in totaal) vier jaar, waardoor de totale looptijd acht jaar bedraagt. Dat is in strijd met artikel 32 Bao, waarin een maximale looptijd van vier jaar wordt toegestaan. De aanbesteding is dan ook ongeldig.

De Combinatie voldoet niet aan de in het bestek gestelde referentie-eisen. De door de Combinatie opgevoerde referenties hebben immers geen van alle de minimale omvang van 60% van de opdracht en wijken qua aard en/of uitvoeringswijze af van de opdracht. Avalex vraagt bij de opdracht om een uitvoeringswijze met een aantal specifieke karakteristieken. Anders dan gebruikelijk wenst Avalex dat de werkzaamheden niet ter plekke, op de locatie van de container, worden verricht, maar dat de container naar een centrale werkplaats wordt vervoerd om daar te worden gereinigd, gecontroleerd, gerepareerd en gekeurd, waarna de container wordt teruggebracht en teruggeplaatst. Het gaat om een voor Avalex essentieel onderdeel van de gevraagde werkzaamheden, zodat referentieopdrachten hieraan dienen te voldoen. Dat volgt uit de aanpassing van de referentie-eis in de NvI, waarmee een verzwaring van de eis is gerealiseerd in die zin dat de referentieopdracht moet zien op
dezelfde werkzaamheden. Bronij kent haar markt goed en weet dat de Combinatie niet werkt volgens de gevraagde methode. Voorts is in het bestek opgenomen dat minimaal 5% van de waarde van de referentieopdrachten moet zijn gebruikt voor het inzetten van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt bij de uitvoering van die opdracht. De Combinatie staat niet bekend om haar maatschappelijk verantwoord ondernemen of structurele implementatie van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt in het bedrijfsproces.

Op 4 juni 2012 heeft Bronij een uitgebreide toelichting gestuurd op de vraag van Avalex op welke wijze Bronij denkt een inzetpercentage van 17% te halen van personen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Die informatie ziet op wens W-3.3 en is door de beoordelingscommissie kennelijk niet meegenomen bij haar beoordeling. Bronij heeft bij wens W-3.3 een score van 1,53 behaald, terwijl daar maximaal 9 punten konden worden gescoord. Nu het minimaal aan te bieden percentage op basis van eis E-12 5% was, is het niet logisch dat Bronij met bijna 3,5 keer deze waarde slechts 1,53 punten scoort. Dat de Combinatie met een inzetpercentage van 25% beter scoort dan Bronij, is pas ter terechtzitting vermeld, zodat de gunningsmededeling niet voldoet aan de motiveringsverplichting uit de Wira. In de brief van 8 mei 2013 wordt bovendien verwezen naar een formule die is toegepast bij de beoordeling van wens W-3.3. Een dergelijke formule staat echter niet in het bestek vermeld en leidt ook niet tot de keuze voor de economisch meest voordelige inschrijving. Avalex handelt dan ook in strijd met het transparantiebeginsel en dient alle geldige inschrijvingen opnieuw te beoordelen.

Op pagina 45 van het bestek is een overzicht opgenomen van de tabbladen volgens welke de inschrijving dient te worden ingedeeld. Onder tabblad 27 is als op te nemen document genoemd “overige bescheiden”. Bronij heeft, om te voorkomen dat documenten meerdere malen zouden moeten worden toegevoegd, bij enkele tabnummers een beknopt document ingediend, en heeft tabblad 27 gebruikt om het uitgebreide en speciaal voor deze opdracht opgestelde projectkwaliteitsplan en bouw-, milieu- en veiligheidsplan in te dienen. Aangezien de inschrijving van Bronij geldig is verklaard, is de informatie achter tabblad 27 beoordeeld bij de toets aan de eisen. Uit de gegeven motivering voor de gunningsbeslissing blijkt echter dat Avalex die informatie niet heeft meegenomen bij de beoordeling van de wensen. Avalex heeft met het opnemen van tabblad 27 in de verplichte indeling de mogelijkheid geboden om documenten op deze plek in de inschrijving bij te voegen. Een redelijk handelend en normaal geïnformeerde inschrijver kan van die geboden gelegenheid gebruik maken. Dat brengt met zich dat Avalex de onder tabblad 27 opgenomen documenten ook moest meenemen bij de beoordeling van de inschrijving. Avalex heeft enerzijds de inschrijving van de Combinatie welwillend en anderzijds de inschrijving van Bronij streng en naar de letter beoordeeld. Dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en de redelijkheid en billijkheid.

3.3.

Avalex en de Combinatie voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.4.

De Combinatie vordert – zakelijk weergegeven –Avalex te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan de Combinatie, althans dat te verbieden zolang de motivering van de gunningsbeslissing niet is verbeterd en/of herbeoordeling van de inschrijvingen heeft plaatsgevonden.

3.5.

Verkort weergegeven stelt de Combinatie daartoe dat zij een geldige, besteksconforme en onvoorwaardelijke inschrijving heeft ingediend en dat die inschrijving door Avalex terecht is beoordeeld als de economisch meest voordelige.

3.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van Avalex en Bronij met betrekking tot de vordering van de Combinatie hierna worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

4.1.

Vooropgesteld wordt dat de regelgeving van het Bao op de aanbesteding van toepassing is gelet op de publicatiedatum van de aankondiging daarvan. Daarover verschillen partijen ook niet van mening. Partijen twisten allereerst over de vraag of met de aanbesteding is beoogd een raamovereenkomst aan te gaan zoals bedoeld in het Bao. Het Bao definieert een raamovereenkomst in artikel 1 sub n als “een overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen overheidsopdrachten vast te leggen”. Een aanbesteding van een contract met een looptijd van meer dan vier jaar, al dan niet via een optieregeling, is ingevolge artikel 32 Bao verboden in geval van een raamovereenkomst. Daarmee onderscheidt een raamovereenkomst zich van een overheidsopdracht in de zin van artikel 1 sub k Bao, waarvoor geen beperking in de looptijd geldt.

4.2.

De in de aanbestedingsstukken gehanteerde terminologie is niet doorslaggevend voor de beantwoording van voormeld twistpunt, maar het daadwerkelijke karakter van de overeenkomst. Van een overheidsopdracht is sprake als de overeenkomst een daadwerkelijke opdrachtverstrekking inhoudt: de uitvoering van een opdracht met betaling van een tegenprestatie door de aanbestedende dienst. Een raamovereenkomst daarentegen bevat enkel afspraken voor toekomstige, mogelijk nog te verlenen opdrachten (
Pijnacker Hordijk e.a., vierde druk, pag. 84 ). Op grond van de aanbestedingsstukken wordt geoordeeld dat in onderhavige zaak onmiskenbaar sprake is van een overheidsopdracht en dus niet van een raamovereenkomst. Uit die stukken volgt immers dat het zwaartepunt van de te sluiten overeenkomst ligt bij de concrete opdracht tot reiniging, onderhoud, keuring en reparatie van circa 2.500 containers, waarbij de betalingsvoorwaarden zijn vastgelegd en de werkzaamheden nauwkeurig zijn omschreven. Dat het aantal containers in de toekomst mogelijk kan fluctueren en het aantal containers waarvoor reparatiewerkzaamheden noodzakelijk zijn op voorhand niet bekend is, maakt het voorgaande niet anders. Met de aanbesteding wordt immers beoogd tot een overeenkomst te komen waarbij binnen een bepaald kerngebied een bepaalde service verleend zal worden. Een en ander leidt ertoe dat, anders dan Bronij stelt, het bepaalde in artikel 32 lid 5 Bao niet op de aanbesteding van toepassing is.

4.3.

In geschil tussen partijen is voorts welke referentie-eisen gelden en of de referenties van de Combinatie voldoen aan die eisen. Tussen partijen staat vast dat de referentie-eis in de NvI in die zin is aangepast dat nog slechts een van de drie referentieopdrachten minimaal 60% van de hoeveelheid bij Avalex dient te bedragen, in plaats van alle drie de opdrachten. Volgens Bronij is daarnaast de definitie van het begrip “soortgelijke opdrachten” veranderd ten opzichte van de definitie zoals die wordt gehanteerd in het bestek, zodat nu niet meer enkel de in de tabel van het bestek genoemde werkzaamheden bij de referentieopdracht dienen te zijn verricht. De tekst van de NvI “Onder soortgelijk wordt in dit geval verstaan: levering van dezelfde werkzaamheden als gevraagd” betekent dat de referenties van de inschrijvers niet alleen moeten zien op het reinigen, het onderhoud, de keuring en de reparatie van de containers, maar ook op het vervoer van de containers naar een centrale locatie en het gebruik van een containerbeheersysteem, aldus Bronij. Avalex en de Combinatie betwisten dat.

4.4.

Aangezien aanbestedingsstukken naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van de stukken, ligt bij de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van die stukken toepassing van de zogenoemde CAO-norm in de rede. Die norm houdt in dat de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn.

4.5.

De voorzieningenrechter is met Avalex en de Combinatie van oordeel dat met de NvI de in het bestek gestelde referentie-eis van drie soortgelijke opdrachten niet is gewijzigd, afgezien van de al genoemde versoepeling van de 60%-eis. Uit de tekst van de NvI valt niet af te leiden dat de tabel in het bestek waarin de kernwerkzaamheden van de opdracht zijn beschreven niet meer van toepassing is. Een logische uitleg van de NvI in combinatie met het bestek brengt dan ook met zich dat de NvI met de term “dezelfde werkzaamheden” doelt op de werkzaamheden zoals die specifiek zijn benoemd in de tabel in het bestek. Indien zou zijn afgeweken van het bestek had het immers voor de hand gelegen een dergelijke wijziging expliciet te benoemen. Daarnaast zou een uitleg van de NvI waarbij van een verzwaring van de referentie-eis wordt uitgegaan, niet in overeenstemming zijn met de aanleiding van de aanpassing, namelijk een vraag naar een mogelijke verlichting van de referentie-eis. Een en ander leidt tot de conclusie dat de inschrijvers bij hun referentieopdrachten (enkel) de in het bestek concreet genoemde werkzaamheden dienen te hebben verricht en dat niet is vereist dat die opdrachten tevens het vervoer van de containers en het gebruik van een containerbeheersysteem bevatten.

4.6.

Voor de beoordeling van de vraag of de referenties van de Combinatie voldoen aan de eisen is van belang dat het op de weg van Bronij ligt om haar stelling dat de referenties van de Combinatie niet deugen voldoende aannemelijk te maken. In het licht van voormelde uitleg van de aanbestedingsstukken, wordt de stelling van Bronij gepasseerd voor zover die ziet op het gebrek aan ervaring bij de Combinatie met het transporteren van de containers en het gebruik van een containerbeheersysteem. Bronij stelt voorts dat geen van de referentieopdrachten van de Combinatie een minimale omvang van 60% van de thans aan te aanbesteden opdracht heeft en dat de referentieopdrachten van de Combinatie niet voldoen aan de eis dat minimaal 5% van de waarde daarvan is gebruikt voor het inzetten van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Die stellingen heeft Bronij – tegenover de betwisting van Avalex en de Combinatie – niet voldoende aannemelijk gemaakt.

4.7.

Bronij klaagt daarnaast over het feit dat wens W-3.3 is gewaardeerd volgens een formule die niet in het bestek stond vermeld en dat andere waarderingsmethodes van die wens tot een betere uitkomst van de aanbestedingsprocedure zouden hebben geleid. Wat daar ook van zij, het had op de weg van Bronij gelegen om in een eerder stadium vragen te stellen over de waarderingsmethode van voormelde wens. Voordat de inschrijvingstermijn sloot, en Avalex deze omissie dus nog had kunnen herstellen, had Bronij immers reeds kunnen zien dat informatie daarover in het bestek ontbrak. In de aanbestedingsprocedure is expliciet de mogelijkheid geboden om vragen te stellen naar aanleiding van de aanbestedingsstukken. Nu Bronij heeft nagelaten van die mogelijkheid gebruik te maken, heeft zij conform het bepaalde in het bestek onder het kopje “Rechtsverwerking” haar recht verwerkt om daar nog over te klagen. Gelet op de bij wens W-3.3 toegepaste formule, waarbij het relatieve verschil tussen de door de inschrijvers geoffreerde percentages tot uitdrukking komt, is het aantal aan Bronij toegekende punten niet onbegrijpelijk of onlogisch. Anders dan Bronij kennelijk veronderstelt, is de aanbestedende dienst bij de motivering van de gunningsbeslissing niet gehouden de gegevens te vermelden waarmee de winnende inschrijver op de aanbesteding heeft ingeschreven. Dat Bronij eerst ter zitting heeft vernomen dat de Combinatie met een inzetpercentage van 25% aan personen met een afstand tot de arbeidsmarkt heeft ingeschreven, kan dan ook niet aan Avalex worden tegengeworpen.

4.8.

Het bezwaar van Bronij richt zich in het kader van de beoordeling van wens W-3.3 voorts op de omstandigheid dat haar uitgebreide toelichting, die op verzoek van Avalex nagezonden is, niet is meewogen door de beoordelingscommissie. Ook dat bezwaar wordt gepasseerd. Uit het bestek volgt immers dat afhankelijk van het vermelde percentage extra punten kunnen worden toegekend. Een waardering van de wijze waarop inschrijver beoogt dat inzetpercentage te realiseren zou in strijd zijn met de vooraf geformuleerde spelregels, aangezien de aanbestedingsstukken daarin niet voorzien. Dat laat onverlet dat het Avalex vrij stond om, zoals zij heeft gedaan, de inschrijvers naar aanleiding van het door hen ingevulde inzetpercentage een vraag te stellen teneinde te verifiëren of dat percentage door de inschrijvers kon worden waargemaakt, zonder die extra informatie mee te laten wegen in de scores.

4.9.

Bronij stelt tot slot dat haar inschrijving voor wat betreft het programma van wensen niet volledig door Avalex is beoordeeld en verwijst daarbij naar de achter tabblad 27 toegevoegde informatie. In het bestek staat per wens expliciet vermeld onder welk tabblad de gevraagde informatie dient te worden opgenomen. Bronij heeft in afwijking van die instructies achter tabblad 27 een document opgenomen waarin (aanvullende) informatie is opgenomen met betrekking tot meerdere wensen. Avalex heeft onweersproken aangevoerd dat de informatie uit tabblad 27 is meegenomen bij de beoordeling voor zover daarnaar is verwezen in het tabblad waar de informatie blijkens het bestek had moeten zijn opgenomen. Anders dan Bronij betoogt, kon niet van Avalex worden verwacht dat zij bij de beoordeling van de wensen de informatie uit tabblad 27 meewoog waar daar niet expliciet naar werd verwezen. Integendeel, Avalex was bij de beoordeling gehouden de door haar zelf voorgeschreven indeling van de inschrijvingen te volgen, zodat van strijd met het gelijkheidsbeginsel geen sprake is. Dat Bronij de door het bestek voorgeschreven systematiek kennelijk niet heeft gevolgd, komt voor haar eigen rekening en risico. Voorts is niet gebleken dat Avalex de inschrijving van Bronij op dit punt of andere punten op een andere wijze heeft beoordeeld dan de inschrijvingen van de Combinatie. De uitgebreide bespreking ter zitting van de inschrijving van Bronij is niet zozeer het gevolg van een kritische(re) benadering daarvan door Avalex, maar veeleer van het feit dat Avalex in deze procedure de aantijgingen van Bronij heeft willen weerleggen.

4.10.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Bronij dienen te worden afgewezen.

4.11.

Nu Avalex voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan de Combinatie, brengt voormelde beslissing mee dat de Combinatie geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. De Combinatie zal worden veroordeeld in de kosten van Avalex, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Avalex als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Bronij in haar verhouding tot de Combinatie worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van de Combinatie was immers te voorkomen dat de opdracht aan Bronij zou worden gegund, welk doel is bereikt. Bronij zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van de Combinatie. Voorts zal Bronij, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Avalex. De voorzieningenrechter ziet in de stellingen van Bronij geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. Dat Avalex niet zou hebben gereageerd op verzoeken om in overleg te treden is immers door Avalex betwist en niet in deze procedure vast te stellen.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt de Combinatie voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens Avalex in de kosten van Avalex, tot dusver begroot op nihil;

- veroordeelt Bronij in de kosten van dit geding aan de zijde van de Combinatie, tot dusver begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 589,-- aan griffierecht;

- veroordeelt Bronij om binnen veertien dagen na heden de kosten van de procedure tussen Bronij en Avalex aan Avalex te betalen, tot dusver begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 589,-- aan griffierecht;

- bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

- verklaart de proceskostenveroordeling van Bronij jegens Avalex uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2013.

hvd