Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
Vonnis van 30 januari 2013
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/337058 / HA ZA 09-1581 van:
1. BARIZAA MANSON TETE DOOH,
voorheen wonende te Goi, Rivers State, Nigeria,
2. de vereniging met rechtspersoonlijkheid VERENIGING MILIEUDEFENSIE,
gevestigd te Amsterdam,
eisers in de hoofdzaak,
zaakadvocaat: mr. Ch. Samkalden te Amsterdam,
procesadvocaat: mr. W.P. den Hertog te Den Haag,
tegen
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht ROYAL DUTCH SHELL PLC,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, maar kantoorhoudende te Den Haag,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht SHELL PETROLEUM DEVELOPMENT COMPANY OF NIGERIA LTD.,
gevestigd te Port Harcourt, Rivers State, Nigeria,
gedaagden in de hoofdzaak,
advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/365482 / HA ZA 10-1665 van:
1. BARIZAA MANSON TETE DOOH,
voorheen wonende te Goi, Rivers State, Nigeria,
2. de vereniging met rechtspersoonlijkheid VERENIGING MILIEUDEFENSIE,
gevestigd te Amsterdam,
eisers in de hoofdzaak,
zaakadvocaat: mr. Ch. Samkalden te Amsterdam,
advocaat: mr. W.P. den Hertog te Den Haag,
tegen
1. de naamloze vennootschap SHELL PETROLEUM N.V.,
gevestigd te Den Haag,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht THE "SHELL" TRANSPORT AND TRADING COMPANY LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
gedaagden in de hoofdzaak,
advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk te Amsterdam.
De rechtbank zal de procespartijen hierna “Dooh”, “Milieudefensie”, “RDS”, “SPDC”, “Shell Petroleum” en “Shell T&T” noemen. De eisende partijen Dooh en Milieudefensie zullen gezamenlijk ook worden aangeduid als “Milieudefensie c.s.”, en de gedaagde partijen RDS, SPDC, Shell Petroleum en Shell T&T gezamenlijk als “Shell c.s.”
1. De twee procedures
De procedure met rolnummer 09-1581
1.1. De rechtbank heeft bij het wijzen van dit vonnis rekening gehouden met de volgende processtukken, uit welke opsomming ook het procesverloop blijkt:
- het vonnis in het bevoegdheidsincident van 24 februari 2010 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder nummer LJN BM1470), en alle daarin genoemde eerdere processtukken met alle producties;
- het vonnis in het exhibitie-incident van 14 september 2011 (LJN BU3538), en alle daarin genoemde eerdere processtukken met alle producties;
- de conclusie van repliek met eiswijziging van 14 december 2011, met producties;
- de conclusie van dupliek van 14 maart 2012, met producties;
- de akte overlegging producties met eiswijziging van Milieudefensie c.s. van (feitelijk) 11 september 2012, met producties;
- de akte overlegging producties van Shell c.s. van (feitelijk) 11 september 2012, met producties;
- de pleitnota van mr. Samkalden van 11 oktober 2012;
- de pleitnota van mr. De Bie Leuveling Tjeenk van 11 oktober 2012.
De procedure met rolnummer 10-1665
1.2. De rechtbank heeft bij het wijzen van dit vonnis rekening gehouden met de volgende processtukken, uit welke opsomming ook het procesverloop blijkt:
- het vonnis in het exhibitie-incident van 14 september 2011 (LJN BU3538), en alle daarin genoemde eerdere processtukken met alle producties;
- de conclusie van repliek met eiswijziging van 14 december 2011, met producties;
- de conclusie van dupliek van 14 maart 2012, met producties;
- de akte overlegging producties met eiswijziging van Milieudefensie c.s. van (feitelijk) 11 september 2012, met producties;
- de akte overlegging producties van Shell c.s. van (feitelijk) 11 september 2012, met producties;
- de pleitnota van mr. Samkalden van 11 oktober 2012;
- de pleitnota van mr. De Bie Leuveling Tjeenk van 11 oktober 2012.
In beide procedures
1.3. Eiser Dooh is op 14 januari 2012 en dus tijdens deze twee procedures overleden. Omdat er in beide procedures geen schorsing heeft plaatsgevonden wegens het overlijden van Dooh, worden beide procedures op grond van artikel 225 Rv Pro voortgezet op naam van de overleden procespartij Dooh.
1.4. Op 11 oktober 2012 heeft in deze twee hoofdzaken het slotpleidooi plaatsgevonden tegelijkertijd met de slotpleidooien in de drie andere samenhangende hoofdzaken. Ter zitting van 11 oktober 2012 heeft de rechtbank de vonnisdatum in deze vijf tegelijkertijd behandelde hoofdzaken bepaald op vandaag.
2. De feiten
2.1. In Nigeria is al jarenlang sprake van grote problemen voor mens en milieu bij de oliewinning door oliemaatschappijen. Het Shell-concern, een multinational met haar hoofdkantoor in Den Haag, is één van de al jarenlang actieve oliemaatschappijen in Nigeria. Ieder jaar vinden daar vele olielekkages plaats uit oliepijpleidingen en olie-installaties. Olielekkages kunnen ontstaan door gebrekkig en/of verouderd materiaal van de oliemaatschappijen of door sabotage in combinatie met feitelijk ontoereikende beveiligingsmaatregelen. Sabotage wordt dikwijls gepleegd om olie te stelen of om compensatie van oliemaatschappijen te ontvangen voor de olievervuiling in de vorm van geld of betaalde opdrachten voor het na een olielekkage te verrichten saneringswerk.
2.2. De gedaagden Shell c.s. zijn rechtspersonen die tot het Shell-concern behoren. Tot 20 juli 2005 stonden (kort gezegd) Shell Petroleum in Den Haag en Shell T&T in Londen als moedervennootschappen samen aan het hoofd van het Shell-concern en hielden zij samen via dochtervennootschappen alle aandelen in SPDC. RDS is gevestigd in Londen maar houdt hoofdkantoor in Den Haag. RDS staat sinds
20 juli 2005 aan het hoofd van het Shell-concern en houdt sinds die datum van herstructurering van het Shell-concern via dochtervennootschappen alle aandelen in haar kleindochtervennootschap SPDC. SPDC is de Nigeriaanse rechtspersoon die zich voor het Shell-concern bezig houdt met de oliewinning in Nigeria.
2.3. Sinds 1993 opereert SPDC in Nigeria niet langer in het gebied Ogoniland wegens de voor haar medewerkers te onveilige situatie in dat gebied. Er loopt nog wel een ondergrondse hoofdoliepijpleiding door Ogoniland waarvan SPDC de operator is, en die tot op de dag van vandaag in gebruik is voor het transport van ruwe olie van de olievelden naar één van de haventerminals die SPDC exploiteert. Ogoniland is een gebied van ongeveer duizend vierkante kilometer in de Nigerdelta.
2.4. Eiser Dooh was bij leven een Nigeriaanse boer en visser die in het dorp Goi in Ogoniland woonde. In 2004 voorzag Dooh daar in zijn levensonderhoud door bij Goi landbouwgrond en visvijvers te exploiteren. Eiseres Milieudefensie is een Nederlandse organisatie die zich ten doel stelt om de zorg voor het milieu wereldwijd te bevorderen en die eiser Dooh en zijn erfgenamen in deze twee procedures steunt. Op 14 januari 2012 is Dooh (zoals al in 1.3 vermeld) overleden.
2.5. Deze twee procedures gaan kort gezegd over een specifieke olielekkage die op
10 oktober 2004 bij het toen door Dooh bewoonde dorp Goi in Ogoniland, deelstaat Rivers State in Nigeria heeft plaatsgevonden uit de ondergrondse oliepijpleiding waarvan SPDC de operator is. De olie bleek te lekken uit een bijna 46 centimeter lange smalle opening in de stalen pijpwand. Het lek is op 12 oktober 2004 provisorisch gedicht en op 13 oktober 2004 definitief gerepareerd. Op dat moment waren er volgens het hierna te noemen JIT-rapport naar schatting 150 vaten (barrels) olie uit de oliepijpleiding bij Goi gelekt. Kort na het ontstaan van deze olielekkage heeft bij Goi ook een oliebrand gewoed.
2.6. Na verkregen toestemming van de lokale gemeenschappen van de nabijgelegen dorpen Goi en Mogho heeft een zogenoemd Joint Investigation Team (hierna: “JIT”), waarvan vertegenwoordigers van SPDC, van Nigeriaanse overheidsinstanties en van de gemeenschap van Mogho deel uitmaakten, op 12 en 13 oktober 2004 de olielekkage onderzocht. Het daarvan opgemaakte JIT-rapport is niet voor akkoord ondertekend door de vertegenwoordiger van de gemeenschap van Mogho, maar wel door twee vertegenwoordigers van twee Nigeriaanse overheidsinstanties en door twee vertegenwoordigers van SPDC. In het A-deel van het JIT-rapport is over de oorzaak van deze olielekkage bij Goi onder meer het volgende opgenomen:
“Evidence of Previous Excavation: Yes
Soft Soil backfill: Yes
Coating Damage: Yes
Tool Marks: Yes
Saw-Cut: Yes
External Corrosion: No
Size of Leak Point: About 46 cm Saw Cut (18” long)
Size of Thickness Measures: 9.1 mm Normal Wall Thickness: 9.5 mm”
In het B-deel van dit JIT-rapport is verder onder meer het volgende opgenomen:
“In getting to the leak point the followings were observed.
There was clear evidence of previous excavation as shown by an exposed pipeline and trench already dug by unknown persons.
There was loose (soft) soil backfill and fresh grasses all around the leak point.
On proper excavation to expose point, it was discovered that a transverse saw cut of 18” (45.72 cm) was made in the pipeline between 10-2 o’clock position by unknown persons.
The coating on the pipeline was damaged at the point of leak.
Ultrasonic wall thickness test shows no evidence of corrosion at the point of leak as there was no significant wall loss.
The leak was clamped.
UT along saw cut: a 9.2 b 9.1 c 9.4 d 9.5 e 9.4 f 9.2 g. 9.3 h 9.2 (…) j 9.3 k 9.2 l 9.1 m 9.3 n 9.2 o 9.5 p 9.3 q 9.4”
2.7. Ter illustratie heeft de rechtbank de hierna volgende twee afbeeldingen van de olielekkage in 2004 bij Goi in Ogoniland geselecteerd uit het tijdens het JIT-onderzoek op 13 oktober 2004 gemaakte videomateriaal:
Screenshot videomateriaal olielekkage
2.8. Bij brief van 8 december 2004 heeft de deelstaat Rivers State aan SPDC onder meer bericht dat SPDC alle geplande saneringswerkzaamheden wegens olielekkages in Ogoniland tot nader order niet mocht verrichten. Na toestemming en lange onderhandelingen heeft een groep van 27 Nigeriaanse aannemersbedrijven in opdracht en op kosten van SPDC alsnog in de periode van november 2006 tot augustus 2007 de door de olielekkage van oktober 2004 noodzakelijk geworden saneringswerkzaamheden in de omgeving van Goi kunnen uitvoeren volgens de zogenoemde RENA-methode (“Remediation by Enhanced Natural Attenuation through land farming process”).
2.9. In februari 2008 heeft Bryjark Environmental Services Ltd. in opdracht van de Nigeriaanse zusterorganisatie van Milieudefensie een onderzoeksrapport uitbracht, waarin zij ingaat op de vraag of de olievervuiling door de olielekkage in 2004 bij Goi voldoende is gesaneerd. Daarin heeft Bryjark, voor zover van belang, onder meer het volgende vermeld:
“This assessment study has been undertaken 32 months after the spill of October 2004. There are indications there has been a significant decrease in the hydrocarbon concentration since the Spill occurred. This decrease may have been fastened by the relatively dynamic nature of the water system area.
The concentration of Total Petroleum Hydrocarbon (TPH) recorded in the surface water of the study area is 0.48-1.29 milligram/liter. The concentration has a negative impact on the resources of the area and the recruitment potential of the system.
The presence of hydrocarbon in soils and sediments of the study area is partly responsible for the stress observed in the ecology of the environment.
Previous studies have shown that oil trapped in soils and sediment persists much longer and is likely to cause more environmental problems than oil in water.
Field observations suggest that the area is recovering gradually.”
2.10. Op 4 april 2008 is er over de sanering volgens de RENA-methode van de vervuilde grond bij Goi een Clean-up and Remediation Certification Format opgesteld door de Joint Federal and States Environmental Regulatory Agencies en ondertekend door twee vertegenwoordigers van twee Nigeriaanse overheidsinstanties. In dit certificaat is, voor zover van belang, onder meer het volgende opgenomen:
“FACILITY: 24”Bomu-Ebubu T/L at Goi(mogho)
Cause & Date of Spill: SABOTAGE. 11/10/2004
Initial TPH Level 4.328,23 mg/kg
Final TPH Level 296.10 mg/kg
Completion date Aug 2007
STATUS: Site Certified”
2.11. Op 4 april 2008 is er over de sanering van de vervuilde visvijvers bij Goi ook een Clean-up and Remediation Certification Format opgesteld door de Joint Federal and States Environmental Regulatory Agencies en ondertekend door (dezelfde) twee vertegenwoordigers van twee Nigeriaanse overheidsinstanties. In dit certificaat is, voor zover van belang, onder meer het volgende opgenomen:
“FACILITY: 24”Ebubu – Bomu T/L @ Goi Pond 1-3
Initial TPH Level 6,029.66 mg/kg
Final TPH Level 334.17 mg/kg
Completion date Aug 2007
STATUS: Site Certified”
2.12. In een verklaring van 15 augustus 2011, waaronder de namen met handtekeningen van 8 leden van de Goi gemeenschap zijn geplaatst, staat onder meer het volgende:
“It has also been brought to the community’s notice that [Dooh] has been parading himself in the courts of the Netherlands as the owner of farmlands, swamps, mangroves, fishponds, and other property of the entire community. Please note that [Dooh] has a history of making false and mendacious claims on communal property, one of which resulted in his conviction by a Bori Magistrate Court on the 19th of May 1989.
2.13. In een verklaring van 28 augustus 2012 waaronder de namen met handtekeningen van 24 leden van de Goi gemeenschap zijn geplaatst, staat onder meer:
“1. The law suit in the Netherlands
The case in the Netherlands has both [Dooh] and [Milieudefensie] as Plaintiffs. While [Milieudefensie] is representing the general interest of the environment and the litigating communities in the suit, [Dooh] has the right to sue for the losses incurred as result of the oil Spill of 2004 and the consequent inferno. [Dooh] thereto has the support of the entire Goi community.
2. Fishponds and land ownership
The four fishponds subject of the suit [see map attached] in The Hague belong to [Dooh]. Of the four fishponds in the suit, the two fishponds situated at the right hand side are located in saline mangrove swamps fringing farmlands, partly owned by [Dooh]. The other two on the left are situated in saline mangrove swamps fringing farmlands, partly owned by the Kobani Family.”
2.14. Op 3 september 2012 heeft de heer Kuprewicz van Accufacts Inc. in opdracht van de advocaat van Milieudefensie c.s. een onderzoeksrapport uitgebracht. Daarin is voor zover relevant, onder meer het volgende vermeld:
“For the Goi oil spill, the video does not show pipe metal loss or associated failure site edges that would be associated with a straight smooth saw cut, but rather indicates a jagged transverse failure indicative of pipe fracture. The Goi Spill was most probably (much more likely than not) caused from pipe fracture and not from a “saw” as claimed by SPDC or JIT. The cause of such pipe fracture cannot be determined from the evidence.
The video indicates the failure is more along the lines of a jagged failure associated with a pipe flaw or damage, and a resulting fracture, rather than a smooth edged saw cut, which casts serious doubts on any conclusion stating damage is from a saw cut.
While I cannot conclude with certainty what the failure cause was, it is clearly speculation that this failure was caused by a saw cut, as the limited video evidence does not substantiate this supposition.
The UT readings taken and reported at the failure site would tend to eliminate general corrosion as a threat at this site, but the methods and procedures shown in the video are not conducted properly and are incomplete. The UT readings fail to eliminate the possibility of more specialized corrosion at the failure site that could cause a pipeline release.
The so-called “saw cut” is not straight or smooth edged, but wavy and jagged edged which is more indicative of other pipe failure fracture mechanics such as previous flaws in the pipe either from manufacture or other damage such as from construction.”
2.15. Op 4 september 2012 heeft de heer Slenders van Arcadis Nederland BV in opdracht van Shell c.s. een onderzoeksrapport uitgebracht. Hierin is onder meer het volgende opgenomen over het in 2.9 vermelde rapport van Bryjark:
“De gebrekkige onderzoeksaanpak leidt ertoe dat conclusies op basis van de verkregen data bij voorbaat onzeker zijn.
Alhoewel de data van Bryjark maar zeer beperkt betrouwbaar zijn, is het aannemelijk dat bodem en water minerale olie componenten (TPH) bevatten. Het gehalte is echter dermate laag dat voor wat betreft TPH mag worden gesteld dat het overgrote deel van de bodem en het sediment op beide locaties geschikt zijn voor mens, plant en dier (kleiner of vergelijkbaar met de streefwaarde bodemkwaliteit, ofwel er is sprake van een “schone”bodem). Alleen twee van de zes bodemmonsters van de Oruma locatie laten hogere concentraties TPH zien. Het oppervlaktewater in de studiegebieden heeft een dermate dynamisch karakter dat de concentraties TPH op verschillende tijdstippen sterk zullen fluctueren en de relatie met de olielekkages bij voorbaat onzeker is.
Bryjark is er onvoldoende in geslaagd om de invloed van oliecomponenten op het milieu aan te tonen. Naar onze mening zijn er alleen mogelijk aanwijzingen gevonden voor milieustress (ecological stress) in de micro flora en fauna veroorzaakt door TPH. Deze mogelijke aanwijzingen zijn de verschillen in aantal soorten en hoeveelheid organismen tussen de verschillende bemonsteringspunten en de dominantie van blauwalgen. Het aantal soorten en de hoeveelheid organismen liggen echter doorgaans binnen de normale bandbreedtes. Bryjark geeft ook zelf aan dat deze stress niet alleen kan zijn veroorzaakt door TPH, maar ook door andere oorzaken, bijvoorbeeld de getijdenbeweging of het zoutgehalte.”
2.16. In een e-mail van 6 september 2012 heeft de heer Von Scheibler van BKK Bodemadvies BV onder meer aan de advocaat van Milieudefensie c.s. geschreven:
“In de bijlage heb ik mijn commentaar gegeven over de documenten die over Goi gaan. Op de andere locaties zouden dezelfde redeneringen en berekening naar analogie kunnen worden toegepast. Op basis van de stukken zijn mij in elk geval de volgende algemene punten opgevallen.
Voor en na de sanering vergelijkt Shell de concentraties TPH. Dit betreft de som van de concentraties van heel veel oliecomponenten met verschillende toxische eigenschappen. Hierdoor is niets te zeggen over de zeer toxische BETX-concentraties, welke mogelijk nog steeds boven de toelaatbare grenswaarden liggen. Door hierin geen onderscheid te maken zijn de saneringsverslagen op zijn minst onvolledig.”
3. De vorderingen in de twee hoofdzaken
De procedure met rolnummer 09-1581
3.1. Milieudefensie c.s. vorderen - na wijziging van eis bij pleidooi - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I voor recht te verklaren dat RDS en SPDC jegens Dooh op grond van de stellingen in de processtukken van Milieudefensie c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en jegens Dooh hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die hij geleden heeft en nog zal lijden als gevolg van deze onrechtmatige gedragingen van RDS en SPDC, welke schade is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
II voor recht te verklaren dat RDS en SPDC aansprakelijk zijn voor de aantasting van de lichamelijke integriteit van Dooh door het leven in een vervuilde leefomgeving;
III voor recht te verklaren dat RDS en SPDC jegens Milieudefensie op grond van de stellingen in de processtukken van Milieudefensie c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade aan het milieu nabij Goi als gevolg van deze onrechtmatige gedragingen van RDS en SPDC;
IV RDS en SPDC te gebieden om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan te vangen met sanering van de bodem rondom de olielekkages, opdat deze zal voldoen aan de internationale en plaatselijke geldende milieunormen, en deze sanering binnen één maand na aanvang te voltooien, ten bewijze waarvan RDS en SPDC binnen één maand na voltooiing van de sanering aan Milieudefensie c.s. een door een panel van drie deskundigen op te stellen unanieme verklaring van sanering over zullen leggen, welke deskundigen zullen worden benoemd binnen twee weken na het vonnis zodanig dat één deskundige door RDS en SPDC gezamenlijk, één door Milieudefensie en één door de twee aldus aangewezen deskundigen wordt benoemd, althans binnen door de rechtbank vast te stellen termijnen en op een door de rechtbank vast te stellen wijze van bewijs van de sanering;
V RDS en SPDC te gebieden om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan te vangen met het zuiveren van de waterbronnen in en nabij Goi en deze zuivering binnen één maand na aanvang te voltooien, ten bewijze waarvan RDS en SPDC binnen één maand na voltooiing van de sanering aan Milieudefensie c.s. een door een panel van drie deskundigen op te stellen unanieme verklaring van zuivering over zullen leggen, welke deskundigen zullen worden benoemd binnen twee weken na het vonnis, zodanig dat één deskundige door RDS en SPDC gezamenlijk, één door Milieudefensie en één door de twee aldus aangewezen deskundigen wordt benoemd, althans binnen door de rechtbank vast te stellen termijnen en op een door de rechtbank vast te stellen wijze van bewijs van de zuivering;
VI RDS en SPDC te gebieden de oliepijpleidingen nabij Goi na vervanging in goede staat te houden, overeenkomstig de good oil field practice, waaronder tenminste wordt verstaan het voldoen aan de verplichte inspecties van de pijpleidingen, het opstellen dan wel in stand houden van een adequaat systeem van pijpleidinginspectie en het overeenkomstig daarmee zorgvuldig handelen, en daarbij RDS en SPDC te gebieden van deze inspecties telkens binnen twee weken nadat deze hebben plaatsgevonden schriftelijk verslag aan Milieudefensie c.s. over te leggen;
VII RDS en SPDC te bevelen een adequaat plan voor reactie op olielekkages te implementeren in Nigeria en ervoor zorg te dragen dat aan alle voorwaarden is voldaan voor een tijdige en adequate reactie voor het geval zich opnieuw een olielekkage nabij Goi voordoet; hieronder verstaan Milieudefensie c.s. in ieder geval het beschikbaar stellen van voldoende materiaal en middelen - ten bewijze waarvan RDS en SPDC overzichten aan Milieudefensie c.s. zullen verstrekken - teneinde de schade van een potentiële olielekkage zoveel mogelijk te beperken;
VIII RDS en SPDC te bevelen om aan Milieudefensie c.s. een dwangsom van
€ 100.000,- te betalen (of een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag) voor elke keer dat RDS en SPDC ieder voor zich of gezamenlijk handelen in strijd met de onder (naar de rechtbank begrijpt) IV, V, VI en/of VII bedoelde geboden;
IX RDS en SPDC hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten;
X RDS en SPDC te veroordelen in de kosten van dit geding, althans de kosten van partijen te compenseren.
3.2. Aan deze tien vorderingen in de hoofdzaak leggen Milieudefensie c.s. - na de voorlopige oordelen en de overige regie aanwijzingen in het tussenvonnis van de rechtbank van 14 september 2011 - bij repliek en bij pleidooi in aanvulling op de dagvaardingen samengevat nog het volgende ten grondslag. Milieudefensie c.s. verwijten SPDC dat zij niet heeft voldaan aan haar zorgplicht om op zorgvuldige wijze olie te winnen en daarbij te voorkomen dat olielekkages plaatsvinden. SPDC zou volgens Milieudefensie c.s. meer en betere preventieve maatregelen tegen het ontstaan van olielekkages moeten nemen, zowel tegen olielekkages door gebrekkig en/of verouderd materiaal als door sabotage als rechtstreekse oorzaak. Deze zorgplicht bestaat ook in gebieden waar SPDC geen controle over heeft zoals Ogoniland. Verder heeft SPDC niet adequaat op deze lekkage in 2004 gereageerd en de olievervuiling niet tijdig en niet volledig opgeruimd. Gelet hierop heeft SPDC volgens Milieudefensie c.s. voor wat betreft de olielekkage uit de ondergrondse oliepijpleiding in 2004 bij Goi naar Nigeriaans recht een tort of negligence, een tort of nuisance, of een tort of trespass to chattel tegen Milieudefensie c.s. gepleegd, of is zij naar Nigeriaans recht aansprakelijk voor de schade van Milieudefensie c.s. op grond van de rule in Rylands v Fletcher.
Naast SPDC heeft ook RDS naar Nigeriaans recht een tort of negligence gepleegd jegens Milieudefensie c.s. bij deze olielekkage in 2004. De moedervennootschap RDS in Den Haag heeft immers niet voldaan aan de op haar rustende verplichting om door het uitvaardigen van richtlijnen en het doen naleven daarvan haar (klein)dochtervennootschap SPDC in Nigeria ertoe te bewegen deze olielekkage bij Goi in 2004 te voorkomen, daarop adequaat te reageren en olievervuiling adequaat te saneren, en te bewerkstelligen dat SPDC over voldoende financiële middelen en technische expertise beschikte om deze activiteiten adequaat uit te voeren, aldus stellen Milieudefensie c.s.
Milieudefensie heeft op grond van artikel 3:305a BW een zelfstandig belang bij vaststelling van de onrechtmatigheid van het handelen en nalaten van Shell c.s. Artikel 3:305a BW creëert de juridische fictie dat de schade aan het milieu nabij Goi de schade van Milieudefensie is. Milieudefensie heeft ter voorbereiding van deze procedure buitengerechtelijke kosten gemaakt in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro, aldus stelt Milieudefensie.
De procedure met rolnummer 10-1665
3.3. Voor het geval dat de rechtbank in de procedure met rolnummer 09-1581 het verweer van RDS zou accepteren dat RDS in verband met de in hiervoor in 2.2 vermelde herstructurering per 20 juli 2005 van het Shell-concern niet aansprakelijk kan zijn voor schade die is veroorzaakt en/of is opgetreden vóór 20 juli 2005, stellen Milieudefensie c.s. dezelfde vorderingen die zij in de procedure met rolnummer 09 1581 hebben ingesteld tegen RDS, ook in tegen Shell Petroleum en Shell T&T in de procedure met rolnummer 10-1665.
3.4. Aan die vorderingen in de hoofdzaak leggen Milieudefensie c.s. - kort weergegeven - het volgende ten grondslag. Volgens RDS is zij pas op 20 juli 2005 aan het hoofd van het Shell-concern komen te staan en werd het Shell-concern voordien geleid door Shell Petroleum en Shell T&T. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat RDS in dat verband niet aansprakelijk kan zijn voor schade die veroorzaakt is en/of is opgetreden vóór 20 juli 2005, geldt dat Shell Petroleum en Shell T&T daarvoor aansprakelijk zijn, aldus stellen Milieudefensie c.s.
In beide procedures
3.5. Bij aanvang van beide procedures hebben Milieudefensie c.s. in hun dagvaardingen ook gesteld dat er in augustus 2003 bij Goi een eerdere olielekkage heeft plaatsgevonden uit een olie-installatie of oliepijpleiding waarvan SPDC de operator is. Shell c.s. hebben dat gemotiveerd betwist. De rechtbank heeft daar uitdrukkelijk op gewezen in alinea 4.9 van het tussenvonnis van 14 september 2011. Daarna hebben Milieudefensie c.s. bij repliek en bij pleidooi de door Shell c.s. betwiste lekkage van augustus 2003 niet meer aan de orde gesteld. De rechtbank leidt daaruit af dat de vorderingen van Milieudefensie c.s. nu nog slechts betrekking hebben op de olielekkage van oktober 2004 bij Goi.
3.6. Shell c.s. hebben de vorderingen in beide procedures gemotiveerd betwist. Op hun verweren zal, voor zover relevant, hierna worden ingegaan.
4. De beoordeling in beide zaken
4.1. Beide zaken betreffen dezelfde olielekkage en daarin zijn dezelfde procespartijen eisers. Verder zijn in beide zaken naar de kern genomen dezelfde vorderingen ingesteld en hangen de verweren in beide zaken nauw samen. Daarom zal de rechtbank beide zaken hierna gezamenlijk beoordelen.
Internationale bevoegdheid van de rechtbank Den Haag
4.2. In het tussenvonnis in het bevoegdheidsincident van 24 februari 2010 (LJN BM1470) heeft de rechtbank in de zaak met rolnummer 09-1581 geoordeeld - samengevat - dat zij in die procedure op grond van artikel 7 Rv Pro bevoegd is om kennis te nemen van de daarin naast RDS ook tegen SPDC ingestelde vorderingen. Dit omdat er een zodanige samenhang tussen enerzijds de tegen RDS en anderzijds de tegen SPDC ingestelde vorderingen bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen, en omdat toen ook onvoldoende gesteld of gebleken was dat er sprake zou zijn van misbruik van procesrecht.
4.3. Shell c.s. hebben bij dupliek en bij pleidooi geconcludeerd dat de rechtbank zal moeten terugkomen op haar beslissing uit het tussenvonnis dat zij bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen tegen SPDC. De rechtbank heeft op dit punt bij tussenvonnis echter een bindende eindbeslissing genomen. Daarom kan de rechtbank haar eindbeslissing dat zij rechtsmacht heeft om kennis te nemen van de vorderingen tegen SPDC slechts heroverwegen, indien is gebleken dat die bindende eindbeslissing op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berust (zie HR 25 april 2008, NJ 2008, 553).
4.4. Shell c.s. hebben betoogd dat de beslissing over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van de vorderingen tegen SPDC op een onjuiste juridische grondslag berust. Zij voeren daartoe in de eerste plaats aan dat na het tussenvonnis in het exhibitie-incident en in de hoofdzaak van 14 september 2011 (LJN BU3538) is gebleken dat de vorderingen tegen RDS naar Nigeriaans recht op voorhand evident kansloos waren en dat Milieudefensie c.s. dat wisten of moesten begrijpen. Daarom hebben Milieudefensie c.s. volgens Shell c.s. wel degelijk misbruik van procesrecht gemaakt door deze vorderingen tegen RDS en SPDC gezamenlijk in te stellen en door aldus via de gedaagde rechtspersoon RDS in Den Haag en via artikel 7 Rv Pro bevoegdheid te scheppen voor de rechtbank Den Haag ten aanzien van de naast RDS ook tegen de Nigeriaanse rechtspersoon SPDC ingestelde vorderingen. De rechtbank verwerpt dit betoog. De vorderingen tegen RDS konden in deze procedure niet als op voorhand evident kansloos worden aangemerkt, omdat op voorhand niet onverdedigbaar was dat een moedervennootschap van een dochtervennootschap onder omstandigheden op grond van het Nigeriaanse recht aansprakelijk kan zijn wegens een tort of negligence tegen personen die schade hebben geleden door de activiteiten van die (klein)dochtervennootschap. Dat blijkt immers uit de hierna nog te bespreken beslissing in de zaak Chandler v. Cape. Van misbruik van procesrecht door Milieudefensie c.s. was en is naar het oordeel van de rechtbank daarom in dit geval geen sprake.
4.5. In de tweede plaats hebben Shell c.s. bij pleidooi een beroep gedaan op het zogenoemde Painer-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 1 december 2011, nr. C-145/10. In het Painer-arrest is in alinea 81 overwogen dat wanneer tegen diverse verweerders ingestelde vorderingen verschillende rechtsgrondslagen hebben, dat feit op zich niet in de weg staat aan toepassing van artikel 6 lid 1 EEX Pro-Verordening, mits voor de verweerders voorzienbaar was dat zij konden worden opgeroepen in de lidstaat waar tenminste één van hen zijn woonplaats had. Volgens Shell c.s. kan die rechtsregel uit het Painer-arrest analogisch worden toegepast op artikel 7 lid 1 Rv Pro. Shell c.s. betogen dat het voor het Nigeriaanse SPDC niet voorzienbaar was dat zij met betrekking tot de onderhavige olielekkage in Nederland zou worden gedagvaard en dat ook daaruit volgt dat aan de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt voor de tegen SPDC ingestelde vorderingen.
4.6. De rechtbank volgt Shell c.s. niet in dat betoog. Ten eerste zijn de vorderingen tegen RDS en SPDC niet gebaseerd op verschillende rechtsgrondslagen maar (mede) op dezelfde juridische grondslag, namelijk een tort of negligence naar Nigeriaans recht. Ten tweede bestaat er al wat langer (zie Enneking in NJB 2010, blzz. 400 t/m 406) een internationale trend om moedervennootschappen van multinationals in hun eigen land aansprakelijk te stellen voor schadeveroorzakend handelen van buitenlandse (klein)dochtervennootschappen, waarbij al meerdere keren tegelijkertijd met de moedervennootschap ook de desbetreffende buitenlandse (klein)dochtervennootschap is gedagvaard. Dat maakt dat het voor SPDC naar het oordeel van de rechtbank ook in de zin van het pas na de dagvaarding gewezen Painer-arrest “voorzienbaar” was dat zij in verband met de gestelde aansprakelijkheid voor de lekkage bij Goi samen met RDS in Nederland zou kunnen worden gedagvaard. Daarom kan in het midden blijven of de rechtsregel uit het Painer-arrest onverkort analogisch kan worden toegepast op artikel 7 Rv Pro en op de feiten in deze procedure bij de rechtbank Den Haag.
4.7. Indien de vorderingen tegen RDS in Den Haag door de rechtbank bij eindvonnis zouden worden afgewezen, roept dat op voorhand de vraag op of de Nederlandse rechter de beoordeling van de tegen SPDC ingestelde vorderingen daarna wellicht zou moeten overlaten aan de Nigeriaanse rechter. Dooh en SPDC zijn immers Nigeriaanse partijen, die naar Nigeriaans recht procederen over schade door een olielekkage in 2004 op Nigeriaans grondgebied. De zogenoemde forum non conveniens restrictie speelt echter in het huidige internationale privaatrecht geen rol meer. De rechtbank is van oordeel dat de op artikel 7 Rv Pro gebaseerde bevoegdheid van de Nederlandse rechter in de zaak tegen SPDC naar de bedoeling van de Nederlandse wetgever niet ophoudt te bestaan indien de vorderingen tegen RDS zouden worden afgewezen, ook niet als er daarna feitelijk niet of nauwelijks nog een band met de Nederlandse rechtssfeer resteert.
4.8. De conclusie luidt dat de rechtbank niet zal terugkomen op haar bindende eindbeslissing dat zij op grond van artikel 7 Rv Pro bevoegd is om kennis te nemen van de in de procedure met rolnummer 09-1581 niet alleen tegen de rechtspersoon RDS in Den Haag maar ook tegen de Nigeriaanse rechtspersoon SPDC ingestelde vorderingen. De bevoegdheid van de rechtbank in de procedure met rolnummer 10-1665 is tussen die procespartijen niet in geschil en volgt ook uit de artikelen 2, 6 en 60 van de daarop toepasselijke EEX-Verordening.
Toepasselijk recht
4.9. De vorderingen hebben betrekking op een specifieke olielekkage die in oktober 2004 bij Goi in Rivers State in Nigeria is ontstaan, waarbij Shell c.s. volgens Milieudefensie c.s. aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad voor de daardoor veroorzaakte schade. De gestelde schadeveroorzakende gebeurtenissen hebben zich voorgedaan vóór 11 januari 2009, zodat de zaak valt buiten het temporeel toepassingsgebied van de Europese Verordening (EG) nr. 864/2007 over het recht dat van toepassing is op niet contactuele verbintenissen. Verwezen wordt naar de artikelen 31 en 32 van die Europese Verordening en naar het arrest van het Hof van Justitie EU van 17 november 2011, NJ 2012, 109. Daarom is de Nederlandse Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (WCOD) van toepassing op de vraag naar welk recht de rechtbank de ingestelde vorderingen inhoudelijk moet beoordelen.
4.10. Indien sprake is van een onrechtmatige daad gepleegd door SPDC, heeft deze plaatsgevonden op het grondgebied van Nigeria. Indien RDS, Shell Petroleum en/of Shell T&T voor wat betreft het ontstaan van deze olielekkage een onrechtmatige daad zou(den) hebben gepleegd, geldt dat die onrechtmatige daad van deze rechtspersonen in Nigeria schadelijk heeft ingewerkt. Daarom is de rechtbank van oordeel dat de vorderingen in de beide hoofdzaken op grond van artikel 3 leden Pro 1 en 2 WCOD materieel moeten worden beoordeeld naar het Nigeriaanse recht, meer in het bijzonder het recht dat geldt in de deelstaat Rivers State waar deze olielekkage heeft plaatsgevonden. De rechtbank blijft dus bij dit voorlopig oordeel uit het tussenvonnis van 14 september 2011. Op grond van het Nederlandse conflictenrecht gelden daarbij de volgende uitzonderingen. Het Nigeriaanse recht wordt niet toegepast, indien de toepassing ervan in dit concrete geval kennelijk onverenigbaar zou zijn met de Nederlandse openbare orde in de zin van artikel 10:6 BW Pro of indien er voorrangsregels van Nederlands recht van toepassing zijn in de zin van artikel 10:7 BW Pro. Aan de artikelen van Titel 1 van Boek 10 BW, dat op 1 januari 2012 in werking is getreden, kan immers terugwerkende kracht worden verleend, omdat zij een codificatie van het tot 1 januari 2012 geldende ongeschreven recht behelzen (MvT 32 137, nr. 3, p. 95). Onvoldoende gesteld of gebleken is echter dat die uitzonderingen zich in dit geval voordoen.
4.11. Om het Nigeriaanse recht te kunnen toepassen heeft de rechtbank in de eerste plaats kennis genomen van enerzijds de door Shell c.s. geproduceerde legal opinions van professor Oditah en anderzijds van de opinie van het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) en van de legal opinions van professor Ladan en dr. Ako en van professor Duruigbo die zijn geproduceerd door Milieudefensie c.s. Daarnaast heeft de rechtbank bij haar rechtsvinding van het Nigeriaanse recht Engelse literatuur geraadpleegd over common law, waaronder handboeken over de door Milieudefensie c.s. specifiek gestelde torts. Het Nigeriaanse recht is immers een common law systeem dat is gebaseerd op het Engelse recht.
Ontvankelijkheid van Milieudefensie
4.12. Shell c.s. hebben aangevoerd dat Milieudefensie niet ontvankelijk is in haar vorderingen in de hoofdzaak. Zij hebben daartoe onder meer gesteld dat artikel 3:305a BW onderdeel uitmaakt van het materiële Nederlandse recht, omdat het is opgenomen in het Burgerlijk Wetboek, terwijl het materieel toepasselijke Nigeriaanse recht geen (vergelijkbaar) recht op collectieve actie kent. De rechtbank heeft echter in het tussenvonnis van 14 september 2011 al definitief geoordeeld dat en waarom artikel 3:305a BW een regel van Nederlands procesrecht is. Niet gesteld of gebleken is dat die bindende eindbeslissing op een onjuiste grondslag berust. Ook heeft de rechtbank in dat tussenvonnis voorlopig geoordeeld dat Milieudefensie ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat - anders dan Shell c.s. betogen - aan de door artikel 3:305a BW gestelde vereisten is voldaan.
4.13. De rechtbank verwerpt nu ook definitief het betoog van Shell c.s. bij antwoord dat Milieudefensie niet ontvankelijk is in haar vorderingen. Volgens Shell c.s. is sprake van zuiver individuele belangenbehartiging, biedt deze collectieve actie geen voordeel boven het procederen op naam van de belanghebbenden zelf, ontplooit Milieudefensie onvoldoende feitelijke activiteiten ten behoeve van het milieu in Nigeria en/of betreft deze procedure een zuiver lokaal belang. De rechtbank blijft erbij dat een aantal vorderingen van Milieudefensie c.s. het individueel belang van (slechts) Dooh duidelijk overstijgt, omdat het saneren van de bodem, het reinigen van de visvijvers, het zuiveren van de waterbronnen en het opstellen van een adequaat plan voor toekomstige reacties op olielekkages – indien bevolen – niet alleen Dooh maar ook de rest van de gemeenschap en het milieu in de omgeving van Goi ten goede zal komen. Het procederen op naam van de belanghebbenden kan, nu het mogelijk gaat om vele personen, wel degelijk bezwaarlijk zijn. Verder beschouwt de rechtbank - anders dan Shell c.s. - het voeren van campagnes gericht op het stoppen van milieuvervuiling bij de oliewinning in Nigeria, als een feitelijke activiteit die Milieudefensie heeft ontplooid ter behartiging van de milieubelangen in Nigeria. Ten slotte heeft Milieudefensie als statutaire doelomschrijving de bescherming van het milieu op mondiaal niveau. Dat doel is veelomvattend, maar daardoor nog niet onvoldoende specifiek. Ook bestaat er onvoldoende reden om aan te nemen dat lokale milieuschade in het buitenland buiten die doelomschrijving van Milieudefensie of buiten de werking van artikel 3:305a BW zou vallen.
4.14. Shell c.s. hebben er bij dupliek en bij pleidooi op gewezen dat een collectieve actie niet op zijn plaats is als de belangen van de personen voor wie met de collectieve actie wordt opgekomen, niet voldoende zijn gewaarborgd. Deze situatie doet zich volgens Shell c.s. voor, omdat Milieudefensie niet aangeeft voor de belangen van welke andere personen zij opkomt en omdat Milieudefensie onvoldoende kennis zou hebben van de uiterst complexe situatie in Nigeria. Ook deze stelling wordt door de rechtbank gepasseerd. Milieudefensie vordert Shell c.s. te gebieden een aantal maatregelen te nemen om het risico op olielekkages bij Goi in Nigeria te verkleinen en om de gevolgen daarvan te minimaliseren. Niet valt in te zien dat dit in strijd zou kunnen zijn met de belangen van de Nigeriaanse burgers die door olielekkages kunnen worden getroffen. Verder blijkt uit de hiervoor in 2.13 geciteerde verklaring dat de gemeenschap van Goi geen bezwaar meer heeft tegen het optreden van Milieudefensie in deze procedure, zodat niet op grond van artikel 3:305a lid 4 BW kan worden geoordeeld dat Milieudefensie niet ontvankelijk is in haar vorderingen.
4.15. Het voorgaande brengt de rechtbank nu definitief tot het oordeel dat Milieudefensie ontvankelijk is in haar vorderingen.
Inhoudelijke beoordeling
4.16. De rechtbank stelt bij de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen het volgende voorop. In Nigeria vinden elk jaar vele olielekkages plaats. Dat heeft ingrijpende gevolgen voor de plaatselijke bevolking en voor het milieu. Vast staat dat een deel van deze olielekkages plaatsvindt uit oliepijpleidingen en olie-installaties van SPDC. Milieudefensie c.s. stellen dat deze lekkages (te) vaak het gevolg zijn van achterstallig onderhoud van oliepijpleidingen en olie-installaties en van tekortschietend beleid van Shell c.s. Volgens Shell c.s. worden de olielekkages meestal veroorzaakt door sabotage en verricht SPDC alle in redelijkheid te vergen inspanningen om olievervuiling in Nigeria te voorkomen en te saneren. In deze twee procedures kan en zal door de Nederlandse rechter echter geen oordeel worden gegeven over het debat van Milieudefensie c.s. en Shell c.s. over het beleid in algemene zin van Shell c.s. bij de oliewinning in Nigeria. De rechtbank mag en zal in deze twee procedures slechts oordelen over de door Milieudefensie c.s. ingestelde specifieke vorderingen naar aanleiding van deze specifieke olielekkage in 2004 bij Goi en de daartegen door Shell c.s. gevoerde verweren.
Vorderingsgerechtigdheid van Dooh
4.17. De procespartijen verschillen van mening over de vraag of Dooh naar Nigeriaans recht gerechtigd was en is om een vordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen. Milieudefensie c.s. hebben in hun dagvaardingen gesteld dat Dooh eigenaar is van grond en visvijvers die door deze olielekkage zijn vervuild en dat Dooh daardoor onder meer inkomensverlies heeft geleden. Shell c.s. hebben bij antwoord gemotiveerd betwist dat Dooh exclusief eigenaar is van de grond en visvijvers, met de stelling dat grond en daarop gelegen visvijvers in niet-stedelijke gebieden naar Nigeriaans gewoonterecht in beginsel gemeenschappelijk eigendom zijn van de lokale gemeenschap. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 14 september 2011 nog aangenomen dat het bestaan van het gestelde eigendomsrecht van Dooh van belang was voor zijn vorderingsrecht. Daarna is echter duidelijk geworden dat dit niet het geval is. Shell c.s. voeren bij dupliek immers aan dat Dooh ook een vordering tot schadevergoeding kan instellen, indien hij geen eigenaar maar slechts bezitter (in possession) is van de grond en visvijvers in kwestie, hetgeen Dooh volgens Shell c.s. dan wel eerst moet bewijzen. Ook moeten in de visie van Shell c.s. de exacte locaties worden aangeduid van de door Dooh geëxploiteerde grond en visvijvers die door deze olielekkage zouden zijn vervuild.
4.18. Dooh heeft gesteld dat hij het bezit van de grond en de visvijvers heeft gekregen door deze in gebruik te nemen en te cultiveren. Naar Nigeriaans gewoonterecht kan dit leiden tot bezit van grond en visvijvers, zoals onder meer volgt uit de zaak Mogaji & Ors. v. Cadbury Fry (Export Ltd. (1972). Daarin overweegt de Nigeriaanse rechter immers dat als een persoon aantoont dat hij landbouwgrond cultiveert, dat afdoende bewijs oplevert om te kunnen vaststellen dat hij de bezitter is van die grond. Datzelfde zal gelden voor de op grond gelegen visvijvers. Voorts hebben Milieudefensie c.s. na het tussenvonnis van 14 september 2011 de hiervoor in 2.13 beschreven verklaring geproduceerd van de gemeenschap van Goi, waaruit de rechtbank begrijpt dat Dooh volgens de lokale gemeenschap in ieder geval op twee van de vier locaties het vereiste medebezit had van de vervuilde grond en visvijvers in kwestie. Shell c.s. hebben niets concreets aangevoerd dat erop wijst dat Dooh toen hij nog in leven was niet als medebezitter van die grond en de daarop gelegen visvijvers had te gelden, anders dan de onder 2.12 beschreven eerdere verklaring, die voortvloeit uit conflicten in de gemeenschap van Goi en die kennelijk door de latere verklaring is achterhaald.
4.19. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank voldoende vast dat Dooh bij het aanhangig maken van deze twee procedures de medebezitter was van in ieder geval twee door deze olielekkage vervuilde visvijvers en de omringende grond en dat hij toen in ieder geval daarom vorderingsgerechtigd was. Shell c.s. hebben nog gesteld dat de vorderingsgerechtigdheid op grond van bezitterschap van Dooh naar Nigeriaans recht is vervallen door zijn overlijden op 14 januari 2012. De rechtbank verwerpt dit verweer, omdat de vorderingsgerechtigdheid aanwezig moet zijn op het moment dat een procedure wordt ingesteld. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt niet in te zien waarom het overlijden van Dooh na aanvang van de procedures de vorderingsgerechtigdheid zou doen vervallen. Uit artikel 225 Rv Pro volgt kort gezegd ook dat de erfgenamen van Dooh na zijn dood belang hebben bij de uitkomst van deze procedures. In de in 2.13 genoemde meest recente verklaring van de gemeenschap van Goi zijn ook de locaties van die vervuilde grond en visvijvers voldoende concreet aangeduid, zodat daarover, anders dan Shell c.s. menen, geen onduidelijkheid meer bestaat. Uit het feit dat Shell c.s. betogen dat SPDC de grond en visvijvers heeft laten saneren, volgt bovendien dat Shell c.s. voldoende hebben begrepen op welke vervuilde grond en visvijvers bij Goi in deze twee procedures door Milieudefensie c.s. wordt gedoeld.
Oorzaak van de olielekkage in oktober 2004 bij Goi
4.20. Uit de alinea’s 4.7 t/m 4.9 van het tussenvonnis van 14 september 2011 volgt dat de feitelijke oorzaak van een olielekkage naar het toepasselijke Nigeriaanse recht relevant is voor de beoordeling van de vorderingen. Immers, anders dan in het geval van gebrekkig materiaal of gebrekkig onderhoud is in het geval van sabotage een operator zoals SPDC naar Nigeriaans recht als hoofdregel niet aansprakelijk voor de door een olielekkage veroorzaakte schade. Mede gelet op die hoofdregel van het Nigeriaanse recht en op het verzoek van beide advocaten om regie aanwijzingen van de rechtbank voor het verdere procesverloop in de hoofdzaken (zie alinea 5.1 van dat tussenvonnis), heeft de rechtbank in haar tussenvonnis als voorlopig oordeel aan de procespartijen gegeven dat deze specifieke lekkage van oktober 2004 bij Goi in die stand van het partijdebat vooralsnog veroorzaakt leek te zijn door sabotage. Daartoe heeft de rechtbank toen het volgende overwogen: Shell c.s. hebben aangevoerd dat de olie uit een 46 centimeter lange zaagsnede in de oliepijpleiding lekte, die met een (gekartelde) metaalzaag was aangebracht. Shell c.s. hebben dit gemotiveerde verweer ondersteund met videobeelden, waarop zichtbaar is dat de olie uit een schuin overlangs gepositioneerde, gekartelde lijn lekt. Milieudefensie c.s. hebben daartegen slechts ingebracht dat het ook kan gaan om een gescheurde lasnaad, of dat de lijn kan zijn ontstaan bij pogingen het lek te dichten.
4.21. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 14 september 2011 voorts overwogen dat Milieudefensie c.s. (tot nu toe) niet hebben onderbouwd dat op de (beschadigde) plek een lasnaad zat, hetgeen ook niet in de rede ligt omdat lasnaden in de regel niet schuin lopen. Evenmin is aannemelijk dat een lasnaad gekarteld zou openbarsten, of dat pogingen het lek te dichten een gekartelde opening zouden creëren. Gelet hierop heeft de rechtbank in haar tussenvonnis geoordeeld dat Milieudefensie c.s. de stelling van Shell c.s. dat deze lekkage door sabotage is veroorzaakt, vooralsnog onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken, zodat deze stelling van Shell c.s., in de huidige stand van het debat, vooralsnog voor juist moet worden gehouden. Daardoor lag het in deze twee procedures na het tussenvonnis van 14 september 2011 op de weg van Milieudefensie c.s. om bij repliek het feitelijk verweer van Shell c.s. dat er in 2004 bij Goi sprake was van sabotage, alsnog goed onderbouwd en zo concreet mogelijk gemotiveerd te weerspreken.
4.22. De rechtbank overweegt nu voorts dat de door de rechtbank in het tussenvonnis al beoordeelde videobeelden bij nader inzien eerder een min of meer recht op de oliepijp geplaatste zaagsnede dan een “schuin” op de buis geplaatste zaagsnede laten zien, zoals in het tussenvonnis nog werd overwogen. Deze videobeelden zijn echter gemaakt tijdens het onderzoek dat heeft geleid tot het hiervoor in 2.6 beschreven JIT-rapport over deze olielekkage. In dat JIT-rapport is geconcludeerd dat er geen sprake was van corrosie en dat er wel sprake was van recente graafsporen en van een zaagsnede en dus van sabotage. Shell c.s. hebben die in dit JIT-rapport vastgelegde feiten en de tijdens het JIT-onderzoek op 13 oktober 2004 gemaakte videobeelden (zie daartoe ook de illustraties in 2.7) aan hun feitelijk verweer ten grondslag gelegd.
4.23. Milieudefensie c.s. hebben naar het oordeel van de rechtbank na het tussenvonnis van de rechtbank van 14 september 2011 in het verdere procesverloop onvoldoende concreet en/of gemotiveerd betwist dat de stelling van Shell c.s. dat deze olielekkage bij Goi in 2004 feitelijk is veroorzaakt door sabotage via de op de videobeelden zichtbare gekartelde zaagsnede, in deze twee procedures voor feitelijk juist moet worden gehouden. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
4.24. Milieudefensie c.s. hebben zich in dit verband (niet al bij repliek maar pas bij pleidooi) na het tussenvonnis van 14 september 2011 vooral beroepen op het hiervoor door de rechtbank in 2.14 gedeeltelijk geciteerde rapport van Accufacts. Die citaten van Accufacts scheppen slechts algemene twijfels. Voldoende concrete aanwijzingen die tot de conclusie kunnen leiden dat de onderhavige olielekkage een andere oorzaak heeft dan sabotage, bevat het rapport van Accufacts echter niet. Shell c.s. hebben er bij pleidooi in dit verband terecht op gewezen dat saboteurs meestal gehaast te werk zullen gaan, waardoor goed verklaarbaar is dat de saboteurs (anders dan Accufacts suggereert) geen nette gladde zaagsnede maar een gekartelde zaagsnede hebben veroorzaakt met een zaag (niet per se een metaalzaag) of een ander vergelijkbaar werktuig. Concrete aanwijzingen dat er op deze plek geen sprake was van een zaagsnede maar van een gescheurde lasnaad of een corrosiebreuk bevat het rapport van Accufacts niet en zijn ook niet zichtbaar op de beschikbare videobeelden.
4.25. Om deze redenen blijft de rechtbank bij haar voorlopig oordeel uit het tussenvonnis van 14 september 2011 en oordeelt zij alles afwegende nu definitief dat deze olielekkage in oktober 2004 bij Goi feitelijk veroorzaakt is door sabotage.
Niet contractuele verbintenissen tot schadevergoeding naar Nigeriaans recht
4.26. Het Nigeriaanse rechtssysteem met betrekking tot niet contractuele verbintenissen tot schadevergoeding is gebaseerd op het common law rechtssysteem van Engeland. Het common law rechtssysteem maakt deel uit van het federale recht van Nigeria en is in alle deelstaten van Nigeria van toepassing. Uitspraken van Engelse rechters die dateren van na de onafhankelijkheid van Nigeria in 1960 zijn formeel niet bindend voor de Nigeriaanse rechter, maar hebben wel persuasive authority en worden in de Nigeriaanse rechtspraak daarom vaak gevolgd. Common law rechtssystemen kennen niet zoals het Nederlandse rechtssysteem een in de wet geregeld overkoepelend begrip onrechtmatige daad. Zij kennen wel een aantal in de jurisprudentie ontwikkelde niet contractuele verbintenissen tot schadevergoeding, aangeduid als specifieke torts, die ieder eigen maatstaven kennen. In het Nigeriaanse recht is de aansprakelijkheid van operators zoals SPDC voor schade als gevolg van olielekkages op grond van common law voorts gedeeltelijk gecodificeerd in de Nigeriaanse Oil Pipelines Act 1956 (hierna: “OPA”).
Tort of negligence en duty of care
4.27. Uit de uitspraak Donoghue v. Stevenson (1932) van de Engelse House of Lords is af te leiden dat een tort of negligence is gepleegd indien er door de verwerende partij een duty of care is geschonden die heeft geleid tot schade bij de eisende partij. Inmiddels wordt naar Nigeriaans recht aan de hand van drie criteria die zijn af te leiden uit de Engelse uitspraak Caparo Industries plc v Dickman (1990, House of Lords), bepaald of op een verwerende partij een duty of care rust tegenover de eisende partij. Deze drie criteria zijn:
(i) de voorzienbaarheid (foreseeability) voor de verwerende partij dat de eisende partij schade zou lijden;
(ii) de band (proximity) tussen de eisende en de verwerende partij;
(iii) of het redelijk en billijk (fair, just and reasonable) is om aan te nemen dat in een bepaalde specifieke situatie een duty of care bestaat.
Ook in de Nigeriaanse rechtspraak wordt aan de hand van deze drie criteria bepaald of op een partij een duty of care rust jegens een andere partij. In de Nigeriaanse en Engelse rechtspraak wordt voorts stapsgewijs en door het zoeken naar parallellen met vergelijkbare eerdere rechtszaken (precedenten) per geval vastgesteld of een duty of care bestaat. Deze aanpak wordt de incremental approach genoemd.
4.28. In common law rechtssystemen, inclusief dat van Nigeria, bestaat geen algemene duty of care om te voorkomen dat anderen schade lijden door het handelen van derden. Dat volgt uit de Engelse uitspraak Smith v Littlewoods (1987, House of Lords). Uit de overwegingen van Lord Goff in die uitspraak is af te leiden dat een eisende partij in de volgende bijzondere omstandigheden wél met succes kan stellen dat de verwerende partij een duty of care had om te voorkomen dat een derde schade aan de eisende partij zou toebrengen:
(i) er is een bijzondere verhouding tussen de eisende partij en de verwerende partij ontstaan doordat de verwerende partij een duty of care op zich heeft genomen jegens de eisende partij;
(ii) er bestond een bijzondere verhouding tussen de verwerende partij en de derde, op grond waarvan de verwerende partij toezicht op de derde moest houden of controle op de derde moest uitoefenen;
(iii) de verwerende partij heeft een gevaarlijke situatie in het leven geroepen die door een derde kon worden misbruikt en zo tot schade kon leiden;
(iv) de verwerende partij wist dat een gevaarlijke situatie was gecreëerd door een derde, terwijl die situatie onder de invloed van de verwerende partij stond.
4.29. Als sprake is van één van deze uitzonderingssituaties, is voldaan aan de vereisten dat er sprake is van proximity tussen de eisende en de verwerende partij en dat het fair, just and reasonable is om een duty of care aan de verwerende partij op te leggen om te voorkomen dat een derde partij schade toe zou brengen aan de eisende partij. De rechtbank gaat ervan uit dat deze uitzonderingssituaties ook naar Nigeriaans recht redenen vormen om aan te nemen dat er een duty of care bestaat om te voorkomen dat anderen schade lijden door het handelen van derden, voor zover die schade van de eisende partij voor de verwerende partij foreseeable was. Professor Oditah heeft in zijn legal opinions namens Shell c.s. ter discussie gesteld dat het Nigeriaanse recht de door Lord Goff beschreven mogelijkheden voor het ontstaan van een duty of care kent. Die mogelijkheden maken echter deel uit van het positieve recht onder common law, zodat de rechtbank die criteria ook naar Nigeriaans recht van toepassing acht, gelet op hetgeen in 4.26 is overwogen.
Tort of negligence van de moedervennootschappen RDS in Den Haag, Shell Petroleum in Den Haag en Shell T&T in Londen?
4.30. Hierna zal de rechtbank uitgaan van de veronderstelling dat zowel de huidige moedervennootschap (RDS in Den Haag) als ook de vorige twee moedervennootschappen (Shell Petroleum in Den Haag en Shell T&T in Londen) van het Shell-concern naar Nigeriaans recht aansprakelijk kunnen zijn voor de schadeposten die eventueel zijn toe te rekenen aan deze olielekkage bij Goi in oktober 2004, hoewel de desbetreffende herstructurering van het Shell-concern feitelijk plaatsvond op 20 juli 2005 (zie hiervoor in 2.2).
4.31. Uit de rechtsregel naar Nigeriaans recht dat men geen algemene duty of care heeft om te voorkomen dat derden schade toebrengen aan anderen, volgt dat ook moedervennootschappen zoals RDS, Shell Petroleum en Shell T&T naar Nigeriaans recht in het algemeen geen verplichting hebben om te voorkomen dat hun (klein)dochtervennootschappen zoals SPDC door hun bedrijfsactiviteiten schade toebrengen aan anderen. Op die hoofdregel kan slechts een uitzondering worden gemaakt indien sprake is van één van de bijzondere omstandigheden genoemd door Lord Goff (zie hiervoor in 4.28).
4.32. Milieudefensie c.s. stellen dat de moedervennootschappen RDS, Shell Petroleum en Shell T&T kennis hadden van de problematische situatie van olielekkages in Nigeria en dat zij zich in Den Haag en Londen in veel opzichten hebben bemoeid met en invloed hebben uitgeoefend op de activiteiten van SPDC in Nigeria. Bovendien hebben de moedervennootschappen er een speerpunt van gemaakt om milieuschade als gevolg van de activiteiten door hun werkmaatschappijen, waaronder SPDC in Nigeria, te voorkomen en beroepen zij zich daar publiekelijk ook op. Volgens Milieudefensie c.s. kan daaruit worden afgeleid dat de moedervennootschappen van het Shell-concern een duty of care op zich hebben genomen voor de wijze waarop de olieoperaties van SPDC in Nigeria plaatsvinden. De beschreven situatie is gelijk te stellen aan die in de Engelse rechtszaak Chandler v Cape PLC, aldus nog steeds Milieudefensie c.s.
4.33. In de zaak Chandler v Cape stond de vraag centraal of een moedervennootschap een duty of care kan hebben jegens de werknemers van een dochtervennootschap voor wat betreft het gezondheids- en veiligheidsbeleid. Het ging daarbij om schade door blootstelling aan asbeststof. In hoger beroep is geoordeeld dat dit het geval kan zijn indien de moedervennootschap deze duty of care op zich heeft genomen. Daarvan is sprake onder de volgende bijzondere omstandigheden:
(i) de ondernemingen van de moedervennootschap en van de dochtervennootschap zijn in essentie dezelfde;
(ii) de moedervennootschap heeft meer kennis of zou meer kennis moeten hebben van een relevant aspect van gezondheid en veiligheid in de bedrijfstak dan de dochtervennootschap;
(iii) de moedervennootschap wist of had moeten weten dat de werkomstandigheden bij haar dochtervennootschap ongezond waren;
(iv) de moedervennootschap wist of had moeten voorzien dat de dochtervennootschap of haar werknemers erop zouden vertrouwen dat de moedervennootschap haar superieure kennis zou gebruiken voor de bescherming van die werknemers.
In Chandler v Cape is voorts overwogen dat kan worden geacht te zijn voldaan aan de voorwaarde onder (iv), indien duidelijk is dat (v) de moedervennootschap al vaker had ingegrepen bij en in de bedrijfsactiviteiten van de dochtervennootschap.
4.34. De rechtbank overweegt dat de bijzondere relatie ofwel proximity tussen een moedervennootschap en de werknemers van haar in hetzelfde land opererende dochtervennootschap niet zonder meer gelijk kan worden gesteld met de band tussen de moedervennootschap van een internationaal olieconcern en de omwonenden van oliepijpleidingen en olie-installaties van haar (klein)dochtervennootschappen in andere landen. Die laatste relatie is naar het oordeel van de rechtbank veel minder nauw, zodat minder snel aan het vereiste van proximity zal zijn voldaan. De duty of care van een moedervennootschap jegens de werknemers van een in hetzelfde land opererende dochtervennootschap omvat verder slechts een relatief beperkte groep mensen, terwijl een eventuele duty of care van een moedervennootschap van een internationaal opererend olieconcern jegens omwonenden van oliepijpleidingen en olie-installaties van (klein)dochters een duty of care ten aanzien van een vrijwel onbeperkte groep mensen in vele landen zou creëren. Dat maakt naar het oordeel van de rechtbank dat het in deze zaak veel minder snel dan in Chandler v Cape fair, just and reasonable is om het bestaan van een dergelijke duty of care van de moedervennootschappen van het Shell-concern aan te nemen.
4.35. Aan SPDC kan hooguit worden verweten dat zij niet heeft voorkomen dat derden door sabotage indirect schade toebrachten aan omwonenden en dat zij die schade onvoldoende heeft beperkt, terwijl in Chandler v Cape de dochtervennootschap zelf rechtstreeks schade toebracht aan haar werknemers door deze te laten werken in een ongezonde werkomgeving. Aan de moedervennootschappen RDS, Shell Petroleum en Shell T&T kan dus hooguit worden verweten dat zij haar (klein)dochtervennootschap SPDC er niet toe hebben bewogen en/of er niet toe in staat hebben gesteld om schade door sabotage voor omwonenden te voorkomen en te beperken. Dat is een wezenlijk andere situatie dan in Chandler v Cape.
4.36. Voorts doen de omstandigheden die volgens Chandler v Cape een duty of care van een moedervennootschap in het leven kunnen roepen, zich hier niet (alle) voor. Een gelijke omstandigheid is dat de moedervennootschappen van het Shell-concern wisten en weten dat de bedrijfsactiviteiten van SPDC gezondheidsrisico’s met zich meebrengen voor derden. De ondernemingen van de moedervennootschappen en SPDC zijn echter in essentie juist niet dezelfde, omdat de moedervennootschappen vanuit Den Haag en/of Londen algemene beleidslijnen uitzetten en zich bezig houden met strategie en risicomanagement wereldwijd, terwijl SPDC zich bezig houdt met het winnen van olie in Nigeria. Verder valt niet in te zien waarom de moedervennootschappen meer kennis zouden hebben van de specifieke risico’s van de bedrijfstak van SPDC in Nigeria dan SPDC zelf, en daarom ook niet waarom omwonenden zoals Dooh erop zouden hebben vertrouwd dat de moedervennootschappen van het Shell-concern die eventuele superieure specifieke kennis zouden gebruiken ter bescherming van de lokale gemeenschap bij Goi.
4.37. De conclusie luidt dat de bijzondere omstandigheden op basis waarvan de moedervennootschap in Chandler v Cape aansprakelijk is gehouden, niet zodanig vergelijkbaar zijn met die in de onderhavige zaak, dat alleen al op grond daarvan kan worden aangenomen dat een duty of care op RDS, Shell Petroleum en Shell T&T is komen te rusten ten aanzien van Milieudefensie en Dooh. Met andere woorden: Chandler v Cape heeft naar het oordeel van de rechtbank geen precedentwerking in de onderhavige zaak.
4.38. Ook op andere gronden kan in de omstandigheden van dit geval niet worden aangenomen dat de moedervennootschappen in Den Haag en Londen de verplichting op zich hebben genomen om in te grijpen in het beleid van SPDC terzake van het voorkomen van en het reageren op sabotage van oliepijpleidingen en olie-installaties in Nigeria. De algemene omstandigheid dat de moedervennootschappen een speerpunt hebben gemaakt van het voorkomen van milieuschade door activiteiten van hun (klein)dochters en dat zij in zekere mate bemoeienis hebben met het beleid van SPDC, vormt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende reden om te oordelen dat die moedervennootschappen naar Nigeriaans recht een duty of care op zich hebben genomen ten opzichte van de omwonenden van de oliepijpleidingen en olie-installaties van SPDC. Die omstandigheden maken niet dat er proximity is ontstaan tussen enerzijds de moedervennootschappen in Den Haag en/of Londen en anderzijds die omwonenden in Nigeria en dat het fair, just and reasonable zou zijn om aan te nemen dat er in 2004 bij Goi een specifieke duty of care op de moedervennootschappen van het Shell-concern rustte. Er zijn ook geen andere omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat aan deze vereisten van het Nigeriaanse recht is voldaan.
4.39. Gelet op al het voorgaande hebben de moedervennootschappen in Den Haag en Londen daarom naar het oordeel van de rechtbank naar het toepasselijke Nigeriaanse recht in dit geval geen tort of negligence jegens Milieudefensie en Dooh gepleegd. Daarom zal de rechtbank alle tegen RDS, Shell Petroleum en Shell T&T ingestelde vorderingen afwijzen.
Tort of negligence van SPDC tegen Milieudefensie in Amsterdam?
4.40. Milieudefensie in Amsterdam vordert onder III een verklaring voor recht dat SPDC jegens Milieudefensie een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Die vordering is echter niet toewijsbaar. Milieudefensie betoogt dat artikel 3:305a BW de juridische fictie creëert dat de belangen van al degenen die door het schadeveroorzakend handelen zijn getroffen in Milieudefensie zijn geïncorporeerd. Die stelling vindt echter geen steun in het Nigeriaanse recht, en overigens ook niet in het Nederlandse recht. Dat Milieudefensie op grond van artikel 3:305a BW in rechte kan opkomen voor de belangen van derden, betekent immers niet dat schade van die derden als schade van Milieudefensie zelf kan worden beschouwd. Er is dus geen schade opgetreden bij Milieudefensie als gevolg van de lekkage in 2004 bij Goi, zodat er geen sprake kan zijn van een tort of negligence van SPDC tegen Milieudefensie. Voorts merkt de rechtbank op dat er naar common law ook onvoldoende proximity bestaat tussen SPDC in Nigeria en Milieudefensie in Amsterdam voor in Nigeria bij Goi opgetreden schade. Reeds daarom hebben Shell c.s. ook geen duty of care geschonden jegens Milieudefensie. De rechtbank zal de onder III door en voor Milieudefensie ingestelde vorderingen dus afwijzen.
Aansprakelijkheid van SPDC jegens Dooh wegens the rule in Rylands v Fletcher?
4.41. In section 11 (5) (c) OPA is het volgende bepaald: “The holder of a license shall pay compensation (…) to any person suffering damage (other than on account of his own default or on account of the malicious act of a third person) as a consequence of any breakage or leakage from the pipeline or an ancillary installation for any such damage not otherwise made good”.
Deze Nigeriaanse wetsbepaling is een codificatie van de aansprakelijkheid van een vergunninghouder zoals SPDC op grond van the rule in Rylands v Fletcher. Uit deze Nigeriaanse wetsbepaling volgt als hoofdregel dat SPDC aansprakelijk is voor schade van Dooh door de olielekkage in oktober 2004 bij Goi, tenzij die lekkage is veroorzaakt door de schuld van Dooh of door sabotage door derden. De rechtbank heeft hiervoor in 4.25 definitief geoordeeld dat deze lekkage door sabotage is veroorzaakt. Daarom kan SPDC op grond van section 11 (5) (c) OPA of op grond van the rule in Rylands v. Fletcher niet aansprakelijk zijn voor schade die is veroorzaakt door het ontstaan van deze olielekkage. Milieudefensie c.s. stellen echter dat SPDC op deze grond nog steeds aansprakelijk kan zijn wegens het niet adequaat reageren op de olielekkages en wegens het niet goed saneren van de olievervuiling. De rechtbank volgt Milieudefensie c.s. hierin niet, omdat die stelling niet te verenigen is met de tekst en strekking van section 11 (5) (c) OPA. Er wordt in deze Nigeriaanse wetsbepaling immers wel aansprakelijkheid gevestigd voor de gevolgen van het ontstaan van een lekkage, maar niet voor de gevolgen van een inadequate reactie daarop of voor de gevolgen van het niet goed saneren daarvan.
Tort of nuisance van SPDC jegens Dooh?
4.42. De door Milieudefensie c.s. gestelde tort of nuisance - welk begrip de rechtbank in dit verband vertaalt als een inbreuk op een genotsrecht of gebruiksrecht van grond en daarop gelegen visvijvers - is voor operators zoals SPDC gecodificeerd in section 11 (5) (a) OPA, waarin het volgende is bepaald: “[The operator shall pay compensation] to any person whose land or interest in land (…) is injuriously affected by the exercise of the rights conferred by the licence, for any such injurious affection not otherwise made good.”
Naar het oordeel van de rechtbank kan het nalaten om sabotage te voorkomen niet worden aangemerkt als een tort of nuisance die is veroorzaakt door het uitoefenen van de vergunningsrechten die de Nigeriaanse overheid aan SPDC heeft verstrekt. Het niet adequaat reageren op een olielekkage of het niet goed saneren daarvan kan evenmin worden aangemerkt als een tort of nuisance door het uitoefenen van de vergunningsrechten door SPDC. Verder is naar het Engelse en ook naar het Nigeriaanse common law geen sprake van een tort of nuisance indien die inbreuk is veroorzaakt door sabotage door een derde. Daarom heeft SPDC door het nalaten de sabotage te voorkomen geen tort of nuisance tegen Dooh gepleegd.
Tort of negligence van SPDC jegens Dooh bij het ontstaan van de olielekkage in 2004 bij Goi?
4.43. Vervolgens komt aan de orde of SPDC een tort of negligence heeft gepleegd tegen Dooh. De omstandigheden waaronder een operator zoals SPDC in Nigeria een tort of negligence kan plegen in verband met haar bedrijfsactiviteiten, zijn gecodificeerd in artikel 11 (5) (b) OPA. Daarin is het volgende bepaald: “[The operator shall pay compensation] to any person suffering damage by reason of any neglect on the part of [the operator] or his agents, servants or workmen to protect, maintain or repair any work structure or thing executed under the licence, for any such damage not otherwise made good.”
De rechtbank gaat ervan uit dat de jurisprudentie over de tort of negligence in het algemeen ook van toepassing is in het kader van de uitleg van deze Nigeriaanse wetsbepaling. Milieudefensie c.s. stellen in dit verband onder meer dat SPDC jegens Dooh de verplichting had om meer en betere maatregelen te nemen ter preventie van sabotage.
4.44. Volgens Milieudefensie c.s. is sabotage aan oliepijpleidingen en olie-installaties in Nigeria steeds foreseeable, bestaat er proximity tussen SPDC en de omwonenden en is het fair, just and reasonable om aan SPDC een algemene duty of care op te leggen om sabotage te voorkomen. In de visie van Milieudefensie c.s. heeft SPDC door oliepijpleidingen en olie installaties aan te leggen en in gebruik te houden voor omwonenden daarvan een gevaarlijke situatie in het leven geroepen en gehouden die door derden kan worden uitgebuit. Daarom heeft SPDC volgens Milieudefensie c.s. naar Nigeriaans recht een algemene duty of care jegens omwonenden zoals Dooh om sabotage aan haar oliepijpleidingen en olie installaties te voorkomen door het nemen van meer en betere preventieve maatregelen. Shell c.s. betwisten dat.
4.45. In de Nigeriaanse rechtspraak bestaat er tot dusver geen precedent waarin een operator zoals SPDC aansprakelijk is gehouden voor schade als gevolg van een olielekkage op grond van een tort of negligence, omdat de operator een algemene duty of care had geschonden om sabotage door derden aan haar oliepijpleiding of olie-installatie te voorkomen. In Nigeriaanse uitspraken waarin is geconstateerd dat sprake was van sabotage, is tot dusver steeds geoordeeld dat de operator niet aansprakelijk was. Daaruit blijkt duidelijk dat operators naar Nigeriaans recht niet een algemene duty of care hebben tegenover de omwonenden van hun oliepijpleidingen en olie installaties om sabotage daarvan te voorkomen. Kennelijk wordt in de Nigeriaanse rechtspraak tot dusver het aanleggen en het houden van een oliepijpleiding of een olie installatie niet uit de aard der zaak aangemerkt als het in het leven roepen of houden van een gevaarlijke situatie die een algemene duty of care doet ontstaan, hoewel sabotage in Nigeria dikwijls plaatsvindt.
4.46. Zoals alle door partijen geraadpleegde professoren in hun geproduceerde legal opinions ook erkennen, is echter naar Nigeriaans recht niet uitgesloten dat een operator in geval van sabotage in een concreet geval een tort of negligence kan hebben gepleegd doordat deze in een specifieke situatie onvoldoende heeft gedaan om het risico van sabotage van een specifieke oliepijpleiding of olie installatie te beperken. Dat volgt ook uit de Nigeriaanse uitspraak Shell Petroleum Development Company (Nigeria) Limited v Otoko (1990). In die uitspraak is immers (vrij vertaald) beslist dat “waar de directe oorzaak van de [olielekkage] [sabotage] is, de [operator] niet aansprakelijk is, tenzij [de operator] (…) de sabotage heeft moeten voorzien en daartegen maatregelen had moeten nemen.”
4.47. Indien een olielekkage plaatsvindt uit een oliepijpleiding of installatie van SPDC, is steeds voorzienbaar dat dit schadelijke gevolgen heeft voor de mensen die in de omgeving van de oorsprong van de lekkage wonen en daar landbouw of visserij bedrijven. Aan de in 4.27 beschreven eis van foreseeability is daarmee voldaan.
4.48. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er in dit specifieke geval echter geen bijzondere omstandigheden gesteld en/of gebleken die een specifieke duty of care van SPDC jegens Dooh zouden rechtvaardigen. In de onderhavige zaak was de sabotage aan de ondergrondse oliepijpleiding in oktober 2004 bij Goi niet eenvoudig te realiseren. De oliepijpleiding was immers ingegraven, waarbij er eerst relatief diep moest worden gegraven om de stalen oliepijpleiding te bereiken. Die moest vervolgens met een werktuig zodanig worden beschadigd dat er olie uit kon gaan lekken. Er was daarom in oktober 2004 bij Goi geen specifiek en/of buitengewoon risico op sabotage voor omwonenden zoals Dooh, dat aanzienlijk groter of wezenlijk anders was dan het algemene risico op sabotage voor alle andere omwonenden van oliepijpleidingen en olie-installaties van SPDC in Ogoniland of elders in Nigeria. Er kan daarom niet worden geoordeeld dat SPDC in oktober 2004 door de ondergrondse oliepijpleiding te blijven gebruiken een bijzonder risico in het leven heeft geroepen en laten voortbestaan dat door een derde kon worden misbruikt in de zin zoals bedoeld door Lord Goff (zie hiervoor onder 4.28).
4.49. Verder had SPDC het algemene risico op sabotage bij Goi in 2004 slechts tegen een zeer hoge prijs kunnen beperken of uitsluiten. Milieudefensie c.s. hebben gesteld dat SPDC meer maatregelen had kunnen en moeten nemen ter preventie van sabotage, zoals het plaatsen van camera’s of meetinstrumenten die sabotage van de ondergrondse oliepijpleiding (eerder) hadden kunnen signaleren en/of het inzetten van (meer of betere) bewakingsploegen. Ogoniland vormt voor de medewerkers van SPDC echter een gevaarlijk en sinds 1993 nauwelijks toegankelijk gebied, zodat reeds daarom continue bewaking van de gehele pijpleiding of een snelle reactie op een gesignaleerde sabotagepoging in 2004 feitelijk niet eenvoudig was voor SPDC. Van de genoemde camera’s of meetinstrumenten moet voorts gezegd worden dat die ook gesaboteerd kunnen worden. Verder hebben Shell c.s. bij dupliek in alinea 117 gesteld dat SPDC op haar kosten al dagelijks uit de lokale gemeenschappen gekozen bewakingsploegen bij deze ondergrondse oliepijpleiding in Ogoniland liet surveilleren, toezicht hield met helikopters en een systeem hanteerde dat de druk in de pijpleidingen meet. Milieudefensie c.s. hebben die feitelijke stellingen van Shell c.s. bij pleidooi niet of onvoldoende weersproken, waardoor de rechtbank die feitelijke stellingen van Shell c.s. in deze twee procedures voor juist zal houden. Ook deze door SPDC getroffen extra preventieve maatregelen hebben de onderhavige sabotage in 2005 bij Goi in Ogoniland echter niet kunnen voorkomen. Daarom was slechts het door Milieudefensie c.s. als uiterste maatregel genoemde permanent afsluiten van de oliepijpleiding in Ogoniland en het aanleggen en in gebruik stellen van een nieuwe oliepijpleiding om Ogoniland heen in feite de enige adequate maatregel om het risico op sabotage zoals die in oktober 2004 bij Goi is gepleegd uit te sluiten. Niet gesteld of gebleken is echter dat een dergelijke kostbare en vergaande maatregel of andere preventieve maatregelen naar Nigeriaans recht in 2004 in redelijkheid van SPDC konden worden gevergd.
4.50. Gelet op het voorgaande bestond er in oktober 2004 naar het oordeel van de rechtbank naar Nigeriaans recht geen proximity tussen SPDC en Dooh en is het ook niet fair, just and reasonable om te oordelen dat toen op SPDC een specifieke duty of care rustte jegens Dooh om de door Milieudefensie c.s. gestelde of andere extra beveiligingsmaatregelen tegen sabotage van haar ingegraven oliepijpleiding bij Goi te nemen. Van een tort of negligence van SPDC jegens Dooh is onder die omstandigheden in dit geval naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
Tort of negligence van SPDC jegens Dooh bij de reactie op de olielekkage?
4.51. Milieudefensie c.s. hebben voorts betoogd dat SPDC jegens Dooh een tort of negligence heeft gepleegd door niet adequaat te reageren op deze lekkage in oktober 2004 bij Goi. De rechtbank overweegt dat er - voor zover de rechtbank heeft kunnen nagaan - geen met deze zaak vergelijkbare Nigeriaanse rechtspraak bestaat, waaruit volgt dat SPDC een tort of negligence kan hebben gepleegd door niet adequaat op een lekkage te reageren. Zoals hiervoor al is overwogen doet zich voorts in dit geval geen van de uitzonderingssituaties voor zoals voorgeschreven door Lord Goff. Daar komt nog bij dat SPDC in dit geval in oktober 2004 de lekkage (kort gezegd) in feite binnen drie dagen en zo snel als redelijkerwijs mogelijk heeft verholpen, zodat niet kan worden geoordeeld dat haar reactie feitelijk niet adequaat is geweest. De conclusie is dat SPDC ook op dit punt geen tort of negligence heeft gepleegd jegens Dooh.
Tort of negligence van SPDC jegens Dooh bij de sanering van de olievervuiling?
4.52. De procespartijen verschillen van mening over de vraag of op SPDC naar Nigeriaans recht de verplichting rustte om de olievervuiling bij Goi naar behoren te saneren. In de Environmental Guidelines and Standards for the Petroleum Industry in Nigeria (EGASPIN) is het volgende bepaald: “An operator shall be responsible for the containment and recovery of any Spill discovered within his operational area, whether or not its source is known. The operator shall take prompt and adequate steps to contain, remove and dispose of the spill.” Shell c.s. voeren aan dat SPDC in geval van sabotage desondanks geen duty of care tot sanering heeft jegens omwonenden zoals Dooh, omdat de EGASPIN slechts aanbevelingen bevatten en niet juridisch bindend zijn. Uitgaande van de juistheid van de veronderstelling van Milieudefensie c.s. dat de EGASPIN de in de Nigeriaanse olie-industrie gebruikelijke wijze van handelen (industry custom) weergeven en dat er op die grond een duty of care bestaat voor SPDC jegens omwonenden zoals Dooh om ook door sabotage veroorzaakte olievervuiling zoals de onderhavige bij Goi naar behoren te doen saneren, overweegt de rechtbank als volgt. Shell c.s. voeren als verweer dat de hiervoor in 2.8 vermelde feitelijke sanering bij Goi in opdracht en op kosten van SPDC naar Nigeriaanse maatstaven in orde is geweest, zodat SPDC ook in dat opzicht niet de door Milieudefensie c.s. gestelde tort of negligence heeft gepleegd. Shell c.s. voeren daartoe aan dat SPDC die saneringswerkzaamheden heeft laten verrichten volgens de gebruikelijke RENA-methode en dat de Nigeriaanse overheid door het afgeven van de in 2.10 en 2.11 beschreven ondertekende certificaten die sanering heeft goedgekeurd.
4.53. Milieudefensie c.s. betwisten dat voldoende is gesaneerd. Zij voeren daartoe in de eerste plaats aan dat de gebruikte saneringsmethode, de RENA-methode, niet tot een voldoende resultaat kan hebben geleid. Zij baseren zich daarbij op een rapport van het United Nations Environment Programme (UNEP) over de milieuvervuiling in Ogoniland (Environmental Assessment of Ogoniland, 2011). In dat UNEP-rapport wordt geconcludeerd dat de RENA-methode onder bepaalde omstandigheden niet bruikbaar is en in de praktijk in sommige gevallen ook niet goed wordt uitgevoerd. Milieudefensie c.s. hebben zich op het algemene standpunt gesteld dat de omstandigheden die volgens het UNEP-rapport in Ogoniland tot gevolg kunnen hebben dat de RENA-methode niet effectief is, ook van toepassing zijn op de onderhavige olieverontreiniging bij Goi. Zij wijzen daarbij vooral op het feit dat er tussen de lekkage en de sanering bij Goi meer dan een jaar is verstreken, zodat blootstelling aan zon, lucht en regen heeft plaatsgevonden en olie heeft kunnen doorsijpelen naar het grondwater. Milieudefensie c.s. hebben naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende concreet onderbouwd dat die algemene omstandigheden de RENA-methode al op voorhand ongeschikt maken, terwijl zij ook niet concreet hebben onderbouwd dat ook alle andere voor de RENA-methode bezwaarlijke omstandigheden die in het UNEP-rapport worden genoemd, zich in de voor deze procedures relevante periode op deze locatie bij Goi ook daadwerkelijk hebben voorgedaan. De rechtbank verwerpt daarom het standpunt van Milieudefensie dat alleen al uit het enkele gebruik van de RENA-methode in samenhang met het UNEP-rapport de conclusie kan worden getrokken dat deze specifieke olievervuiling bij Goi door SPDC onvoldoende is gesaneerd.
4.54. Milieudefensie c.s. voeren in de tweede plaats aan dat documenten van de Nigeriaanse overheid in het algemeen niet betrouwbaar zijn, zodat volgens Milieudefensie c.s. niet op de juistheid van de hiervoor in 2.10 en 2.11 genoemde en door Shell c.s. aan hun feitelijk verweer ten grondslag gelegde certificaten van de Nigeriaanse overheid over de sanering bij Goi kan worden vertrouwd. De rechtbank volgt Milieudefensie c.s. ook niet in dat argument en overweegt daartoe het volgende.
4.55. Milieudefensie c.s. stellen in dit verband ten eerste dat in de EGASPIN is opgenomen is dat bij een sanering van olievervuiling een eindresultaat van
50 mg/kg Total Petroleum Hydrocarbons (TPH) olieresten moet worden bereikt, en dat in dit geval bij Goi volgens het JIT-rapport en de certificaten slechts eindresultaten van 296,10 en 334,17 mg/kg TPH zijn behaald. Shell c.s. hebben daartegen ingebracht dat 50 mg/kg TPH slechts een streefwaarde is en dat de eindresultaten bij Goi ver onder de interventiewaarde van 5.000 mg/kg TPH liggen. Milieudefensie c.s. hebben die stelling van Shell c.s. niet of onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank het ervoor houdt dat 50 mg/kg TPH naar Nigeriaans recht slechts een streefwaarde is. Op basis van dit argument van Milieudefensie c.s. kan dus niet worden aangenomen dat SPDC ondanks de door de Nigeriaanse overheid afgegeven certificaten de onderhavige olievervuiling bij Goi onvoldoende heeft gesaneerd.
4.56. Ten tweede stellen Milieudefensie c.s. dat uit het bij dagvaarding geproduceerde Bryjark-rapport (zie hiervoor in 2.9) blijkt dat onvoldoende is gesaneerd. De assessment study waar het Bryjark-rapport op ziet dateert echter van juni 2007, dat is dus van vóór het voltooien van de onderhavige sanering en van vóór het afgeven van de onderhavige certificaten van de Nigeriaanse overheid. Bovendien hebben Shell c.s. bij pleidooi gemotiveerd gesteld en hebben Milieudefensie bij pleidooi onvoldoende weersproken dat uit het latere rapport van Arcadis (zie hiervoor in 2.15) voldoende blijkt dat (kort gezegd) de conclusies uit het eerdere Bryjark-rapport – indien destijds al juist – inmiddels zijn achterhaald door de feiten en dat SPDC de door de onderhavige lekkage bij Goi vervuilde grond en visvijvers in ieder geval na de studie van Bryjark en vóór het afgeven van de onderhavige certificaten van de Nigeriaanse overheid voldoende heeft gesaneerd.
4.57. Ten derde doen Milieudefensie c.s. een beroep op de bij pleidooi door hen geproduceerde e-mail van de heer Von Scheibler (zie hiervoor in 2.16). Zoals Shell c.s. terecht hebben aangevoerd blijkt daaruit slechts dat de hoeveelheid TPH in het algemeen niet doorslaggevend is voor de vraag of er voldoende gesaneerd is. Uit de e-mail van Von Scheibler blijkt echter niet of onvoldoende concreet dat de door de Nigeriaanse overheid afgegeven certificaten voor deze specifieke sanering bij Goi na deze specifieke olielekkage in 2004 inhoudelijk onjuist zijn of op andere wijze ten onrechte zijn verstrekt.
4.58. Dit alles brengt de rechtbank tot de slotsom dat ook de door Milieudefensie c.s. gestelde maar door Shell c.s. betwiste tort of negligence van SPDC, die zou bestaan uit het onvoldoende saneren van de omgeving van Goi, in deze twee procedures feitelijk niet is komen vast te staan.
Tort of trespass to chattel jegens Dooh?
4.59. Milieudefensie c.s. stellen dat SPDC ook een tort of trespass to chattel jegens Dooh heeft gepleegd, welk begrip de rechtbank in dit verband vertaalt als een inbreuk op roerende zaken. In common law rechtssystemen kan van een tort of trespass to chattel alleen sprake zijn indien opzettelijk of negligent inbreuk wordt gemaakt op de roerende zaak van een ander. Er is echter geen opzet gesteld of gebleken, terwijl de rechtbank in al het voorgaande al heeft geoordeeld dat van negligence van SPDC jegens Dooh naar Nigeriaans recht geen sprake is. Reeds daarom kan er ook geen sprake zijn van een tort of trespass to chattel van SPDC jegens Dooh.
Aansprakelijkheid wegens inbreuk op mensenrechten van Dooh?
4.60. Milieudefensie c.s. hebben onder II gevorderd te verklaren voor recht dat SPDC aansprakelijk is voor de aantasting van de lichamelijke integriteit van Dooh door het leven in een vervuilde leefomgeving. Milieudefensie c.s. verwijzen daartoe naar de uitspraak in de Nigeriaanse rechtszaak Gbemre v. Shell Petroleum Development Company and others (2005). De rechtbank overweegt dat er een wezenlijk verschil is aan te wijzen tussen die zaak en de onderhavige kwestie. In de zaak Gbemre v. Shell Petroleum Development Company and others werd geoordeeld dat SPDC inbreuk op een mensenrecht had gemaakt door een actieve gedraging, namelijk door het opzettelijk affakkelen van gas gedurende een lange periode. In dit geval kan SPDC echter geen actieve gedraging maar hooguit nalatigheid worden verweten. In al het voorgaande heeft de rechtbank echter geoordeeld dat er geen sprake is van laakbaar handelen door nalatigheid (een tort of negligence). Er bestaan tot dusver - voor zover de rechtbank heeft kunnen nagaan - ook geen uitspraken van Nigeriaanse rechters waarin een laakbaar nalaten in horizontale verhoudingen zoals deze en in het geval van sabotage als een inbreuk op een mensenrecht wordt beschouwd. De onder II gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden afgewezen.
Slotsom van de rechtbank over de ingestelde hoofdvorderingen
4.61. Al het voorgaande betekent dat de rechtbank de in deze procedures onder I t/m III ingestelde hoofdvorderingen zal afwijzen.
De ingestelde nevenvorderingen
4.62. Milieudefensie c.s. hebben onder IV t/m VII ook gevorderd dat de rechtbank SPDC zal gebieden om meerdere maatregelen te nemen. Het betreft nevenvorderingen die strekken tot het geven van zogenoemde injunctions naar Nigeriaans recht. De rechtbank kan alleen besluiten tot een injunction indien er naar Nigeriaans recht een tort is gepleegd en indien de rechtbank een injunction in dat verband passend en geboden acht. In dat geval heeft de rechtbank daarbij een ruime discretionaire bevoegdheid. Reeds omdat de rechtbank echter in al het voorgaande heeft geoordeeld dat Shell c.s. in dit geval naar Nigeriaans recht geen tort jegens Milieudefensie en/of Dooh hebben gepleegd zodat de hoofdvorderingen onder I t/m III moeten worden afgewezen, moeten ook de onder IV t/m VII gevorderde maatregelen, de onder VIII gevorderde dwangsommen en de onder IX gevorderde buitengerechtelijke kosten als nevenvorderingen worden afgewezen.
Het verzoek tot productie van bewijsstukken
4.63. Milieudefensie c.s. hebben bij repliek gesteld dat zij “hun verzoek handhaven om Shell c.s. te bevelen de relevante stukken te verstrekken”. Naar de rechtbank evenals Shell c.s. begrijpt, verzoeken Milieudefensie c.s. de rechtbank in dit stadium van de procedure op grond van art. 22 Rv Pro Shell c.s. te bevelen om alsnog de bewijsstukken te produceren waarvan de rechtbank in haar tussenvonnis van 14 september 2011 al heeft geoordeeld dat de desbetreffende incidentele vorderingen op grond van art. 843a Rv moesten worden afgewezen. Gelet op de inhoud van alle voorgaande overwegingen van de rechtbank en gelet op haar discretionaire bevoegdheid bij de toepassing van art. 22 Rv Pro, wijst de rechtbank dit verzoek van Milieudefensie c.s. af.
Proceskosten en uitvoerbaar verklaring bij voorraad
4.64. Milieudefensie en Dooh moeten als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van Shell c.s. in beide procedures. Die proceskostenveroordelingen zal de rechtbank - zoals door Shell c.s. verzocht en zoals gebruikelijk - uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5. De beslissingen
De rechtbank in de procedure met rolnummer 09-1581:
5.1. wijst alle door Milieudefensie en Dooh ingestelde vorderingen af;
5.2. veroordeelt Milieudefensie en Dooh hoofdelijk tot betaling van de proceskosten aan RDS en SPDC, tot vandaag begroot op € 262,-- aan betaald griffierecht en op € 1.808,-- aan forfaitair salaris advocaat, met de bepaling dat deze proceskosten binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis moeten zijn betaald, bij gebreke waarvan Milieudefensie en Dooh na die 14 dagen in verzuim zullen zijn;
5.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
De rechtbank in de procedure met rolnummer 10-1665:
5.4. wijst alle door Milieudefensie en Dooh ingestelde vorderingen af;
5.5. veroordeelt Milieudefensie en Dooh hoofdelijk tot betaling van de proceskosten aan Shell Petroleum en Shell T&T, tot vandaag begroot op € 263,-- aan betaald griffierecht en op € 1.808,-- aan forfaitair salaris advocaat, met de bepaling dat deze proceskosten binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis moeten zijn betaald, bij gebreke waarvan Milieudefensie en Dooh na die 14 dagen in verzuim zullen zijn;
5.6. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door de rechters mr. H. Wien, mr. M. Nijenhuis en mr. F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op woensdag 30 januari 2013, in tegenwoordigheid van de griffier mr. F.L.M. Munter.