Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/432625 / KG ZA 12-1369
Vonnis in kort geding van 30 januari 2013
in de zaak van
1.LEBARA LIMITED,
gevestigd en kantoorhoudende te Londen, Verenigd Koninkrijk,
2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEBARA B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
eiseressen in conventie,
verweersters in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. R. van Neck te Den Haag,
tegen:
de vennootschap naar Iers recht
VECTONE MOBILE LIMITED,
tevens handelend onder de naam "Delight Mobile",
gevestigd en kantoorhoudende te Dublin, Ierland,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. J.R. Groen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'Lebara' (enkelvoud) en 'Vectone'.
1.De feiten in conventie en in voorwaardelijke reconventie
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 16 januari 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Lebara en Vectone zijn telecommunicatiebedrijven. Zij bieden pre-paid mobiele telefoniediensten aan, waarbij hun doelgroep bestaat uit consumenten die veelvuldig internationale telefoongesprekken voeren. In dat verband beconcurreren zij elkaar voornamelijk met het aanbieden van - in hun visie - lage tarieven, die zij onder meer bekend maken via het internet en door middel van posters.
1.2. Vectone vergelijkt op haar 'vergelijkingswebpagina' en posters de door haar label "Delight Mobile" gehanteerde tarieven met die van andere aanbieders, waaronder Lebara, Lyca en Ortel. In haar reclame-uitingen stelt Vectone onder andere dat zij "De beste prepaid aanbieding van Nederland" en/of "één van de laagste internationale tarieven van Nederland" aanbiedt.
2.Het geschil
In conventie
2.1. Zakelijk weergegeven vordert Lebara - na wijziging/vermindering van eis - om Vectone op straffe van verbeurte van een dwangsom:
I.
a.te verbieden om haar tarieven per minuut te (laten) publiceren, zonder daarbij op dezelfde wijze als de tarieven per minuut haar starttarief en de door haar gehanteerde afrekenmethode te vermelden;
b.te verbieden om tarieven van andere aanbieders, althans die van Lebara te (laten) publiceren, zonder daarin het starttarief en de gehanteerde afrekenmethode van de aanbieders te vermelden die zijn betrokken in de vergelijking;
c.te verbieden om de tarieven van Lebara te (laten) publiceren zonder daarbij de netto tarieven van Lebara te vermelden, dan wel zonder daarbij op dezelfde wijze als de tariefsvermelding te vermelden dat Lebara het beltegoed van de klant standaard verdubbelt waardoor de klant feitelijk de helft van de tarieven betaalt;
d.te verbieden om op de wijze zoals vermeld in de dagvaarding onder 2 en 5 haar tarieven te (laten) publiceren en/of te (laten) vergelijken met de tarieven van andere aanbieders, althans die van Lebara;
e.te gebieden om de praktijk van het verspreiden van snel verouderende posters te staken en gestaakt te houden;
f.te gebieden om posters met verouderde tariefsvermeldingen binnen 72 uur na tariefswijziging te (laten) verwijderen van de markt;
II.
a.te gebieden om alle materialen waarop de uiting voorkomt zoals omschreven in de dagvaarding onder 2 en 5, behoudens voor wat betreft het niet-vermelden van starttarieven op de vergelijkingswebpagina van Vectone, te (laten) verwijderen, met gelijktijdige toezending van de instructie daartoe aan de advocaat van Lebara;
b.te gebieden om de webpagina http://www.delightmobile.nl/View/Info/compareus.aspx, althans enige andere webpagina onder beheer van Vectone waarop zij haar tarieven publiceert zonder daarbij de door haar gehanteerde afrekenmethode te vermelden, te (laten) verwijderen met toezending van kopieën van de instructie daartoe aan de advocaat van Lebara;
c.te gebieden om de webpagina http://www.delightmobile.nl/View/Info/compareus.aspx, althans enige andere webpagina onder beheer van Vectone waarop zij haar tarieven vergelijkt met die van andere aanbieders zonder daarbij de gehanteerde afrekenmethode van de in de vergelijking betrokken aanbieders te vermelden, te (laten) verwijderen met toezending van kopieën van de instructie daartoe aan de advocaat van Lebara;
d.te gebieden om de webpagina http://www.delightmobile.nl/View/Info/compareus.aspx, althans enig andere webpagina onder beheer van Vectone waarop zij haar tarieven vergelijkt met die van Lebara zonder dat daarbij op opvallende wijze wordt aangegeven dat Lebara het beltegoed van de klant verdubbelt waardoor de klant feitelijk de helft van de onder Lebara genoemde tarieven betaalt, te (laten) verwijderen met toezending van kopieën van de instructie daartoe aan de advocaat van Lebara;
III.
- te gebieden om gedurende veertien dagen een rectificatie te plaatsen bovenaan de homepage van haar website www.delightmobile.nl;
IV.
-een andere - passende - voorziening te treffen;
een en ander met veroordeling van Vectone in de proceskosten.
2.2. Samengevat voert Lebara daartoe het volgende aan.
De reclame-uitingen van Vectone betreffende haar product 'Delight Mobile' op haar vergelijkingswebpagina en de door haar verspreide posters zijn misleidend en ongeoorloofd vergelijkend in de zin van artikel 6:194 van Pro het Burgerlijk Wetboek ('BW'), respectievelijk artikel 6:194a BW, aangezien:
(i) noch het door Vectone gehanteerde starttarief, noch - voor zover de tarieven van Vectone worden vergeleken met die van andere aanbieders - de door die andere aanbieders gehanteerde starttarieven worden vermeld;
(ii) noch de door Vectone gebruikte afrekenmethode, noch - voor zover de tarieven van Vectone worden vergeleken met die van andere aanbieders - de door die andere aanbieders gebruikte afrekenmethodes worden vermeld;
(iii) geen rekening wordt gehouden met de 'bruto-nettotariefstructuur' ("10=20") die Lebara standaard hanteert;
(iv) Vectone kort na publicatie van posters waarop haar tarieven staan vermeld, haar tarieven weer wijzigt/verhoogt.
Als gevolg daarvan worden consumenten op het verkeerde been gezet. Daarmee handelt Vectone onrechtmatig. Ondanks sommatie weigert Vectone haar misleidende c.q. ongeoorloofd vergelijkende reclame-uitingen, waardoor Lebara schade lijdt, te staken.
2.3. Vectone heeft de vorderingen van Lebara gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken.
In voorwaardelijke reconventie
2.4. Vectone vordert voorwaardelijk - voor zover de vorderingen van Lebara onder I en/of II worden toegewezen - Lebara, op straffe van verbeurte van een dwangsom:
I.te verbieden om haar tarieven per minuut te (laten) publiceren, zonder daarbij de gehanteerde afrekenmethode te vermelden;
II.te verbieden om haar tarieven te (laten) publiceren, zonder daarbij haar nettotarieven te publiceren;
III.te gebieden om op haar webpagina www.lebara.nl/prepaid/tarieven, althans enige andere webpagina onder haar beheer waarop zij haar tarieven publiceert zonder daarbij tevens de afrekenmethode en haar nettotarieven te vermelden, te (laten) verwijden, onder toezending van kopieën van de instructie daartoe aan de advocaten van Vectone;
een en ander met veroordeling van Lebara in de proceskosten.
2.5. Daartoe voert Vectone - verkort weergegeven - het volgende aan.
Voor wat betreft de 'afrekenmethode' en de 'bruto-nettotariefstructuur' handelt Lebara in haar reclame-uitingen op dezelfde wijze, als Vectone. Indien Vectone - in conventie - wordt veroordeeld om haar uitingen dienaangaande aan te passen, zal voor Lebara hetzelfde moeten gelden ter voorkoming van oneerlijke concurrentie.
2.6. Lebara voert gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.
3.De beoordeling van het geschil
In conventie
Vooraf
3.1. Gelet op het internationale karakter van de zaak dient de voorzieningenrechter zich (ambtshalve) te buigen over zijn bevoegdheid. De vorderingen van Lebara zijn gegrond op onrechtmatig handelen. Gelet hierop en nu onbetwist is dat de vermeende schadebrengende feiten zich hebben voorgedaan in Nederland, komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe op grond van artikel 5 aanhef Pro en onder 3 van de EEX-Verordening. Partijen hebben dat ook niet ter discussie gesteld. Voorts is van belang dat geen beroep is gedaan op de relatieve onbevoegdheid van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Deze is dan ook bevoegd om van de vorderingen van Lebara kennis te nemen.
3.2. Voor de beslissing op die vorderingen zijn - in beginsel - enkel van belang de laatste, in de onderhavige procedure aan de orde gestelde, reclame-uitingen van Vectone. Een kort gedingprocedure strekt immers tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening in een spoedeisende zaak. Daarvan uitgaande kunnen de 'oude' reclame-uitingen van Vectone toewijzing van de vorderingen van Lebara niet rechtvaardigen.
3.3. Nu het tegendeel is gesteld noch gebleken, moet worden aangenomen dat Lebara - onder verwijzing naar de door haar als producties 20, 21, 22, 24, 25 en 26 in het geding gebrachte stukken - voor het eerst op de zitting heeft aangevoerd dat bepaalde reclame-uitingen misleidend zijn, omdat verzuimd is aan te geven dat de daarin vermelde tarieven van 0 en 1 cent per minuut alleen van toepassing zijn bij het bellen naar een vaste lijn. Daarmee vermeerdert Lebara in feite (de grondslag van) haar eis. Niet valt in te zien waarom Lebara die eisvermeerdering niet op een eerder tijdstip bekend kon maken. Gelet hierop wordt de eisvermeerdering - wegens strijd met de eisen van een goede procesorde - ambtshalve buiten beschouwing gelaten, mede waar Vectone daarop niet behoorlijk heeft kunnen reageren.
3.4. Van misleidende reclame in de zin van artikel 6:194 BW Pro is - onder meer - sprake indien de reclame-uiting misleidend is ten aanzien van de prijs of de wijze van berekening daarvan. Artikel 6:194a BW bepaalt - onder andere - dat vergelijkende reclame niet misleidend mag zijn en op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de betreffende goederen of diensten met elkaar dient te vergelijken. De 'vergeleken' gegevens moeten juist en volledig worden vermeld. Verder moet - in beginsel - worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van de 'gemiddelde' consument tot wie de reclame zich richt. In dat verband geldt als uitgangspunt de intelligentie en het voorstellingsvermogen van een gemiddeld geïnformeerd, omzichtige en oplettende consument. Deze mag niet op het verkeerde been worden gezet.
3.5. Vectone kan niet worden gevolgd in haar stelling dat in de onderhavige kwestie niet de 'gemiddelde' consument als toetsingsmaatstaf mag worden gehanteerd, maar dat enkel rekening moet worden gehouden met de specifieke doelgroep van partijen (consumenten die veelvuldig internationale telefoongesprekken voeren), die - volgens Vectone - veel ervaring heeft met internationaal bellen, bekend is met alle marketingstrategieën van de aanbieders en aan een half woord genoeg heeft en zich dus niet laat misleiden door het weglaten van een bepaald element. Vectone doet de gewraakte uitingen immers niet enkel toekomen aan het tot die doelgroep behorende publiek. De posters zijn opgehangen langs de openbare weg, althans in openbaar gebied en derhalve voor iedereen zichtbaar, zodat alle consumenten daardoor kunnen worden beïnvloed. Bovendien is de website van Vectone, waarnaar op die posters wordt verwezen, voor een ieder toegankelijk.
3.6. In het kader van een aantal bezwaren tegen de reclame-uitingen van Vectone heeft Lebara zich beroepen op de omstandigheid dat de verbinding bij Delight Mobile vaker dan gemiddeld wegvalt, hetgeen extra kosten meebrengt. Daaraan zal echter worden voorbijgegaan, omdat zulks niet aannemelijk is geworden, nu Vectone die - niet nader onderbouwde - stelling van Lebara gemotiveerd heeft betwist.
3.7. Met inachtneming van het voorgaande zal thans worden overgegaan tot de beoordeling van de afzonderlijke bezwaren van Lebara tegen de reclame-uitingen van Vectone.
Starttarief (i)
3.8. Vooropgesteld wordt dat het aanvankelijke bezwaar van Lebara voor zover betrekking hebbend op het weglaten van het starttarief op de vergelijkingswebpagina van Vectone niet meer aan de orde behoeft te komen nu de starttarieven van Vectone en de 'vergeleken' aanbieders sinds kort staan vermeld op die pagina. Lebara heeft haar daarop gerichte vorderingen ook niet gehandhaafd.
3.9. Vaststaat dat Vectone op haar reclameposters enkel de beltarieven per minuut vermeldt en niet ook haar starttarief (ad 9,5 cent) en - voor zover aan de orde - die van de 'vergeleken' aanbieders. Volgens Lebara is dat misleidend c.q. ongeoorloofd vergelijkend, aangezien alle aanbieders voor ieder gesprek een starttarief in rekening brengen, zodat het daadwerkelijk in rekening gebrachte bedrag hoger uitvalt. Bij de consument ontstaat daardoor een onjuist en onvolledig beeld, zodat deze op het verkeerde been wordt gezet, aldus Lebara.
3.10. De voorzieningenrechter deelt dat standpunt. Het starttarief vormt een vast onderdeel van de gesprekskosten voor elke beller. Naarmate het telefoongesprek korter duurt, maakt dat tarief een groter onderdeel uit van de totale gesprekskosten. Gelet hierop en nu het starttarief per aanbieder kan verschillen is het tarief van wezenlijk belang bij de vaststelling of een consument goedkoper uit is bij de ene of bij de andere aanbieder.
3.11. Vectone kan niet worden gevolgd voor zover zij stelt dat zij op grond van het bepaalde in artikel 194a lid 2 onder c BW niet gehouden was om het starttarief te vermelden omdat die bepaling toestaat dat slechts "een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken" met elkaar worden vergeleken. Onder 'kenmerken' moeten worden verstaan aspecten als kwaliteit en prijs, welk laatste voorbeeld ook uitdrukkelijk wordt aangehaald in de onderhavige bepaling. Daaronder kunnen niet worden begrepen onderdelen die medebepalend zijn voor het betreffende kenmerk. Zoals hiervoor - onder 3.4 - al overwogen moeten de vergeleken gegevens, (in casu: de gesprekskosten) juist en volledig worden vermeld, opdat de consument een goede afweging kan maken alvorens hij zijn keus bepaalt.
3.12. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat Vectone de starttarieven ten onrechte achterwege heeft gelaten. Daaraan doet niet af de stelling van Vectone dat Lebara 'netto' hetzelfde starttarief hanteert als Vectone (9,5 cent), waarbij nog in het midden wordt gelaten dat die stelling zich niet verhoudt met haar stelling dat de brutotarieven van Lebara behoren te worden vermeld op haar reclame-uitingen. Op bepaalde posters worden de tarieven van Lebara namelijk ook vergeleken met die van Ortel, die klaarblijkelijk een brutostarttarief van 24 cent in rekening brengt (zie prod. 3 van Vectone), hetgeen blijkens de processtukken netto neerkomt op 12 cent. Overigens heeft Vectone op de zitting aangegeven dat zij voornemens is de starttarieven op haar posters te vermelden.
Afrekenmethode (ii)
3.13. Volgens Lebara zijn de reclame-uitingen van Vectone op zowel de posters als de vergelijkingswebpagina misleidend en ongeoorloofd vergelijkend omdat Vectone daarop niet de door haar gehanteerde afrekenmethode en - voor zover aan de orde - die van de vergeleken aanbieders vermeldt. In dat verband doelt zij op de wijze waarop de kosten voor de gebelde tijd in rekening wordt gebracht. Dit kan op twee manieren, ofwel door de beltijd (naar boven) af te ronden naar hele minuten, waarbij dus wordt betaald voor seconden die geen onderdeel uitmaken van de gespreksduur, ofwel door de daadwerkelijk gebelde tijd (in seconden) in rekening te brengen. Aangezien de keuze voor één van die methodes van invloed is op de hoogte van de totale gesprekskosten en daarmee een belangrijke component vormt voor de uiteindelijke prijs, moet de gehanteerde afrekenmethode worden vermeld in de reclame-uitingen, aldus Lebara.
3.14. Lebara kan daarin echter niet worden gevolgd. Zowel Vectone als de 'vergeleken' aanbieders hanteren dezelfde afrekenmethode, in die zin dat zij de beltijd (naar boven) afronden naar hele minuten. Voorts geeft Vectone op de door haar verspreide posters duidelijk aan dat daarop de tarieven per minuut staan vermeld. Verder is van belang dat Vectone op de zitting heeft gesteld dat die methode ('afrekenen per minuut') standaard is in de hier aan de orde zijnde markt; volgens haar rekent iedere aanbieder van prepaid mobiele telefoondiensten voor internationaal bellen af per minuut. Lebara heeft die stelling niet voldoende gemotiveerd weersproken, zodat van de juistheid ervan zal worden uitgegaan. De stelling van Lebara dat de OPTA heeft verplicht dat ook per seconde moet kunnen worden afgerekend moet - in het beperkte bestek van dit kort geding - buiten beschouwing blijven, nu die stelling niet nader is onderbouwd en Lebara die stelling voor het eerst in haar laatste termijn op de zitting heeft geponeerd, zodat Vectone zich daartegen niet goed heeft kunnen verweren. Een en ander in aanmerking nemend kan niet worden aangenomen dat de afrekenmethode een wezenlijk en relevant element in de zin van artikel 194a lid 2 onder c BW vormt. De consument heeft immers geen keuze, zodat het niet-vermelden van de afrekenmethode de consument daarin ook niet kan beïnvloeden, althans op het verkeerde been kan zetten. Kortom, het maakt niet uit of de methode wel of niet wordt aangegeven.
Bruto-nettotariefstructuur van Lebara (iii)
3.15. Lebara stelt dat haar klanten, als gevolg van haar bruto-nettotariefstructuur, aanzienlijk minder betalen dan de door Vectone in haar reclame-uitingen vermelde tarieven van Lebara. Klanten van Lebara ontvangen bij het opwaarderen van hun beltegoed namelijk altijd (ten minste) gratis een extra opwaardering van 100% van het initieel opgewaardeerde bedrag ("10=20"). Het komt er dus op neer dat haar klanten in feite slechts de helft van de door Vectone in haar vergelijkingen opgenomen tarieven betalen. Dit geldt ook voor de starttarieven van Lebara, zodat dienaangaande in werkelijkheid geen 19 cent, maar 9,5 cent in rekening wordt gebracht. Onderaan de posters en de vergelijkingswebpagina heeft Vectone dienaangaande weliswaar een mededeling opgenomen (in navolging van partijen aan te duiden als 'disclaimer'), waarnaar al dan niet door middel van een asterisk in de hoofdtekst wordt verwezen, maar daarmee kan niet worden volstaan. De disclaimer heeft - voor zover hier van belang - de volgende tekst: "*De vergelijkingen zijn gebaseerd op de gepubliceerde standaardtarieven van de netwerken op (...). Deze houden geen rekening met 'verdubbel je tegoed' (dat wordt aangeboden door Lebara, Lyca en niet door Delight Mobile), andere aanbiedingen of promoties.", dan wel een - qua inhoud en strekking - vergelijkbare tekst. Als gevolg van de wijze waarop aan de disclaimer vorm is gegeven, valt deze (vrijwel) geheel in het niet bij de overige tekst van de reclame-uiting. De consument wordt daarop dus niet (voldoende) duidelijk geattendeerd, waardoor deze er ten onrechte van uitgaat dat de door Vectone vermelde bruto tarieven van Lebara de daadwerkelijke gesprekskosten betreffen. Kortom, de consument wordt misleid en de vergelijking is ongeoorloofd, aldus nog steeds Lebara.
3.16. Niet kan worden aangenomen dat de vermelding van de brutotarieven van Lebara op de posters en vergelijkingswebpagina van Vectone misleidend en/of ongeoorloofd vergelijkend is. Die tarieven brengt Lebara immers ook in rekening bij haar klanten, middels afboeking van hun beltegoed. De bruto-nettotariefstructuur van Lebara brengt slechts mee dat het beltegoed gratis met een extra bedrag wordt opgewaardeerd, waardoor haar klanten vaker c.q. langer kunnen bellen. Vectone kan derhalve niet worden verweten dat zij de 'standaardtarieven' van Lebara vermeldt in haar reclame-uitingen. Dat klemt hier te meer nu Lebara naast haar actie "10=20", ook ander acties voert, zoals "10=25" en "20=60". Van Vectone kan niet worden verlangd dat zij in verband met die acties steeds de nettotarieven van Lebara uitrekent en vervolgens haar reclame-uitingen daarop aanpast. In feite heeft Lebara het onderhavige probleem over zichzelf afgeroepen. Daarnaar gevraagd op de zitting heeft Lebara ook niet - overtuigend - kunnen aangeven waarom haar standaard- en nettotarieven niet gelijk kunnen zijn.
3.17. In voorkomende gevallen dient Vectone in haar vergelijkende reclame-uitingen echter wel op een duidelijke wijze aan te geven dat de standaardtarieven van de 'vergeleken' aanbieders zijn vermeld en dat door één of meer van hen acties worden gevoerd die een ander licht kunnen werpen op de vergeleken tarieven omdat zij meebrengen dat de gesprekskosten per saldo lager uitvallen. Dat kan door opname van een 'disclaimer' in de tekst, waarnaar al dan niet door middel van een asterisk wordt verwezen. Op zichzelf voldoet Vectone hieraan, zoals blijkt uit hetgeen onder 3.15 is overwogen.
3.18. Mede bezien in het licht van het vorenstaande voldoet de tekst van de door Vectone opgenomen disclaimer, zoals onder 3.15 geciteerd. Dit betekent dat enkel nog moet worden beoordeeld of de disclaimer voldoende duidelijk is opgenomen in de reclame-uitingen. Daaraan moeten strengen eisen worden gesteld voor wat betreft de zichtbaarheid en opvallendheid (zie bijv. Hof Amsterdam d.d. 23-3-2010; LJN: BM6973).
3.19. Met betrekking tot de disclaimer op de - meest recente - 'vergelijkende' posters van Vectone (producties 22, 23 en 24 van Lebara), moet worden geconcludeerd dat, behoudens voor wat betreft de asterisk, niet is voldaan aan voormelde eis. Weliswaar is gebruikelijk en tot op zekere hoogte ook toelaatbaar dat voor de tekst van een disclaimer een kleiner lettertype wordt gebruikt dan voor de (wervende) hoofdtekst, maar op de posters deugt de verhouding in dat opzicht niet. Voor de disclaimer is een dermate klein lettertype gebruikt, dat de tekst ervan wegvalt in het geheel van de overige, wel in het oog springende, mededelingen op de posters en als gevolg daarvan niet wordt opgemerkt door de gemiddelde consument. Daarmee zijn de posters misleidend en ongeoorloofd vergelijkend. De disclaimers dienen minimaal te worden opgesteld met een lettertype als thans wordt gebruikt voor de direct boven de disclaimers opgenomen mededeling.
3.20. Hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de disclaimers op de posters, gaat niet op voor de disclaimer op de vergelijkingswebpagina van Vectone. Afgezet tegen de overige tekst op die pagina moet de disclaimer als voldoende duidelijk voor de gemiddelde consument worden aangemerkt.
Verouderde posters (iv)
3.21. Lebara verwijt Vectone dat deze er een gewoonte van maakt dat zij - kort na het verspreiden van nieuwe posters - haar tarieven wijzigt/verhoogt, waarna zij die (verouderde) posters, waarop dus foutieve tarieven staan vermeld, bewust laat hangen. Vectone heeft een en ander gemotiveerd besteden, zodat - mede gelet op het beperkte karakter van een procedure als de onderhavige - van de juistheid van die stelling van Lebara niet kan worden uitgegaan. Daarvoor is nader onderzoek nodig, waarvoor in een kort geding geen plaats is. Overigens kan Vectone niet in alle gevallen worden verweten dat verouderde posters blijven hangen. Niet kan worden uitgesloten immers dat derden, die ooit in het bezit zijn gesteld van posters van Vectone en waarover Vectone geen controle kan uitoefenen, verouderde ('rondzwervende') posters niet verwijderen. Aangenomen moet worden dat ook andere aanbieders, waaronder Lebara, daarmee worden geconfronteerd.
Afronding
3.22. Het bovenstaande brengt mee dat de onder 2.1 sub Ia, Ib, Ic, en III vermelde vorderingen zullen worden toegewezen op de hieronder in het dictum vermelde wijze, onder afwijzing van de overige vorderingen. Voor wat betreft de vordering onder 2.1 sub Id wordt voor de goede orde nog opgemerkt dat - tegen de achtergrond van de toewijsbare vorderingen - niet valt in te zien welk belang Lebara nog heeft bij toewijzing van die vordering. Hetzelfde geldt voor de vordering onder 2.1 sub IIa. De toegewezen vorderingen impliceren immers dat Vectone gehouden is alle reclamematerialen die daarmee in strijd zijn te (laten) verwijderen, voor zover dat redelijkerwijs binnen haar bereik ligt (zie onder 3.21). Plaatsing van een rectificatie acht de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden proportioneel, mede waar de vordering van Lebara niet verder strekt dan plaatsing op de homepage van Vectone gedurende veertien dagen.
3.23. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal echter wel worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal worden bepaald dat de dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
3.24. Als over en weer op hoofdpunten in het ongelijk gestelde partij, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de gebruikelijke wijze.
In voorwaardelijke reconventie
3.25. Op grond van hetgeen in conventie is overwogen en nu moet worden aangenomen dat de voorwaarde waaronder Vectone haar reconventionele vorderingen heeft ingesteld niet is ingetreden, mede waar gesteld noch gebleken is dat de (eventuele) disclaimers op de posters van Lebara, voor zover betrekking hebbend op acties van 'vergeleken' aanbieders, niet voldoende duidelijk zijn. Die vorderingen kunnen dan ook verder buiten beschouwing blijven.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter:
In conventie
- verbiedt Vectone om op haar posters de tarieven van haar product Delight Mobile per minuut te (laten) publiceren, zonder daarbij op duidelijke wijze haar starttarief te vermelden;
-verbiedt Vectone om op haar posters de tarieven van andere aanbieders te (laten) publiceren, zonder daarbij het starttarief van die aanbieders te vermelden;
-gebiedt Vectone om op haar 'vergelijkende' posters de tarieven van Lebara te (laten) publiceren met inachtneming van hetgeen dienaangaande onder 3.17 en 3.19 is overwogen;
-beveelt Vectone om gedurende veertien dagen de navolgende rectificatie bovenaan de homepage van haar website www.delightmobile.nl te plaatsen, zonder weglatingen, aanvullingen of commentaar, in een kader dat minstens de bovenste 25% van het scherm beslaat, welke tekst weergegeven dient te worden in zwarte letters tegen een witte achtergrond en in een leesbaar lettertype en in een zodanige lay-out dat de tekst over het gehele kader is verdeeld:
"DE VOORZIENINGENRECHTER VAN DE RECHTBANK DEN HAAG HEEFT ONS BIJ VONNIS VAN 30 JANUARI 2013 BEVOLEN OM DE VOLGENDE RECTIFICATIE TE PLAATSEN OP DEZE WEBSITE:
WIJ HEBBEN OP POSTERS OP MISLEIDENDE WIJZE ONZE TARIEVEN BEKENDGEMAAKT EN DEZE TARIEVEN OP ONGEOORLOOFDE WIJZE VERGELEKEN MET DE TARIEVEN VAN ANDERE AANBIEDERS, AANGEZIEN WIJ BIJ DE VERMELDING VAN DE TARIEVEN HEBBEN VERZUIMD OM HET IN REKENING TE BRENGEN STARTTARIEF TE VERMELDEN. OOK HEBBEN WIJ VERZUIMD OM DOOR MIDDEL VAN DE 'DISCLAIMER' OP DE POSTERS VOLDOENDE DUIDELIJK TE VERMELDEN DAT DE VERGELEKEN TARIEVEN 'STANDAARDTARIEVEN ' BETREFFEN EN DAT DAARBIJ GEEN REKENING IS GEHOUDEN MET 'VERDUBBEL JE TEGOED' (DAT WORDT AANGEBODEN DOOR ONDER MEER LEBARA EN NIET DOOR DELIGHT MOBIL) EN ANDERE AANBIEDINGEN OF PROMOTIES.
VECTONE.";
-bepaalt dat Vectone een dwangsom verbeurt van € 10.000,-- voor iedere keer dat Vectone na verloop van vijf dagen na de betekening van dit vonnis in strijd handelt met voormelde ver- en geboden en voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Vectone na verloop van vijf dagen na de betekening van dit vonnis geen gevolg geeft aan voormeld bevel, met een maximum van in totaal € 500.000,--;
-bepaalt dat de dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.23 vermeld;
-verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
-compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
-wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.