Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector familie- en jeugdrecht
Meervoudige kamer
Rekestnummer: FA RK 12-5002
Zaaknummer: C/09/422710
Datum beschikking: 14 februari 2013 (bij vervroeging)
Internationale kinderontvoering en gezagsuitoefening
Beschikking op het op 2 juli 2012 ingekomen verzoek van:
[de moeder],
de moeder,
wonende te [woonplaats] (Israël),
advocaat: mr. S. van Gestel te Hilversum.
Als belanghebbende wordt aangemerkt:
[de vader],
de vader,
wonende te [woonplaats],
advocaat: mr. K. Walburg te Purmerend.
Procedure
De rechtbank heeft kennis genomen van de stukken, waaronder:
- het verzoekschrift;
- de brief d.d. 23 augustus 2012 met bijlage van de zijde van de vader.
Op 23 november 2012 is de zaak ter terechtzitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en de vader. Van de zijde van de moeder zijn pleitnotities overgelegd. De behandeling van de zaak is aangehouden teneinde de vader in de gelegenheid te stellen zich te laten bijstaan door een advocaat. De zaak is voor verdere behandeling verwezen naar de meervoudige kamer. Van het verhandelde ter terechtzitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Nadien heeft de rechtbank kennisgenomen van de volgende stukken:
- het verweerschrift, tevens houdende zelfstandig verzoek;
- de brief d.d. 4 januari 2013, met bijlagen, van de zijde van de moeder.
Op 16 januari 2013 is de mondelinge behandeling voortgezet bij de meervoudige kamer van deze rechtbank. Hierbij zijn verschenen: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, alsmede de vader, bijgestaan door mr. Y. Welter (waarnemend voor haar kantoorgenoot mr. Walburg voornoemd).
De rechtbank heeft afgezien van het horen van de minderjarige [de minderjarige], nu hij in Israël verblijft.
Nadien heeft de rechtbank kennisgenomen van de volgende stukken:
- de brief d.d. 17 januari 2013 van de zijde van de moeder;
- de brief d.d. 17 januari 2013 van de zijde van de vader;
- de brief d.d. 18 januari 2013 van de zijde van de moeder.
Verzoek en verweer
Het verzoek van de moeder strekt:
- primair tot beëindiging van het gezamenlijk gezag, in die zin dat de moeder alleen met het ouderlijk gezag over de minderjarigen zal zijn belast;
- subsidiair, zo begrijpt de rechtbank, tot verlening van vervangende toestemming om met de minderjarigen naar Israël te verhuizen en in het vervolg de belangrijkste opvoedingsbeslissingen, zoals de verblijfplaats van de minderjarigen, de schoolkeuze, medische ingrepen met uitzondering van de vader te nemen.
De vader heeft verweer gevoerd, welk verweer hierna - voor zover nodig - zal worden besproken.
Tevens heeft de vader zelfstandig verzocht:
- primair te bepalen dat de vader wordt belast met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen en - met wijziging van de beschikking d.d. [datum] 2003 van de rechtbank Almere (naar de rechtbank begrijpt: de rechtbank Zwolle) - te bepalen dat de minderjarigen hun hoofdverblijfplaats bij de vader zullen hebben;
- subsidiair te bepalen dat de minderjarigen bij de vader zullen verblijven gedurende alle schoolvakanties, alsmede te bepalen dat er een wekelijks contact tussen de vader en de minderjarigen zal plaatsvinden via Skype of telefoon op zaterdag om 18.30 uur en op woensdag om 18.30 uur;
- eveneens subsidiair te bepalen dat de moeder de vader een keer per maand informeert omtrent de schoolprestaties van de minderjarigen alsook andere aangelegenheden welke spelen in het leven van de minderjarigen, onder overlegging van de op dat moment geldige rapporten, een maandelijkse goedgelijkende foto van de minderjarigen, en overige bescheiden welke van belang zijn;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere keer dat de moeder nalatig is aan het ten deze te wijzen beschikking te voldoen en met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 16 januari 2013 heeft de vader daarnaast mondeling verzocht om
- onmiddellijke teruggeleiding van de minderjarigen vanuit Israël naar Nederland, welk verzoek de vader heeft gebaseerd op grond van artikel 12 lid 1 van Pro het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139.
Feiten
Partijen zijn gehuwd geweest van [datum huwelijk] 1998 tot [datum echtscheiding] 2003.
Uit dit huwelijk zijn de volgende thans nog minderjarige kinderen geboren:
- [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats];
- [de minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats].
Bij beschikking d.d. [datum] 2003 van de rechtbank Zwolle is tussen partijen de
echtscheiding uitgesproken. Voorts is - voor zover thans van belang - bepaald dat de
minderjarigen de hoofdverblijfplaats bij de moeder zullen hebben en is een
omgangsregeling vastgesteld tussen de vader en de minderjarigen, inhoudend dat na een periode van opbouw contact zal plaatsvinden eenmaal per 14 dagen van vrijdag 17.00 uur tot zondag 19.00 uur alsmede de helft van de schoolvakanties en feestdagen.
Partijen zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over de minderjarigen.
Uit de gemeentelijke basisadministratie blijkt dat de vader in de periode van [datum] 2003 tot heden op verschillende adressen ingeschreven heeft gestaan en er in bepaalde perioden geen adresgegevens van de vader bekend waren. Het adres van de vader is in de perioden waarin hij stond ingeschreven op een adres verschillende malen in onderzoek geweest, maar het stond veelal geregistreerd als geheim.
De moeder is op 17 november 2010 met de minderjarigen naar Israël verhuisd.
De vader heeft op 16 februari 2011 aangifte gedaan van onttrekking van de minderjarigen
aan het ouderlijk gezag.
De vader heeft op 19 juni 2011 een verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen
ingediend bij de Centrale Autoriteit. Dit verzoek is niet doorgeleid naar de Israëlische
autoriteiten en heeft in Israël niet geleid tot een gerechtelijke procedure.
Op 9 januari 2013 heeft de vader een nieuw verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen
bij de Nederlandse Centrale Autoriteit ingediend. Dit verzoek is nog niet doorgeleid naar de Israëlische autoriteiten.
Na de mondelinge behandeling op 16 januari 2013 is de moeder aangehouden als gevolg
van de door de vader gedane aangiftes ter zake internationale kinderontvoering en valsheid
in geschrifte. Zij is op 17 januari 2013 weer vrijgelaten.
Beoordeling
Vast staat dat tot op heden geen van de door de vader bij de Nederlandse Centrale Autoriteit ingediende verzoeken is doorgeleid naar de daartoe bevoegde rechterlijke (of administratieve) autoriteiten in Israël. Nu aldus in Israël geen verzoek aanhangig is tot teruggeleiding van de minderjarigen naar Nederland, en evenmin een andere procedure aanhangig is met betrekking tot de minderjarigen, ziet de rechtbank reeds op grond hiervan geen aanleiding haar beslissing aan te houden in afwachting van de uitkomst van eventuele toekomstige procedures in Israël. Zij zal om die reden de over en weer gedane verzoeken inhoudelijk beoordelen.
Verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen naar Nederland
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling op 16 januari 2013 is namens de vader mondeling een verzoek gedaan tot onmiddellijke teruggeleiding van de minderjarigen naar Nederland wegens ongeoorloofde overbrenging naar Israël op grond van artikel 12 lid 1 van Pro het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: het Verdrag).
De rechtbank acht zich niet bevoegd om kennis te nemen van het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen naar Nederland en overweegt daartoe als volgt.
Anders dan de vader heeft betoogd, kan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om dit verzoek te beoordelen niet worden gebaseerd op de door beide partijen geaccepteerde rechtsmacht ten aanzien van de gezagsgeschillen. In het geval van een op het Verdrag gebaseerd verzoek tot teruggeleiding van een kind dat beweerdelijk ongeoorloofd is overgebracht vanuit de verdragsluitende staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft naar een andere verdragsluitende staat, of in die andere staat wordt vastgehouden, kan de bevoegdheid van de rechter om van de vordering kennis te nemen immers niet worden gebaseerd op artikel 10 van Pro de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000 (hierna: de Verordening). Dit artikel ziet slechts op de bevoegdheid om ten gronde te beslissen over zaken betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid.
De beslissing op een op het Verdrag gebaseerde vordering tot onmiddellijke teruggeleiding is geen beslissing ten gronde, doch heeft het karakter van een ordemaatregel.
In het Verdrag is niet geregeld welke rechterlijke autoriteit in geval van een rechtstreeks bij de rechter ingediend verzoek tot teruggeleiding bevoegd is daarvan kennis te nemen. Gelet op de systematiek van het Verdrag moet worden aangenomen dat (slechts) de rechter bevoegd is van de staat waar het kind zich bevindt. Zulks vindt ook steun in artikel 12 lid 1 van Pro het Verdrag, voor zover van belang inhoudende dat na indiening van het verzoek bij de rechterlijke autoriteit van de verdragsluitende staat waar het kind zich bevindt, de betrokken autoriteit de onmiddellijke terugkeer van het kind gelast.
Het voorgaande brengt mee dat een op het Verdrag gebaseerd verzoek tot teruggeleiding van een kind dat beweerdelijk ongeoorloofd is overgebracht vanuit de verdragsluitende staat waar het zijn gewone verblijfplaats heeft naar een andere verdragsluitende staat, of in die andere staat wordt vastgehouden, slechts kan worden ingediend bij de rechter van de staat waar het kind zich bevindt (HR 9 december 2011, LJN: BU 2834).
Gezien het voorgaande kan de bevoegdheid, zo de vader stelt, niet worden afgeleid uit de Uitvoeringswet en kan evenmin sprake zijn van doorwerking van artikel 12 lid 3 van Pro de Verordening. De rechtbank acht het beroep van de vader op artikel 8 van Pro het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens in dit verband eveneens tevergeefs.
Verzoeken betreffende de uitoefening van het ouderlijk gezag
Rechtsmacht en toepasselijk recht
De verzoeken van de moeder en de vader met betrekking tot de uitoefening van het gezag
(wijziging van het gezag, hoofdverblijf, zorg- c.q. omgangsregeling en informatieregeling) vallen wel binnen het temporele (art. 64, eerste lid), formele (art. 8, eerste lid) en materiële toepassingsgebied van de Verordening.
Uit de gemeentelijke basisadministratie blijkt dat de minderjarigen zijn geëmigreerd naar Israël, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen aldaar is gelegen. De omstandigheid dat de vader een (hernieuwd) verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen bij de Nederlandse Centrale Autoriteit heeft ingediend, maakt dit niet anders (zie HR 28 september 2012, LJN: BW 9225).
Nu de minderjarigen hun gewone verblijfplaats hebben in Israël wijst artikel 8 eerste Pro lid van de Verordening de rechter in Israël - en niet de Nederlandse rechter - aan als bevoegde rechter om van onderhavige verzoeken kennis te nemen. Het bepaalde in het eerste lid geldt evenwel onder voorbehoud van de artikelen 9, 10 en 12 van de Verordening (artikel 8, tweede lid, van de Verordening).
Krachtens artikel 12 lid 3 van Pro de Verordening is de Nederlandse rechter bevoegd te beslissen op de verzoeken betreffende de ouderlijke macht, indien het kind een nauwe band met Nederland heeft, met name omdat een van de personen die de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen, zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft of omdat het kind Nederlands onderdaan is én de bevoegdheid van de Nederlandse rechter uitdrukkelijk dan wel op ondubbelzinnige wijze door alle bij de procedure betrokken partijen is aanvaard op het tijdstip waarop de zaak bij deze rechtbank aanhangig werd gemaakt en door het belang van het kind wordt gerechtvaardigd.
De vader heeft ter gelegenheid van de beide mondelinge behandelingen de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van de verzoeken betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid ondubbelzinnig en zonder voorbehoud aanvaard. Nu de minderjarigen vanaf hun geboorte tot eind 2010 in Nederland hebben verbleven, acht de rechtbank het in het belang van de minderjarigen dat de Nederlandse rechter kennis neemt van de verzoeken. De rechtbank acht zich gezien het vorenstaande op grond van artikel 12 lid 3 van Pro de Verordening bevoegd kennis te nemen van de verzoeken betreffende (de uitoefening van) het ouderlijk gezag.
De rechtbank zal Nederlands recht als haar interne recht toepassen.
Inhoudelijke beoordeling
Beide ouders verzoeken het gezamenlijk gezag te beëindigen, met dien verstande dat zij ieder voor zich voortaan alleen met het ouderlijk gezag over de minderjarigen wensen te worden belast. Nu dit het meest verstrekkende verzoek betreft, zal de rechtbank hier eerst op beslissen.
De moeder stelt dat haar vertrouwen in de vader door gebeurtenissen in het verleden beschadigd is geraakt. De vader is nauwelijks bereikbaar geweest voor overleg en heeft in feite nooit invulling gegeven aan zijn gezagsuitoefening. Er was sinds de echtscheiding nauwelijks contact tussen de vader en de minderjarigen, slechts drie tot vier keer per jaar, en het laatste contact tussen hen in 2010 is conflictueus verlopen. Indien het contact tussen de minderjarigen en de vader zou worden hersteld, zouden de minderjarigen therapie nodig hebben om de tumultueuze gebeurtenissen in het verleden te kunnen verwerken. De moeder is in 2010 met de minderjarigen en haar nieuwe echtgenoot naar Israël verhuisd en wil zich daar definitief vestigen. Het gaat goed met de minderjarigen, die in Israël hun sociale leven hebben opgebouwd met het nieuwe gezin van de moeder en het is in hun belang dat zij dit verblijf kunnen voortzetten. Voor het verblijf in Israël is ofwel een door een notaris gelegaliseerde toestemmingsverklaring van de vader noodzakelijk, ofwel een uitspraak van de rechter. De vader was gedurende lange tijd niet voor de moeder bereikbaar, en heeft thans te kennen gegeven dat hij niet instemt met het verblijf van de minderjarigen in Israël. Om die reden is het verblijf van de minderjarigen in Israël enkel mogelijk indien de moeder het eenhoofdig gezag over hen verkrijgt, dan wel wanneer zij de toestemming van de rechtbank verkrijgt.
De vader acht het noodzakelijk om hem alleen met het ouderlijk gezag over de minderjarigen te belasten om het contact met de minderjarigen te waarborgen. Hij had sinds het uiteen gaan van partijen regelmatig telefonisch contact met de minderjarigen, maar de moeder heeft het contact tussen hen geblokkeerd. Hij vreest dat alle contact met de minderjarigen zal worden verbroken indien de moeder alleen met het ouderlijk gezag wordt belast. Hij acht zichzelf beter dan de moeder in staat om het contact tussen de minderjarigen en beide ouders te garanderen. Partijen verschillen aanzienlijk van mening over de invulling van het gezag en de zorgregeling. De moeder is zonder zijn toestemming met de minderjarigen naar Israël verhuisd en hij heeft dan ook in 2011 aangifte van kinderontvoering gedaan. Nu hij in die periode zelf geen vast (post)adres had, heeft noch zijn aangifte noch zijn contact met de Centrale Autoriteit tot iets geleid. In januari 2013 heeft hij opnieuw aangifte van kinderontvoering gedaan. Hij betwist dat hij de door de moeder met handtekening overgelegde verklaring waarin de vader toestemming geeft om de minderjarigen mee te nemen naar Israël bij emigratie, heeft getekend. Ook betwist hij onbereikbaar te zijn geweest voor de moeder. De vader vreest dat het met de minderjarigen niet goed gaat in Israël. Nu zij in Nederland de juiste hulp kunnen krijgen vanuit Bureau Jeugdzorg, is dit een reden te meer om hen middels wijziging van het gezag bij de vader te laten verblijven.
De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan het gezag over een minderjarige na de echtscheiding aan één ouder toekomen indien er (a.) een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarige klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of (b.) wijziging van het gezag anderszins in het belang van de minderjarige noodzakelijk is.
Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het de rechtbank gebleken dat partijen als gevolg van gebeurtenissen in het verleden het vertrouwen in elkaar als ouder hebben verloren. Hun onderlinge verstandhouding is zodanig verstoord, dat zij niet meer in staat zijn tot een constructieve communicatie over de opvoeding en verzorging van de minderjarigen. Ook is van belang dat de vader, aangezien hij regelmatig niet ingeschreven heeft gestaan op een voor derden bekend adres, gedurende lange periodes niet bereikbaar is geweest voor de moeder voor overleg met betrekking tot de minderjarigen en ook thans niet altijd bereikbaar is. Aan te nemen valt dat de verhoudingen, gezien de recente aangiftes van de vader, verder op scherp zijn gezet, zodat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare termijn verbetering komt.
De rechtbank is voorts van oordeel dat het belang van de moeder op een ongestoorde voortzetting van haar gezinsleven met de minderjarigen, haar huidige echtgenoot en kind in Israël van zwaarder wegend belang acht dan het belang van de vader bij toewijzing van het eenhoofdig gezag aan hem. Van doorslaggevend belang daartoe acht de rechtbank dat de moeder altijd de hoofdverzorgende ouder is geweest, dat de minderjarigen al twee jaar met de moeder in Israël verblijven en dat niet is gebleken dat het met hen aldaar niet goed gaat. Daartegenover staat dat de minderjarigen al geruime tijd geen contact meer hebben gehad met de vader, het contact ook voor hun vertrek naar Israël zeer beperkt is geweest en dat de vader een kleine rol in de opvoeding en verzorging van de minderjarigen heeft gehad.
Uitgaande van het belang van de minderjarigen bij voortzetting van hun verblijf bij de moeder, en dus in Israël is het de rechtbank gebleken dat de Israëlische autoriteiten met het oog op de gezamenlijke gezagsuitoefening strikte eisen stellen aan de vestiging en het verblijf van de minderjarigen aldaar. Nu de vader zich verzet tegen het verblijf van de minderjarigen in Israël en zijn toestemming ten aanzien van belangrijke beslissingen aangaande de opvoeding en verzorging van de minderjarigen in de nabije toekomst steeds vereist zal zijn, acht de rechtbank een onaanvaardbaar risico aanwezig dat de minderjarigen bij handhaving van het gezamenlijk gezag klem of verloren zullen raken tussen de ouders en dient het gezamenlijk gezag te worden beëindigd. Het vorenstaande brengt met zich dat het in het belang van de minderjarigen is dat de moeder voortaan met uitsluiting van de vader zal zijn belast met het ouderlijk gezag over de minderjarigen. Dit brengt mee dat de verzoeken van de vader om alleen met het ouderlijk gezag te worden belast en de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij hem te bepalen, zullen worden afgewezen.
Nu het meest verstrekkende verzoek van de moeder zal worden toegewezen, behoeven de overige verzoeken van de moeder geen bespreking meer.
Omgangsregeling
De vader heeft verzocht te bepalen dat de minderjarigen gedurende alle schoolvakanties in Israël (danwel het land alwaar zij daadwerkelijk verblijven) bij hem zullen verblijven, alsmede dat er een wekelijks contact tussen de vader en de minderjarigen zal plaatsvinden via Skype of telefoon op zaterdag om 18.30 uur en op woensdag om 18.30 uur.
De moeder voert verweer tegen dit verzoek.
De rechtbank overweegt dat het aandeel van de vader in de verzorging en opvoeding van de minderjarigen zowel tijdens het huwelijk als daarna beperkt is geweest. Ook dient ermee rekening te worden gehouden dat er geruime tijd geen contact is geweest tussen de vader en de minderjarigen en dat het laatste contact tussen hen conflictueus is verlopen. Gelet op deze feiten en omstandigheden acht de rechtbank het in het belang van de minderjarigen dat het contact geleidelijk wordt opgebouwd, zodat zij zich na verloop van tijd vrijer voelen om contact te hebben met de vader. Partijen hebben ter zitting concrete afspraken gemaakt over het tot stand brengen van de eerste contacten tussen de vader en de minderjarigen. Zij hebben afgesproken dat de minderjarigen, na een opbouw van vier weken na de mondelinge behandeling, iedere woensdag en zaterdag om 18.30 uur via Skype contact zullen hebben met de vader. De rechtbank zal aldus bepalen.
De rechtbank acht het, gezien genoemde omstandigheden, te vergaand om een omgangsregeling vast te stellen die - zo de vader voorstelt - over landsgrenzen heengaat. De rechtbank acht het niet in het belang van de minderjarigen om reeds op dit moment een vakantieregeling vast te stellen en zal dit verzoek van de vader afwijzen.
Informatieregeling
Partijen zijn ter zitting een informatieregeling overeengekomen. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.
Dwangsom
De rechtbank ziet geen aanleiding om aan de niet-nakoming van de omgangs- en informatieregeling een dwangsom te verbinden en zal dit verzoek afwijzen.
Beslissing
De rechtbank:
*
verklaart zich onbevoegd ten aanzien van het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarigen;
*
bepaalt dat voortaan alleen aan [de moeder], wonende te Israël, het gezag zal toekomen over de minderjarigen:
- [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], en
- [de minderjarige 2], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats];
*
bepaalt dat de minderjarigen [de minderjarige], en [de minderjarige 2], voornoemd, iedere woensdag- en zaterdagavond om 18.30 uur (Nederlandse tijd) via Skype contact hebben met de vader;
*
bepaalt dat de moeder met ingang van heden de vader driemaal per jaar, te weten met Kerstmis, Pasen en de zomervakantie, schriftelijk informatie zal verschaffen over de ontwikkeling (schoolprestaties) en het welzijn van de minderjarigen, alsmede tweemaal per jaar informatie over het vermogen van de minderjarigen en daarbij zal voegen een kopie van het laatste schoolrapport en een goed gelijkende recente kleurenfoto van elk van de minderjarigen;
*
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
*
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M. Vink, H. Dragtsma en J. Brandt, kinderrechters, bijgestaan door mr. K. Willems als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2013.