Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/432551 / KG ZA 12-1365
Vonnis in kort geding van 19 februari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JOHNSON HEALTH TECH. NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(ministerie van Defensie),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. J.E. Palm, te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TECHNOGYM BENELUX B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
advocaat mr. E.L.H. Snijders-van Erp te Den Haag.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'Johnson', 'de Staat' en 'Technogym'.
1. Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
Technogym heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Johnson en de Staat en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 5 februari 2013 hebben Johnson en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. Technogym is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 5 februari 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Het ministerie van Defensie (hierna 'het Ministerie') heeft een openbare Europese aanbesteding georganiseerd betreffende de levering en het onderhoud van fitnessapparatuur voor het Commando Landstrijdkrachten.
2.2. De uitnodiging tot inschrijving d.d. 18 juni 2012 vermeldt, voor zover hier van belang:
"2.Beoordeling
2.1Hieronder treft u een overzicht aan van de stappen die zullen worden gehanteerd bij de beoordeling van uw inschrijving. In de bijlagen worden deze stappen inhoudelijk toegelicht en wordt aangegeven welke documenten u dient te overleggen bij uw inschrijving.
STAP 1 (randvoorwaarden). Een inschrijving wordt buiten beschouwing gelaten indien één of meer van de volgende situaties zich voordoen:
(...)
• De gevraagde informatie is niet, niet volledig, onder voorbehoud, onder voorwaarden of onjuist verstrekt;
(...)
STAP 2 (selectie). (...)
STAP 3 (gunning). Deze stap bestaat uit een deel met knock-out criteria en een deel waarmee de uiteindelijke rangorde wordt bepaald.
a. Knock-out criteria. Een inschrijving wordt buiten beschouwing gelaten indien niet wordt voldaan aan:
K1 het programma van eisen (Bijlage A van de overeenkomst);
(...)
b. Gunningscriterium. Voor inschrijvingen die voldoen aan de stappen 1, 2 en 3a zal gunning plaats vinden aan de inschrijver met de laagste totaalprijs.
3.Overige voorwaarden
3.1De Opdrachtgever behoudt zich het recht voor om, door of namens zichzelf en alvorens tot gunning over te gaan, de technische bekwaamheid (productie- en technische capaciteit) alsmede de maatregelen die getroffen worden om de kwaliteit te waarborgen van de inschrijver(s) op locatie te beoordelen. De pre-award survey zal gebaseerd zijn op de in deze uitnodiging tot inschrijving gestelde eisen. Indien de uitkomst van de beoordeling onvoldoende is, zal er niet tot gunning aan de desbetreffende inschrijver(s) worden overgegaan.
(...)
3.4De inschrijver zal prijzen aanbieden in Euro's."
2.3. Het programma van eisen "Fitnessapparatuur kracht algemeen" d.d. 8 maart 2012 vermeldt, onder meer:
"2.1.1 Omschrijving
Het voorliggend document is het PVE, waarin de eisen worden beschreven die de Staat stelt aan artikelen die in het kader van het Assortiment Fitnessapparatuur Kracht worden aangeschaft, evenals de eisen die worden gesteld aan de toebehorende zaken zoals documentatie en diensten.
(...)
4.10 Fitnessapparaat "Vertical Traction of Pull Down"
(...)
4.10.2 Opgelegde beweging
De gebruiker heeft gedurende de gehele beweging een zittende houding, waarbij tevens de mogelijkheid bestaat tot (actieve)fixatie in de zitting. De romp van de gebruiker kan fysiek worden gesteund of worden opgedrongen door het apparaat. De beginpositie is met naar boven (craniaal) uitgestrekte armen. De as door de handvatten is sagittaal en/of transversaal. De beweging betreft vervolgens een verticale naar beneden gerichte beweging van de handen. De bovenarmen maken hierbij dus een adductie beweging of een gecombineerde retroflexie/adductie beweging. De bovengenoemde spiergroepen leveren tijdens een gedeelte van deze beweging concentrisch kracht. Nadat de handen tot op schouderhoogte zijn bewogen, wordt weer terug bewogen naar de beginpositie via dezelfde weg. Er is dan sprake van een abductie beweging of een gecombineerde anteflexie/abductie beweging van de bovenarmen. Hierna wordt via dezelfde weg weer terug bewogen naar de beginpositie, waarbij door de bovengenoemde spiergroepen excentrisch kracht wordt geleverd."
2.4. Johnson heeft - naast Technogym (de 'zittende' dienstverlener) en Life Fitness B.V. - tijdig ingeschreven op de aanbieding. Op het bij haar inschrijving gevoegde "inschrijfbiljet" heeft Johnson met betrekking tot "Preventief onderhoud Cardio- en Kracht per apparaat" en "Preventief onderhoud Kleinkracht per apparaat" telkens een prijs van
"€ 0,00" ingevuld. Als "Totaalprijs onderhoud", in verband waarmee voormelde (twee) prijzen bij elkaar moeten worden opgeteld heeft zij in de daarvoor bestemde ruimte van het inschrijfbiljet "€ -" ingevuld. Voorts heeft Johnson voor wat betreft de gevraagde "Vertical Traction of Pull Down" het apparaat "GM 152 - Lat Pull Down" aangeboden.
2.5. Bij brief van 20 november 2012 heeft het Ministerie - voor zover hier van belang - het volgende medegedeeld aan Johnson:
"Middels dit schrijven stel ik u op de hoogte van de gunningsbeslissing in het kader van Europese aanbesteding 2012/S 119-196949.
Na grondige evaluatie van de ingediende inschrijvingen is de inschrijving van TechnoGym Benelux B.V. aangemerkt als inschrijving die voldoet aan de gestelde randvoorwaarden, selectie-eisen en knock-out criteria. Vervolgens is deze inschrijving aangemerkt als de offerte met de laagste prijs, het gunningscriterium zoals vermeld in het aanbestedingsdocument.
(...)
Uw inschrijving is beoordeeld aan de hand van de criteria zoals opgenomen in het aanbestedingsdocument.
Uit deze beoordeling is gebleken dat uw inschrijving niet volledig is. Op het inschrijvingsbiljet ontbreken de gevraagde prijzen voor het preventief onderhoud voor zowel Cardio- en Kracht als het Kleinkracht. Hierdoor was uw inschrijving niet vergelijkbaar met de andere inschrijvingen bij de toepassing van het gunningscriterium prijs.
Tevens voldoet uw inschrijving niet aan het Programma van Eisen. U biedt een Vertical Traction aan die niet voldoet aan de eis dat het om een apparaat moet gaan met een opgelegde beweging."
2.6. Bij brief van 26 november 2012 heeft Johnson bezwaar gemaakt tegen het gunningsvoornemen van het Ministerie. Het Ministerie heeft daarop gereageerd bij brief van 28 november 2012, waarbij het een nadere toelichting verstrekt op de gunningsbeslissing en aangeeft geen reden te zien om terug te komen op de voorgenomen gunning aan Technogym.
2.7. Bij brief van 21 januari 2013 heeft de Staat aan Johnson bericht dat de inschrijving van Johnson - naast de in de brief van 20 november 2012 genoemde onvolkomenheden - nog aan aantal andere gebreken kent, die volgens hem ook tot terzijdelegging van die inschrijving moeten leiden.
2.8. Voorafgaand aan de gunningsbeslissing, zoals opgenomen in de brief van 20 november 2012, heeft het Ministerie de in paragraaf 3.1 van de uitnodiging tot inschrijving bedoelde beoordeling ("pre-award survey") verricht ten aanzien van de inschrijvingen van Technogym en Life Fitness B.V. Op grond daarvan heeft het Ministerie geoordeeld dat de door Life Fitness B.V. aangeboden apparatuur (deels) niet voldoet aan de gestelde eisen.
3.Het geschil
3.1. Zakelijk weergegeven vordert Johnson, na wijziging van eis, de Staat - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden:
primair
I. het gunningsvoornemen van 20 november 2012 in te trekken;
II. de inschrijving van Johnson geldig te verklaren;
III. de inschrijving van Johnson te ranken op basis van de door Johnson aangeboden (totaal)prijs;
IV. een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken, voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen;
subsidiair:
V. het gunningsvoornemen van 20 november 2012 in te trekken;
VI. de opdracht opnieuw aan te besteden, voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen;
een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. Samengevat voert Johnson daartoe het volgende aan.
Het Ministerie heeft de inschrijving van Johnson, waarin de laagste prijs wordt aangeboden, ten onrechte terzijde gelegd. Anders dan het Ministerie blijkens zijn brief van 20 november 2012 meent, ontbreken op het door Johnson ingeleverde inschrijfbiljet niet de door haar aangeboden prijzen voor wat betreft het preventief onderhoud voor zowel Cardio- en Kracht als Kleinkracht. In dat verband heeft zij tweemaal een prijs van € 0,00 aangeboden. Dat in de optelling daarvan niet ook € 0,00, maar "€ -" is vermeld, kan Johnson niet worden tegengeworpen. De uitkomst van die optelling is evident € 0,00, hetgeen ook voor het Ministerie duidelijk moet zijn geweest. Daarnaast voldoet het door Johnson aangeboden apparaat "GM 152 - Lat Pull Down" aan de eisen die zijn gesteld met betrekking tot de "Vertical Traction of Pull Down". De nieuwe bezwaren van de Staat tegen de inschrijving van Johnson, zoals vermeld in de brief van het Ministerie van 21 januari 2013, moet buiten beschouwing blijven, zo volgt uit het recente arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (LJN: BW9233).
3.3. De Staat en Technogym hebben de vorderingen van Johnson gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.
3.4. Technogym vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan aan haar, met veroordeling van Johnson in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.5. Verkort weergegeven stelt Technogym daartoe dat de inschrijving van Johnson op goede gronden terzijde is gelegd en dat de opdracht (definitief) aan haar moet worden gegund.
3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Johnson en de Staat met betrekking tot de vordering van Technogym hierna worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
De vorderingen van Johnson
4.1. Vooropgesteld wordt dat de stellingen van Johnson betreffende (i) het toesnijden van de opdracht op de apparaten van Technogym, (ii) het voordeel van Technogym, als zittend dienstverlener, ten opzichte van de andere inschrijvers en (iii) de oneigenlijke pre-award survey's voorafgaand aan het nemen van de gunningsbeslissing, buiten beschouwing kunnen blijven, nu Johnson daaraan geen consequenties verbindt.
4.2. De voorzieningenrechter zal thans overgaan tot de beoordeling van de vraag of het Ministerie de inschrijving van Johnson terzijde heeft mogen leggen op de (twee) in de brief van 20 november 2012 aangegeven gronden.
4.3. In die brief heeft het Ministerie als eerste grond aangevoerd dat de inschrijving van Johnson niet volledig is, omdat op het inschrijfbiljet de gevraagde prijzen voor het preventief onderhoud ontbreken. Blijkens de stukken en de verklaringen ter zitting doelt het Ministerie in dat verband (enkel) op de omstandigheid dat Johnson als totaalprijs ter zake van preventief onderhoud "€ -" heeft ingevuld.
4.4. De op het inschrijfbiljet (in de daarvoor bestemde ruimte) op te geven "Totaalprijs onderhoud" betreft de optelling van de door de inschrijver aangeboden prijzen ter zake van "Preventief onderhoud Cardio- en Kracht per apparaat" en "Preventief onderhoud Kleinkracht per apparaat". Johnson heeft dienaangaande telkens een prijs van € 0,00 aangeboden, hetgeen zij ook heeft aangegeven in de daarvoor bestemde ruimten van het inschrijfbiljet. De door Johnson aangeboden "Totaalprijs onderhoud" betrof derhalve ook
€ 0,00. Immers, niet valt in te zien hoe tot een andere uitkomst van bedoelde optelling zou kunnen worden gekomen. Daarnaar gevraagd, heeft de Staat dat op de zitting ook niet (overtuigend) kunnen aangeven. Gelet hierop moet worden aangenomen dat het (ook) voor het Ministerie volstrekt duidelijk was dat waar Johnson een totaalprijs "€ -" offreert, een totaalprijs van "0,00" wordt aangeboden.
4.5. Op grond van het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat het Ministerie de inschrijving van Johnson ten onrechte terzijde heeft gelegd wegens onvolledigheid. Daaraan doet niet af dat in de uitnodiging tot inschrijving - onder 3.4 - is bepaald dat prijzen "in Euro's" moeten worden aangeboden.
4.6. Als tweede grond heeft het Ministerie in de brief van 20 november 2012 aangevoerd dat de inschrijving van Johnson niet voldoet aan het programma van eisen omdat de aangeboden "Vertical Traction" niet een toestel met een "opgelegde beweging" betreft.
4.7. Blijkens het bepaalde onder 4.10.2 van het programma van eisen "Fitnessapparatuur kracht algemeen" dient de aan te bieden "Vertical Traction of Pull Down" een "opgelegde beweging" te kennen, in die zin dat (i) de gebruiker gedurende de gehele beweging een zittende houding heeft waarbij diens romp fysiek kan worden ondersteund of opgedrongen door het apparaat en (ii) de 'beweging' eruit bestaat dat de handen van de gebruiker verticaal naar beneden worden gebracht en vervolgens via dezelfde weg wordt terugbewogen naar de beginpositie. Het apparaat dient de gebruiker dus te 'dwingen' tot één (vooraf) bepaalde beweging; iedere andere beweging mag - bij normaal gebruik van het toestel - niet mogelijk zijn.
4.8. Op grond van de processtukken en het verhandelde ter zitting, in het bijzonder de ter gelegenheid daarvan gegeven demonstratie(s), moet - met de Staat en Technogym - worden geconcludeerd dat het door Johnson aangeboden apparaat "GM 152 - Lat Pull Down" niet voldoet aan voormelde eisen. Allereerst is daarvoor van belang dat het toestel de romp van de gebruiker niet (fysiek) steunt, noch opdringt. Zittend op het apparaat kan de gebruiker tijdens de oefening zijn romp immers (vrijwel) alle kanten op bewegen. Bovendien dwingt het apparaat niet af dat de neergaande en opgaande bewegingen via dezelfde weg verlopen. Doordat die bewegingen worden begeleid middels een (flexibele) kabel kunnen verschillende bewegingen worden gemaakt.
4.9. De door Johnson in het geding gebrachte verklaringen van een aantal fysiotherapeuten leiden reeds niet tot een ander oordeel omdat deze onvoldoende zijn onderbouwd. Weliswaar verklaren de betreffende fysiotherapeuten dat het door Johnson aangeboden apparaat voldoet aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen, maar zij verzuimen aan te geven waarom dat zo is bezien tegen de achtergrond van de specifieke eisen die aan het apparaat worden gesteld. De fysiotherapeut, die namens Johnson het apparaat op de zitting heeft gedemonstreerd (de heer [A]), heeft nog aangegeven dat de gestelde eisen onzinnig zijn. Die opmerking mist echter relevantie, wat daar verder ook van zij. Het formuleren van eisen waaraan moet worden voldaan is (enkel) voorbehouden aan het Ministerie. De inschrijvers, die overigens niet hebben geprotesteerd tegen de onderhavige eisen, dienen daaraan vervolgens ook te voldoen.
4.10. De tweede grond voor terzijdelegging van de inschrijving van Johnson deugt derhalve. Reeds op grond hiervan stranden de vorderingen van Johnson. Alle overige stellingen over en weer, waaronder die betreffende de toelaatbaarheid van het aanvoeren van "nieuwe gebreken", kunnen verder buiten beschouwing blijven.
4.11. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Johnson in de procedure tegen de Staat - zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente - worden veroordeeld in de proces- en nakosten.
De vordering van Technogym
4.12. In de stellingen van de Staat ligt besloten dat hij, althans het Ministerie voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Technogym. Gelet hierop en op de beslissing op de vorderingen van Johnson, heeft Technogym geen belang (meer) bij toewijzing van haar vordering. Deze zal dan ook worden afgewezen.
4.13. Technogym zal in het kader van haar vordering worden veroordeeld in de kosten van de Staat. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van die vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Johnson in haar verhouding tot Technogym worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Technogym was immers te voorkomen dat de opdracht niet aan haar zou worden gegund, welk doel is bereikt. Johnson zal dan ook - zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente - worden veroordeeld in de proces- en nakosten van Technogym.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
-wijst de vorderingen van Johnson af;
-wijst de vordering van Technogym af;
-veroordeelt Technogym voor wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot op dit vonnis begroot op nihil;
-veroordeelt Johnson in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de Staat begroot op € 1.391,--, waarvan € 575,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat en aan de zijde van Technogym € 1.405,--, waarvan € 589,-- aan griffierecht en
€ 816,-- aan salaris advocaat, zowel voor wat betreft de Staat als Technogym te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
-veroordeelt Johnson tevens in de nakosten aan de zijde van zowel de Staat als Technogym telkens forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan, alsmede voor wat betreft Technogym met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
-verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2013.
jvl