Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/427674 / KG ZA 12-1039
Vonnis in kort geding van 5 februari 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Zorggroep Medelanders B.V.,
statutair gevestigd te Enschede,
eiseres,
advocaat mr. F. Kolkman te Almelo,
tegen:
de stichting
Stichting Zorgkantoor Menzis,
statutair gevestigd te Wageningen,
gedaagde,
advocaat mr. P. Halferkamps te Wageningen.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Medelanders' en 'Menzis'.
1.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 januari 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Medelanders is een bedrijf dat gezondheidsondersteunende diensten aanbiedt. Menzis houdt zich bezig met het bevorderen van de zorg voor chronisch zieken en gehandicapten door het uitvoeren van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten.
1.2. Menzis is een aanbestedingsprocedure gestart voor het inkopen van intra- en extramurale zorg voor het kalenderjaar 2013. Blijkens het inkoopdocument, waarin de opdracht en de eisen zijn beschreven, dienden offertes ingediend te worden vóór vrijdag 3 augustus 2012, 12.00 uur. Voorts staat onder meer in het inkoopdocument vermeld:
"3.2Inlichtingen
De aanbieder krijgt de gelegenheid om vragen te stellen over de opdracht. (...)
Vragen kunnen uitsluitend per e-mail (inkoop-care@menzis.nl) worden ingediend tot uiterlijk 29 juni 2012, 17.00 uur onder vermelding van "vragen Offerte overeenkomst 2013 Menzis"."(...)
Aanbieders wordt uitdrukkelijk verzocht tijdig vragen te stellen zodat Menzis deze eveneens tijdig kan beantwoorden en er voor de aanbieders tijd en ruimte is om te reageren op de antwoorden van Menzis. (...)
3.3Tegenstrijdigheden / onjuistheden en bezwaren
Het indienen van een Offerte houdt in dat de aanbieder onverkort met de bepalingen, voorwaarden en procedure zoals beschreven in dit inkoopdocument inclusief bijlagen, instemt.
Als een aanbieder bezwaren heeft tegen (onderdelen van) de aanvraag inclusief bijlagen, (...) dient hij die bezwaren op de kortst mogelijke termijn en in ieder geval uiterlijk op 29 juni 2012, 17.00 uur, schriftelijk kenbaar te maken aan Menzis, via de in paragraaf 3.2 omschreven procedure.
Na deze datum kan de aanbieder geen beroep meer doen op tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden in de gepubliceerde documenten en heeft de aanbieder zijn rechten verwerkt om daarop enige aanspraak te baseren.
(...)
3.6.2 Opbouw offerte
De Offerte moet voldoen aan de voorschriften en voorwaarden zoals opgenomen in dit document en bijlagen.
(...)
* Formulier B (Excel-format) dient ingevuld te worden.
o Het gehele bestand dient als Excel-bestand te worden opgestuurd, in één mail met formulier A."
1.3. Medelanders heeft op 2 augustus 2012 twee offertes aan Menzis toegezonden, een voor de regio Twente en een voor de regio Groningen. Bij e-mail van 27 augustus 2012 heeft Menzis aan Medelanders bericht:
"Wij hebben uw inschrijving ontvangen voor de Inkoop 2013.
De volgende zaken ontbreken daarbij / zijn onvolledig:
* Het Excelformat, voor de regio Groningen, een kopie in pdf format wel ontvangen.
(...)
Wij kunnen uw inschrijving enkel verwerken als u deze stukken alsnog aanlevert binnen 24 uur. Bij ontbreken van deze stukken is uw inschrijving niet geldig en wordt deze niet in behandeling genomen."
1.4. Op 28 augustus 2012 is daar door Medelanders op gereageerd door middel van een e-mail met bijlagen.
1.5. Bij brief van 7 september 2012 heeft Menzis aan Medelanders bericht met betrekking tot de inschrijving voor de regio Groningen:
"Naar aanleiding van de door ons uitgevoerde beoordeling delen wij u mee dat u niet in aanmerking komt voor uitvoering van AWBZ-zorg, omdat uw inschrijving niet volledig is. Wij hebben de mogelijk geboden voor toezending van aanvullende gegevens (binnen 24 uur).
Wij hebben deze niet ontvangen.
hetwelk betekent dat uw inschrijving ongeldig is."
1.6. Bij separate brief van 7 september 2012 heeft Menzis aan Medelanders bericht met betrekking tot de inschrijving voor de regio Twente:
"Naar aanleiding van de door ons uitgevoerde beoordeling delen wij u mee dat u niet in aanmerking komt voor uitvoering van AWBZ-zorg, omdat uw organisatie alleen heeft ingeschreven voor Kavel 2: Dagactiviteiten.\ hetwelk betekent dat uw inschrijving ongeldig is."
1.7. Op 30 oktober 2012 heeft Menzis schriftelijk aan Medelanders bericht:
"Bij brief van 7 september hebben we u bericht dat u enkel heeft ingeschreven voor kavel 2. Dat is niet juist gebleken. Bij brief van gelijke datum hebben we u bericht dat uw inschrijvingen niet volledig waren. Dat standpunt is ongewijzigd.
Bij email van 27 augustus is u verzocht het Excel-format voor de regio Groningen binnen 24 uur na te zenden. Daarbij is u medegedeeld dat een kopie in pdf-format wel is ontvangen.
U heeft daarop op 28 augustus om 10:49 gereageerd. Blijkens deze email heeft u getracht een aantal bijlagen toe te zenden. Deze bijlagen heeft u genummerd van 1 tot en met 7. Blijkens de bijlagen als opgesomd onder het kopje Bijlagen als voorzien in het programma outlook heeft u echter geen Excelformat voor de regio Twente of Groningen toegevoegd. Dat berust naar alle waarschijnlijkheid op een abuis uwerzijds. Ik verwijs u naar bijgaand afschrift van uw email.
Bovendien hebben wij vastgesteld dat de Excel-format Tariefberekening, zoals dat al eerder voor de regio Twente was ontvangen, slechts gedeeltelijk was gecompleteerd. Immers, de benodigde antwoorden om de mogelijk van toepassing zijnde malussen te bepalen ontbreken in het geheel.
(...)
De conclusie kan dus niet anders luiden dat uw inschrijving wegens incompleetheid terecht als ongeldig is bestempeld."
2.Het geschil
2.1. Medelanders vordert, na wijziging van eis, Menzis te gebieden binnen vijf dagen aan Medelanders een contract aan te bieden met een tarief aan de hand van de bonus- en malusregeling zoals in de inschrijfstukken verwoord zonder volumes, op straffe van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert Medelanders het volgende aan. De inschrijvingen van Medelanders zijn ten onrechte ongeldig verklaard. Medelanders heeft, zoals vereist, wel degelijk ingeschreven voor beide kavels in de regio Twente. Dat is op 30 oktober ook door Menzis erkend. Daarnaast heeft Medelanders voldaan aan het verzoek van Menzis van 27 augustus om binnen 24 uur gegevens aan te leveren. Indien de inschrijvingen ongeldig zijn verklaard vanwege het enkele ontbreken van het Excelformat voor de regio Groningen en het onvolledig invullen daarvan voor de regio Twente, geldt dat Menzis gehouden was Medelanders in de gelegenheid te stellen deze minimale omissies te herstellen, aangezien dat eenvoudig te herstellen gebreken betreft.
Voorts handelt Menzis in strijd met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en maakt zij misbruik van haar machtspositie door in het Excelformat een aantal vragen te stellen die nieuwe zorgaanbieders in redelijkheid niet kunnen beantwoorden. Die fout mag niet voor rekening en risico van Medelanders komen.
2.3. Menzis voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.De beoordeling van het geschil
3.1. Vooropgesteld wordt dat de door Menzis gehanteerde procedure met zich brengt dat de leidende beginselen van het aanbestedingsrecht hierop van toepassing zijn. Dat is ook niet in geschil tussen partijen. Partijen twisten over de vraag of Menzis de offertes van Medelanders terecht als ongeldig terzijde heeft gelegd. Beoordeeld dient te worden (i) of de inschrijvingen onvolledig zijn en, zo ja, (ii) of Menzis gehouden was Medelanders in de gelegenheid te stellen de inschrijvingen aan te vullen.
3.2. Blijkens het inkoopdocument dienen offertes vergezeld te zijn van een ingevuld Exceldocument. Medelanders heeft ter zitting erkend dat zij, ter zake van de inschrijving voor de regio Groningen, naar aanleiding van het verzoek tot aanvulling van gegevens van de zijde van Menzis dat document (abusievelijk) niet heeft aangeleverd en ter zake van de inschrijving voor de regio Twente een deel van de vragen zoals gesteld in dat document onbeantwoord heeft gelaten. Dat brengt met zich dat de inschrijvingen van Medelanders onvolledig zijn.
3.3. Volgens vaste jurisprudentie leidt onvolledigheid van een inschrijving onverkort tot ongeldigheid indien de inschrijving onvolledig is ten aanzien van (de inhoud van) documenten betreffende de aanbieding zelf. Menzis heeft voldoende onderbouwd dat met het achterwege gelaten (regio Groningen), althans onvolledig ingevulde (regio Twente) document essentiële informatie ontbreekt die noodzakelijk is voor de inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen. Volgens Menzis kan vanwege het ontbreken van informatie de prijs van de te verrichten diensten niet worden bepaald. Medelanders heeft dat op zichzelf niet betwist. Dat brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich dat Menzis niet gehouden was Medelanders in de gelegenheid te stellen aanvullende stukken over te leggen, te minder nu zij dat in een eerder stadium reeds heeft gedaan. Het (opnieuw) bieden van een dergelijke mogelijkheid verdraagt zich immers niet met het in het aanbestedingsrecht geldende gelijkheidsbeginsel, dat vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun offertes dezelfde kansen krijgen. De omstandigheid dat onderhavige aanbestedingsprocedure erop is gericht meerdere zorgaanbieders te contracteren, maakt dat niet anders.
3.4. Ook het betoog van Medelanders dat de eisen en vragen zoals die in het inkoopdocument en de aanverwante stukken zijn geformuleerd onduidelijk en tegenstrijdig zijn en dat nieuwe aanbieders door de manier van vragen worden uitgesloten, wordt - wat daar ook van zij - gepasseerd. Medelanders had eventuele vragen over of bezwaren tegen de eisen zoals verwoord in de aanbestedingsstukken in een eerder stadium kunnen en moeten aankaarten, zodat mogelijke onvolkomenheden of onduidelijkheden in de aanbestedingsstukken nog ongedaan hadden kunnen worden gemaakt. Zij was daar immers reeds voor haar inschrijvingen van op de hoogte. Dat Medelanders dat heeft nagelaten, maakt dat zij haar recht om daarover te klagen heeft verwerkt. Daarbij komt dat het inkoopdocument onder 3.2 en 3.3 expliciet vermeldt dat het stellen van vragen en aanvoeren van bezwaren mogelijk is binnen een bepaalde termijn. Die termijn is thans ruimschoots verstreken.
3.5. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat Menzis de inschrijvingen van Medelanders terecht als ongeldig terzijde heeft gelegd. De vordering van Medelanders zal dan ook worden afgewezen.
3.6. Medelanders zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De stelling van Medelanders dat deze kortgedingprocedure te wijten is aan een onjuiste mededeling van Menzis - waarmee zij kennelijk doelt op de mededeling van Menzis dat Medelanders enkel op Kavel 2 zou hebben ingeschreven - leidt niet tot een ander oordeel. Vaststaat immers dat Menzis die mededeling reeds bij brief van 30 oktober 2012 heeft gerectificeerd. Indien Medelanders haar beslissing om een procedure te entameren enkel op die mededeling had gebaseerd, had het op haar weg gelegen deze procedure in te trekken toen zij de rectificatie vernam. Daarmee had een aanzienlijk deel van de kosten kunnen worden voorkomen.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Medelanders in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Menzis begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2013.
hvd