Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/414588 / HA ZA 12-309
Vonnis van 6 maart 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AQA HYDRASEP B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. A.J. van der Veen-Janz te Alkmaar,
tegen
1. de stichting
WATERLANDSTICHTING IN LIQUIDATIE,
gevestigd te Den Haag,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP REGGE EN DINKEL,
gevestigd te Almelo,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. C.P.B. Kroep te Enschede.
Partijen worden hierna AQA, WLS en het Waterschap genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de exploten van dagvaardingen van 20 en 27 februari 2012, met de producties 1-7;
- de stukken met betrekking tot het door WLS en het Waterschap opgeworpen incident betreffende de bevoegdheid van de rechtbank, met het daarin gewezen vonnis van 11 juli 2012, waarbij de rechtbank het beroep op onbevoegdheid heeft afgewezen;
- de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie (met de producties 1-9) van 22 augustus 2012;
- het tussenvonnis van 5 september 2012, waarin de rechtbank een comparitie van partijen heeft bevolen;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 22 januari 2013.
1.2. Ten slotte is een datum vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Het Waterschap heeft in 2005 een onderhandse aanbesteding uitgeschreven voor de levering van een slibdesintegratie-unit (hierna ook: de installatie) voor de rioolwaterzuiveringinrichting (RWZI) Enschede. Het Waterschap wilde met het in gebruik nemen van de installatie een zodanige verbetering in de procesvoering van slibdesintegratie bereiken dat de kosten van slibbehandeling substantieel zouden afnemen. In het “programma van eisen slibdesintegratie-unit” van 7 oktober 2005 (hierna: het programma van eisen) is, onder meer, vermeld dat de installatie deel zal uitmaken van een zogenoemd STOWA-onderzoek naar de effecten van slibdesintegratie. Voorts is vermeld dat de installatie in eerste instantie deel uitmaakt van een proefproject en dat de proefperiode één jaar duurt.
2.2. AQA heeft op 3 november 2005 ingeschreven op deze aanbesteding. Met een brief van 23 december 2005, ondertekend namens het dagelijks bestuur van het Waterschap en gericht aan AQA, heeft “de Waterlandstichting p/a Waterschap Regge en Dinkel” aan AQA opdracht gegeven voor het leveren, realiseren, in bedrijf stellen en garanderen van de installatie voor een bedrag van € 288.950 (excl. btw). AQA heeft deze opdracht aanvaard. Ten aanzien van de opdracht zijn WLS en AQA, onder meer, het volgende overeengekomen:
“4. Door AQA HydraSep wordt een verbetering van de afbraak van organische stof bij vergisting van het behandelde slib gegarandeerd van 15% in relatie tot de vergister die onbehandeld slib ontvangt (referentie reactor). De genoemde verbetering van 15% wordt gegarandeerd over het bereik van 35 – 44% afbraak van organische stof in de referentie reactor. De corresponderende afbraak in de vergisters voor behandeld slib bedraagt 41,4 tot 50,6%. De hiervoor genoemde bereiken zijn in overeenstemming met de door u genoemde bereiken in het e-mail bericht d.d. 5 december 2005, waarvan een afdruk als bijlage aan deze brief is toegevoegd;
5. Door AQA HydraSep wordt een reductie gegarandeerd met 10% van de hoeveelheid restslib na ontwatering op basis van droge stof;
6. […];
7. Ter zekerstelling van het behalen van de bovengenoemde procesgaranties zullen door AQA HydraSep bankgaranties worden afgegeven door een in Nederland vertegenwoordigde bank (…). De bankgaranties zullen worden verstrekt conform het overzicht zoals weergegeven in artikel 8.2 van de “Bestekvoorwaarden voor Mechanische en elektrotechnische Werken” (…). Voor alle duidelijkheid wordt erop gewezen dat de bij punt 2 van artikel 8.2 genoemde verbetering van 10%, conform het gestelde bij bovenstaand punt 4 aangepast moet worden tot 15%. Ook in artikel 3.4.1 van het Programma van Eisen moet 10% worden vervangen door 15%.”
De genoemde koopsom is aan AQA voldaan.
2.3. Ter uitvoering van het bepaalde in punt 7 van de opdracht heeft ING Bank N.V. ten behoeve van AQA vier bankgaranties verstrekt aan “de Waterlandstichting p/a Waterschap Regge en Dinkel”, en wel voor de volgende bedragen: (i) € 34.385,05, (ii) € 103.155,15, (iii) € 103.155,15 en (iv) € 103.155,15, in totaal dus € 343.850,50.
2.4. In april 2006 heeft AQA de installatie, van het merk “Crown”, geplaatst bij de RWZI Enschede.
2.5. De Stichting Toegepast Onderzoek Waterbeheer (STOWA) heeft onderzoek verricht naar de haalbaarheid van de toepassing van slibdesintegratie op de Nederlandse RWZI’s. Het onderzoek had betrekking op de RWZI Bath, de RWZI Nieuwgraaf en de RWZI Enschede en de bevindingen hiervan zijn opgenomen in de “Eindrapportage van ervaringen met slibdesintegratie op de RWZI’s Bath, Enschede en Nieuwgraaf 2008-10” (hierna: het STOWA-rapport). Hierin is met betrekking tot de RWZI Enschede, onder meer, vermeld dat tijdens het verloop van de proef tot en met februari 2008 geen significante verbetering van de afbraak van organische stof is geconstateerd, ook niet na de aanpassing van de installatie op 11 september 2007.
2.6. Het dagelijks bestuur van het Waterschap heeft in een brief van 12 maart 2009 aan AQA meegedeeld dat het de proef met de installatie beëindigt, omdat AQA niet voldoet aan haar garantie van verbetering van afbraak van droge stof met minimaal 15% ten opzichte van de referentievergisting. Tevens heeft het Waterschap in deze brief AQA verzocht de installatie te verwijderen en heeft het aangekondigd de vier bankgaranties, met het bedrag van € 343.850,50 in totaal, te zullen inroepen.
2.7. AQA heeft hierop in een kort geding voor de rechtbank Almelo een verbod gevraagd tot het inroepen van de bankgaranties. Nadat de voorzieningenrechter van die rechtbank deze vordering had afgewezen, zijn de bankgaranties ingeroepen en heeft de bank de desbetreffende bedragen uitbetaald.
2.8. AQA had inmiddels, kort voordat deze uitbetaling plaatsvond, voor de rechtbank Almelo een bodemprocedure tegen WLS (toen nog niet in liquidatie) aangespannen. De dagvaarding dateert van 16 juni 2009 en strekte tot de veroordeling van WLS om de bankgaranties aan haar, AQA, af te geven, op straffe van een dwangsom, en voorts tot de verklaring voor recht dat WLS niet gerechtigd is uitbetaling van de bankgaranties te vorderen.
2.9. Na verweer van WLS heeft de rechtbank in de onder 2.8 bedoelde bodemprocedure een comparitie van partijen gelast, die op 20 januari 2010 is gehouden. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de rechtbank Almelo, na de mondelinge toelichting van partijen ter zitting, te kennen gegeven “dat het petitum, dat de grondslag voor deze procedure vormt in die vorm zeer waarschijnlijk niet toewijsbaar zal zijn”. Die rechtbank heeft hieraan toegevoegd dat “de kern van het geschil blijft de prestatie/kwaliteit van de technische installatie ten opzichte van de gesloten overeenkomst” en – even verderop – dat een nadere deskundigenrapportage “binnen het bestek van de huidige procedure niet zonder meer mogelijk is”. In het proces-verbaal is vastgelegd dat de bodemprocedure wordt verwezen naar de zogeheten slaaprol en dat AQA zal verzoeken om een voorlopig deskundigenbericht.
2.10. AQA heeft hieraan gevolg gegeven. Met een verzoekschrift dat op 12 juli 2010 bij de rechtbank Almelo is ingekomen heeft zij die rechtbank verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten. Na verweer van de zijde van WLS en een mondelinge behandeling van het verzoekschrift ter zitting van 27 september 2010 heeft de rechtbank Almelo, met een beschikking van 20 oktober 2010, een (voorlopig) deskundigenonderzoek gelast. De vraagstelling luidde in de kern als volgt:
“Is, op basis van het door STOWA opgestelde rapport, de conclusie gerechtvaardigd dat de slibdesintegratie-installatie geen verbetering van 15% van de afbraak van de organische stof bij vergisting van het behandelde slib en geen reductie van 10% van de hoeveelheid restslib na ontwatering op basis van droge stof heeft gerealiseerd?”
Als deskundige is benoemd de heer ir. P. de Jong, werkzaam bij Witteveen + Bos Raadgevende ingenieurs BV te Deventer. Het voorschot op de kosten van deze deskundige is bepaald op € 2.975 (incl. btw) en diende te worden gedeponeerd door AQA.
2.11. De deskundige De Jong heeft op 17 januari 2011 een conceptrapport uitgebracht, dat aan de beide partijen (AQA en WLS) is voorgelegd voor commentaar. In dit conceptrapport is als conclusie vermeld dat op basis van het STOWA-rapport de conclusie gerechtvaardigd is dat de installatie geen verbetering van 15% afbraak van de organische stof bij vergisting van het behandelde slib én geen reductie van 10% van de hoeveelheid restslib na ontwatering op basis van droge stof heeft gerealiseerd.
2.12. In haar reactie op dit conceptrapport heeft AQA aan de deskundige nadere vragen voorgelegd. Daarop heeft de deskundige, op 9 maart 2011, te kennen gegeven dat deze vragen een nader onderzoek nodig zouden maken, in verband waarmee het voorschot zou moeten worden verhoogd. AQA was niet bereid een aanvullend voorschot te deponeren. Hierop is het onderzoek van de deskundige De Jong geëindigd; zijn conceptrapport werd daarmee zijn eindrapport.
2.13. Gelet hierop heeft AQA in de bodemprocedure te Almelo bij akte van 19 oktober 2011 haar vordering verminderd tot nihil en gevraagd om doorhaling van die procedure. Bij akte van 9 november 2011 heeft WLS deze eisvermindering als een gegeven aanvaard, maar gevraagd om een kostenveroordeling. Zij heeft onder meer betoogd dat een bescheiden aanvullend voorschot voor de deskundige volstrekt gerechtvaardigd was en dat zij bovendien belang had bij een (formele) afwijzing van de vorderingen van AQA. De rechtbank Almelo heeft vervolgens, bij aanvullende beschikking van 23 november 2011, aan AQA de gelegenheid gegeven het door de deskundige genoemde aanvullende voorschot te voldoen. AQA heeft geen gebruik gemaakt van deze gelegenheid. Onder aanbieding (alsnog) van de proceskosten van WLS, berekend volgens het liquidatietarief, bleef zij doorhaling van de procedure verlangen. WLS op haar beurt bleef bij haar verzoek om vonnis en om liquidatie van kosten conform het (liquidatie)tarief, met inbegrip van de kosten van het voorlopig deskundigenbericht.
2.14. Bij eindvonnis van 28 december 2011 heeft de rechtbank Almelo in de hier bedoelde bodemprocedure (i) de vordering van AQA tegen WLS afgewezen, (ii) de kosten van het deskundigenbericht vastgesteld op € 2.975 (incl. btw) met bepaling dat AQA deze kosten voor haar rekening moet nemen, en (iii) AQA veroordeeld in de kosten van de procedure, met inbegrip van de kosten van de behandeling van het verzoekschrift tot het voorlopig getuigenverhoor. Dit vonnis is onherroepelijk geworden.
2.15. De installatie staat thans nog steeds, ongebruikt, bij de RWZI Enschede.
3. Het geschil
in conventie
3.1. AQA vordert, samengevat, de ontbinding van de overeenkomst tussen WLS en/of het Waterschap, de hoofdelijke veroordeling van WLS en het Waterschap tot vergoeding van de door haar, AQA, geleden schade, nader op te maken bij staat, alsmede de hoofdelijke veroordeling van WLS en het Waterschap in de proceskosten.
3.2. AQA heeft aan haar vorderingen – eveneens samengevat – het volgende ten grondslag gelegd.
STOWA heeft haar test niet uitgevoerd zoals omschreven in het programma van eisen en op basis waarvan zij, AQA, heeft ingeschreven. STOWA heeft haar onderzoek ook niet op de juiste wijze uitgevoerd. De testperiode is eigenlijk te kort geweest en er is geen enkele langdurige aaneengesloten periode geweest waarin de beide vergisters goed konden worden vergeleken. Daarnaast bleek dat het STOWA-rapport voor 60% was gebaseerd op afgeleide data en slechts voor 40% op werkelijke monsterneming en analyse. Ook bleken de monsterafneming en de analyse van een belangrijke parameter niet volgens de voorgeschreven protocollen te zijn uitgevoerd, waardoor analyseresultaten waardeloos waren. Uit het rapport komt verder onvoldoende naar voren dat er twee verschillende soorten desintegratie-installaties zijn getest onder verschillende condities, waardoor ten onrechte wordt geconcludeerd dat desintegratie-installaties in algemene zin niet economisch rendabel zouden zijn. STOWA had ook niet mogen concluderen dat niet was voldaan aan de door haar, AQA, afgegeven garantie dat de afbraak van organische stof in de installatie over de gehele proefperiode met 15% zou verbeteren. STOWA en WLS hadden moeten onderzoeken in hoeverre de toeneming van biogasproductie in de installatie heeft bijgedragen aan een verbeterende organische stofafbraak. Gastoeneming was namelijk een belangrijke aanwijzing dat er meer droge stof werd afgebroken dan het STOWA heeft aangenomen.
WLS en/of het Waterschap hadden meer moeten doen om de installatie een eerlijke kans te geven te bewijzen wat deze kan. Nu de door STOWA gehanteerde uitgangswaarden heel anders zijn geweest dan die volgens het programma van eisen, is de door AQA afgegeven garantie komen te vervallen. Deze garantie zag immers op een andere situatie. Door haar, AQA, dan toch te houden aan deze garantie, zijn WLS en/of het Waterschap toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en hebben zij tevens gehandeld in strijd met de goede trouw die contractspartijen jegens elkaar verschuldigd zijn. In ieder geval was hun handelen onzorgvuldig en in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. WLS en/of het Waterschap hadden meer rekening moeten houden met gerechtvaardigde belangen van haar, AQA.
De tussen partijen gesloten overeenkomst moet dan ook worden ontbonden onder gelijktijdige afgifte van de bankgaranties. Door het toerekenbare tekortschieten dan wel het onrechtmatige handelen van WLS en/of het Waterschap heeft zij, AQA, schade geleden. Daartoe behoort in elk geval het bedrag van de tot uitbetaling gekomen bankgaranties.
3.3. WLS en het Waterschap voeren, samengevat, het volgende verweer. Het Waterschap is geen partij bij de overeenkomst tussen AQA en WLS, zodat reeds hierom de tegen WLS ingestelde vorderingen moeten worden afgewezen. AQA heeft overigens haar rechten verwerkt. De feitelijke grondslag van de bodemprocedure bij de rechtbank Almelo is identiek aan die in deze procedure. In beide procedures gaat het immers om de vraag of de door AQA geleverde installatie voldoet aan de eis dat er een verbetering van de droge stofafbraak van 15% zou zijn. In de procedure te Almelo heeft AQA haar eis uiteindelijk verminderd tot nihil en daarmee heeft zij uitdrukkelijk afstand gedaan van haar vorderingen uit hoofde van de overeenkomst met WLS met betrekking tot de levering van de installatie. Er is sprake van misbruik van procesrecht, omdat in deze nieuwe procedure de al bekende standpunten uit de procedure bij de rechtbank Almelo worden herhaald. De einduitspraak van de rechtbank Almelo, waarin de vorderingen van AQA tegen WLS zijn afgewezen, is in kracht van gewijsde gegaan en heeft in deze procedure, waarin de rechtsbetrekking dezelfde is, bindende kracht tussen partijen.
Het STOWA-rapport voldoet overigens aan alle (kwaliteits)eisen en ook de metingen, de meetsituatie, de monsterafneming, de analyse, de aanpak en de frequentie zijn geschikt om conclusies te kunnen trekken over de behaalde resultaten van de installatie. Op verzoek van AQA heeft er een second opinion plaatsgevonden door de leverancier van de installatie, Biogest te Duitsland, en ook daarin luidt de conclusie dat niet wordt voldaan aan de door AQA gegarandeerde vermindering van 15% de afbraak van organische stof in de installatie. Tot dezelfde conclusie is ook de door de rechtbank Almelo benoemde deskundige De Jong gekomen. AQA heeft dus niet voldaan aan de vereiste normen voor de installatie. De gasproductie is niet als parameter overeengekomen voor de beoordeling van de vraag of de installatie voldoet. In het programma van eisen is daarom geen enkele eis ten aanzien van de gasproductie opgenomen.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. De vordering strekt – samengevat – tot de veroordeling van AQA:
a. om binnen twee weken na het vonnis de installatie te ontmantelen en te verwijderen, op straffe van een dwangsom, met bepaling dat WLS en het Waterschap op kosten van AQA de installatie mogen laten ontmantelen en verwijderen;
b. tot betaling van een bedrag van € 207.997,18, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, als vergoeding van de schade van haar WLS;
c. in de proceskosten.
3.6. Aan deze vorderingen is, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. AQA is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst. AQA had zich immers verplicht om een installatie te leveren die zou leiden tot verbetering van de slibafbraak met 15%, maar zij heeft hieraan niet voldaan. Als gevolg hiervan hebben zij, WLS en het Waterschap, schade geleden. Zo zijn er nodeloze kosten gemaakt, bijvoorbeeld voor de realisatie van een verbetering van 15% van de slibafbraak, door de inzet van eigen medewerkers bij het realiseren van het programma van eisen en voor adviezen en begeleiding bij het bestek.
Ondanks sommaties heeft AQA de installatie nog steeds niet weggehaald. Zij is daartoe wel verplicht.
3.7. AQA heeft de vordering bestreden.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In conventie
De positie van het Waterschap
4.1. Het eerste geschilpunt betreft de positie van het Waterschap. De rechtbank is van oordeel dat de vordering van AQA tegen deze gedaagde dient te worden afgewezen. De opdracht is gegeven door “de Waterlandstichting p/a Waterschap […]” en dus alleen door WLS. Ook de procedures te Almelo zijn gevoerd tegen (alleen) WLS. Er is reden om de proceskosten in de zaak tegen het Waterschap tussen partijen te compenseren – in deze zin dat ieder de eigen kosten draagt – nu aan het Waterschap in dit opzicht wel enige onduidelijkheid kan worden verweten. De brief met de opdrachtbevestiging is immers ondertekend namens het Waterschap. Ditzelfde geldt voor de onder 2.6 aangehaalde brief van 12 maart 2009.
4.2. Het gegeven dat WLS thans in liquidatie is, staat niet in de weg aan een veroordeling van deze partij. Ten overvloede kan hieraan worden toegevoegd dat gedaagden tijdens de comparitie hebben verklaard dat WLS aan een eventuele veroordeling kan voldoen.
Rechtsverwerking, misbruik van procesrecht, gezag van gewijsde
4.3. Bespreking behoeft dan het beroep van WLS op rechtsverwerking en misbruik van procesrecht en op het gezag van gewijsde van het eindvonnis van 28 december 2011 van de rechtbank Almelo. Bij al deze verweren gaat het om de vraag of voor een nieuwe vordering van AQA zoals in deze (Haagse) zaak ingesteld, nog wel plaats is na de procedures te Almelo, te weten de verzoekschriftprocedure met het voorlopige deskundigenbericht en de bodemprocedure. AQA beantwoordt deze vraag bevestigend, WLS bepleit het tegendeel.
4.4. De bodemprocedure te Almelo betrof de afgifte van de bankgaranties, met inbegrip van de vraag of WLS uitbetaling daarvan kon vorderen. De reden waarom AQA haar desbetreffende vordering had ingesteld, had vanzelfsprekend te maken met haar zienswijze over de deugdelijkheid van de installatie in het licht van de overeenkomst, maar de vorderingen zelf hadden naar de vorm alleen betrekking op de mogelijkheid of onmogelijkheid dat de bankgaranties zouden worden ingeroepen. Hierin past de opmerking van de rechtbank tijdens de comparitie op 20 januari 2010 over de “vorm” van het daar aan de orde zijnde petitum en het daarbij gegeven voorlopige oordeel over de toewijsbaarheid van die vordering. Kennelijk hebben die rechtbank en partijen de Almelose bodemprocedure niet het geschikte middel geacht om een oordeel te verkrijgen over de onderliggende kwestie betreffende de vraag of de installatie aan de overeenkomst beantwoordde. Deze vraag, door de rechtbank Almelo ter zitting aangeduid als de “kern van het geschil”, viel buiten “het bestek van de [daar aanhangige] procedure”. De rechtbank volgt WLS dus niet in haar stelling – zoals verwoord tijdens de comparitie – dat het voorlopige oordeel dat de Almelose rechtbank tijdens de comparitie in 2010 heeft genoemd, ook “de zaak zelf” betrof.
4.5. Tegen deze achtergrond komt de rechtbank tot het oordeel dat (de uitkomst van) de bodemprocedure te Almelo op zichzelf bezien niet in de weg staat aan behandeling en eventueel toewijzing van de vorderingen van AQA in de onderhavige procedure. AQA heeft haar eis in de eerdere procedure niet inhoudelijk gewijzigd – in deze zin dat de vordering alsnog met zoveel woorden de onderliggende vraag naar de deugdelijkheid van de installatie omvatte – doch slechts verminderd. Het gezag van gewijsde dat aan het vonnis van 28 december 2011 toekomt, betreft dus slechts de vraag of de bankgaranties konden worden ingeroepen. Gelet op het bijzondere (“abstracte”) karakter van dergelijke garanties, is daarmee niet onherroepelijk beslist over de deugdelijkheidsvraag en de daaraan verbonden aansprakelijkheidskwesties.
4.6. Deze conclusie is temeer verantwoord nu tijdens de comparitie op 22 januari 2013 is gebleken dat AQA in overleg met WLS nog voordat het eindvonnis te Almelo werd uitgesproken, te kennen had gegeven “opnieuw” te willen beginnen. AQA heeft dit zo verklaard en WLS heeft dit niet tegengesproken. Integendeel: WLS heeft van haar kant verklaard dat zij in die fase – dus na de eisvermindering en vóór het Almelose eindvonnis – bekend was met het concept voor de dagvaarding in de onderhavige (Haagse) zaak. Zij kan in redelijkheid dus niet hebben gemeend dat de eisvermindering betekende dat AQA haar standpunt liet varen of afzag van verdere rechtsstrijd daarover. Reeds hierom faalt, in zoverre, haar beroep op rechtsverwerking.
4.7. Een complicatie wordt in dit opzicht gevormd door de gang van zaken ten aanzien van het voorlopige deskundigenbericht. Dat had immers wel degelijk betrekking op de hier beschreven “kern van het geschil”. Het gegeven dat de deskundige De Jong in een conceptrapportage tot bevindingen is gekomen waarmee AQA het oneens was, maakt dit uiteraard niet anders. Het stond AQA vrij om een aanvullend onderzoek te vragen en het was háár vrije keuze om de daaraan verbonden kosten niet te voldoen.
4.8. De vraag is nu wat dit betekent voor de conclusie waartoe de rechtbank in 4.5 is gekomen, gelet ook op het in 4.6 vermelde. Hoewel de rechtbank zich kan voorstellen dat WLS door de gang van zaken in (en de afloop van) de procedure betreffende het voorlopig deskundigenbericht de indruk heeft gekregen dat AQA berustte in deze uitkomst, komt aan dit aspect onvoldoende gewicht toe om afbreuk te doen aan de in 4.5 bereikte conclusie. Ook hier komt – in dit opzicht beslissende – betekenis toe aan de bekendheid bij WLS met de werkelijke wens van AQA, namelijk om daarin niet te berusten en een nieuwe procedure te beginnen. Ook in dit opzicht slaagt het beroep op rechtsverwerking dus niet.
4.9. Dit geldt ook voor het beroep op misbruik van procesrecht. Bij de beoordeling van het daarop gebouwde verweer komen geen andere aspecten aan de orde dan hier zijn besproken ten aanzien van de rechtsverwerking en het gezag van gewijsde.
4.10. Geen van de hier besproken verweren heeft dus succes.
De vraag naar de deugdelijkheid van de installatie
4.11. Het voorgaande betekent dat de rechtbank, in het geschil tussen AQA en WLS, alsnog in volle omvang dient te beoordelen of WLS op goede gronden de proef met de installatie heeft beëindigd op de grond dat niet was voldaan aan de gegeven technische garanties.
4.12. Voor een verantwoorde beslissing over deze kwestie, waarover partijen het nog steeds oneens zijn, heeft de rechtbank behoefte aan deskundige voorlichting. Zij zal hiertoe één of drie deskundige(n) benoemen. In de kern zal het daarbij waarschijnlijk opnieuw gaan over de vraag die de rechtbank Almelo in haar beschikking van 20 oktober 2010 heeft geformuleerd. De deskundige De Jong heeft die vraag weliswaar al beantwoord (in een conceptrapport dat door het uitblijven van een nader onderzoek definitief is geworden), maar AQA heeft de juistheid van de conclusie van De Jong voorshands in voldoende mate weersproken, mede met verwijzing naar een bericht van haar (“partij”)deskundige A. Mulder.
4.13. Alvorens een of meer deskundigen te benoemen zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen voorstellen te doen voor (i) het aantal deskundige(n) en de aard van zijn of hun deskundigheid, (ii) de persoon of personen die bereid en in staat is of zijn tot een dergelijk onderzoek en (iii) de vraagstelling aan de deskundige(n). Het verdient de voorkeur dat partijen met gemeenschappelijke voorstellen komen. De rechtbank is weliswaar niet verplicht partijen daarin te volgen, maar doet dat in de regel wel. In dit stadium legt de rechtbank vast dat de kosten van het te vragen deskundigenbericht door beide partijen, ieder voor de helft, dienen te worden voorgeschoten. Enerzijds ligt het, in beginsel, op de weg van WLS om bewijs te leveren van haar stelling dat de installatie niet aan de overeenkomst beantwoordde, anderzijds ligt in de rapportages van STOWA en van De Jong al een begin van bewijs voor de juistheid van haar stellingen besloten, terwijl voorts van belang is dat het voorlopig deskundigenbericht te Almelo door toedoen van AQA voortijdig is afgebroken.
4.14. De zaak wordt verwezen naar de rol voor een akte na tussenvonnis aan de zijde van AQA, waarna WLS vier weken later kan reageren met een antwoordakte na tussenvonnis. De rechtbank geeft, ook afgezien van haar in 4.13 uitgesproken voorkeur, partijen in overweging om met elkaar in overleg te treden en te bewerkstelligen dat uit hun beider akten blijkt waartoe dit mogelijk heeft geleid.
4.15. Thans wordt dus beslist als volgt. De afwijzing van de vordering tegen het Waterschap zal nu nog niet in het dictum worden vastgelegd.
in reconventie
4.16. Uit de formulering van de vordering blijkt niet duidelijk wie als de eisers in het geding in reconventie optreden. In de kop van de conclusie van eis in reconventie worden WLS en het Waterschap beide als “eisers” aangeduid, in onderdeel 50 van die conclusie is sprake van een vordering van WLS en in het petitum is niet met zoveel woorden vermeld wie als de eisers optreden. Gelet op het verweer van het Waterschap in conventie gaat de rechtbank er voorshands van uit dat in reconventie alleen WLS als eiseres fungeert. Als dit anders is bedoeld, kunnen WLS en het Waterschap dit in een later stadium van deze procedure kenbaar maken.
4.17. Tussen de procedures in conventie en in reconventie bestaat samenhang. Daarom zal de rechtbank het deskundigenbericht ook betrekking laten hebben op dit geding.
5. De beslissing
in conventie en in reconventie
De rechtbank:
5.1. verwijst de zaak naar de rolzitting van 3 april 2013 voor een akte na tussenvonnis aan de zijde van AQA;
5.2. bepaalt dat WLS hierop op de rolzitting van 1 mei 2013 kan reageren met een antwoordakte na tussenvonnis;
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 6 maart 2013.