Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
Zittingsplaats Den Haag
zaaknummer / rolnummer: C/09/423286 / HA ZA 12-844
Vonnis van 17 april 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap
G&P AFBOUW B.V.,
gevestigd te Breda,
eiseres,
advocaat mr. J. de Roo te Oosterhout,
tegen
1. de besloten vennootschap
AANNEMERSBEDRIJF DB BOUW B.V.,
gevestigd te Oud Ade, gemeente Kaag en Braassem,
procedure ten aanzien van deze partij geschorst in verband met faillissement,
2. de besloten vennootschap
DESIGN & BUILD BOUW B.V.,
gevestigd te Oud Ade, gemeente Kaag en Braasem,
3. [A],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
4. [B],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. R. Le Grand te Capelle aan den IJssel.
Eisers zullen hierna G&P Afbouw genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk worden aangeduid als DB Bouw, Design & Build, [A] en [B].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen van 3 juli 2012 en 6 juli 2012, met elk 17 producties;
- de conclusie van antwoord, met één productie;
- het tussenvonnis van 10 oktober 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 28 februari 2013 en de daarin genoemde stukken.
1.2. DB Bouw is tijdens deze procedure op 26 februari 2013 failliet verklaard.
1.3. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. G&P Afbouw houdt zich onder meer bezig met de groothandel in bouwmaterialen en met het uitvoeren van bouwwerkzaamheden.
2.2. DB Bouw heeft zich tot haar faillietverklaring onder andere bezig gehouden met het aannemen en (doen) uitvoeren van bouw- en onderhoudswerken.
2.3. Design & Build houdt zich bezig met het (doen) ontwikkelen en (doen) bouwen van registergoederen.
2.4. Enig aandeelhouder en bestuurder van DB Bouw en Design & Build is DB Groep B.V., waarvan DB Groep Oud Ade B.V. enig aandeelhouder en bestuurder is. DB Bouw Beheer B.V. is enig aandeelhouder en (mede)bestuurder – samen met [B] Beheer B.V. – van DB Groep Oud Ade B.V.
2.5. [A] is bestuurder en via de Stichting Administratiekantoor DB Bouw Beheer enig aandeelhouder van DB Bouw Beheer B.V.
2.6. [B] is bestuurder en aandeelhouder van [B] Beheer B.V.
2.7. G&P Afbouw heeft in opdracht en voor rekening van DB Bouw werkzaamheden verricht op diverse bouwprojecten, waarvoor zij aan DB Bouw meerdere facturen heeft verzonden in de periode 21 september 2010 tot en met 31 december 2010. DB Bouw heeft de bij deze facturen in rekening gebrachte bedragen (gedeeltelijk) onbetaald gelaten.
2.8. Bij e-mail van 15 februari 2011 is namens G&P Afbouw – voor zover relevant – het volgende aan [A] bericht:
“Allereerst onze dank voor het prettige en constructieve gesprek dat [X] en ik op 04/02 met jou en [Y] hebben gehad.
[X] vertelde mij dat je afgelopen donderdag telefonisch aan hem hebt bevestigd dat jullie het betalingsschema, zoals afgesproken op 04/-2 bij jullie op kantoor, kunt en zult nakomen.
(…)
Aangezien deze regeling een wat uniek karakter heeft, willen we graag de volgende punten aanhalen:
- (…)
- de rentelasten over de deze regeling zullen achteraf worden berekend en apart worden gefactureerd.”
2.9. Op 24 februari 2011 heeft G&P Afbouw aan Design & Build een offerte uitgebracht ter zake van een project met betrekking tot een sporthal – Sporthal Deetos – in Dordrecht. In de offerte staat – voor zover relevant – het volgende vermeld:
“Onze offerte uitgangspunten zijn als volgt:
Prijzen
a. De prijzen zijn excl. BTW. en gelden voor de hierboven omschreven materialen en constructies met bijbehorende gangbare bevestigingsmiddelen. Niet nader omschreven materialen en constructies maken geen deel uit van deze offerte, maar kunnen eventueel nader worden overeengekomen.
(…)
e. Meerwerk wordt uitgevoerd tegen een vooraf overeen te komen en vast te leggen prijs voor goederen en arbeid- of voor arbeid, waarbij ons regie-uurtarief € 42,50 bedraagt. Indien e.e.a. niet vooraf valt overeen te komen wordt het meerwerk ter plaatse vastgelegd d.m.v. een meerwerkbon.”
2.10. Op 23 augustus 2011 is tussen G&P Afbouw, DB Bouw en Design & Build een overeenkomst gesloten over onder meer de openstaande facturen. De heer [Z] heeft in dit verband namens G&P Afbouw – voor zover relevant – het volgende aan [A] en [B] bericht (hierna: de betalingsovereenkomst):
“Betreft: Schuld- en Betalingsovereenkomst
Beste [A] & [B]
Onder verwijzing naar onze verschillende gesprekken, komen ondergetekenden als volgt overeen.
Wij zullen medewerking verlenen aan een buitengerechtelijk crediteurenakkoord van 30% op onze Netto vordering van € 57.000= zoals momenteel bekend bij Wessel, Tideman & Sassen bv(…): mits:
- De 30% zijnde € 17.100 voor 07 september 2011 wordt overgemaakt;
- Van het verschil tussen € 57.000 - € 17.100 (30%) =€ 39.900 zal nog eens 50% aan ons wordt overgemaakt in 4 termijnen (…) Hiervoor staan jullie beiden persoonlijk garant en zulks zowel individueel voor het gehele bedrag als gedeeld voor het totale bedrag;
(…)
- Wij zullen apart c.q. buiten het crediteurenakkoord zowel de rente als M&M op Deetos factureren, waarvan betaling wederom door jullie persoonlijk is gegarandeerd (tussenstand € 6.3 + € 9.7) en zullen de finale bedragen op 19/09 as met elkaar bespreken;
(…)
Getekend voor akkoord van deze Overeenkomst: per E-mail en Fax d.d. 22 augustus 2011:
G&P Afbouw bv DB Bouw bv en Design & Built Bouw bv en ter
Persoonlijke garantstelling
[Z] [A] [B]”
De betalingsovereenkomst is door [Z], [A] en [B] ondertekend.
2.11. De onder 2.10 bedoelde bespreking op 19 september 2011 heeft niet plaatsgehad.
2.12. Op 12 december 2011 heeft de advocaat van G&P Afbouw DB Bouw en Design & Build – kort gezegd – gesommeerd een bedrag van € 6.313,29 ter zake van rente wegens te laat betaalde facturen en een bedrag van € 17.714,35 ter zake van meerwerk te voldoen.
2.13. Bij brieven van 16 januari 2012 zijn [A] en [B] afzonderlijk gesommeerd binnen zeven dagen tot betaling van een bedrag van in totaal € 24.027,64 over te gaan.
2.14. Op 25 september 2012 heeft de advocaat van gedaagden (mr. R. le Grand) het volgende aan de advocaat van G&P Afbouw bericht:
“Geachte confrère,
Namens [C] woonachtig te [woonplaats], echtgenote van de heer [B] (u wel bekend) en [D] woonachtig te [woonplaats], echtgenote van de heer [A] (u wel bekend), vernietig ik hierbij met een beroep de artikelen 1:88 BW en 1:89 BW, de in uw dagvaarding d.d. 3 juli 2012 onder punt 13 genoemde overeenkomst (als productie 13 aan uw dagvaarding gehecht) voorzover de heren [B] en [A] zich persoonlijk verbonden hebben voor de nakoming van deze overeenkomst.”
3. Het geschil
3.1. G&P Afbouw vordert – samengevat – uitvoerbaar bij voorraad:
(i) gedaagden hoofdelijk, dan wel gezamenlijk, dan wel afzonderlijk te veroordelen om aan G&P te voldoen een bedrag van € 24.027,64, te vermeerderen met wettelijke rente;
(ii) gedaagden hoofdelijk, dan wel gezamenlijk, dan wel afzonderlijk te veroordelen om aan G&P te voldoen een bedrag van € 1.158,-- te vermeerderen met wettelijke rente;
(iii) gedaagden hoofdelijk, dan wel gezamenlijk, dan wel afzonderlijk te veroordelen in de proceskosten inclusief de nakosten.
3.2. G&P Afbouw legt – samengevat – aan haar vorderingen ten grondslag dat gedaagden toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de betalingsovereenkomst. Krachtens deze overeenkomst rust op gedaagden een hoofdelijke verplichting, dan wel een gezamenlijke verplichting tot betaling van de vordering van G&P Afbouw ter zake van de rente over de te laat betaalde facturen (ad € 6.313,29) en het meerwerk in het kader van het werk “Sporthal Deetos”(ad € 17.714,35). Gedaagden weigeren – ondanks daartoe te zijn gesommeerd – tot betaling over te gaan en verkeren mitsdien in verzuim (DB Bouw en Design & Build vanaf 20 december 2011 en [A] en [B] vanaf 24 januari 2012).
3.3. Gedaagden voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De vorderingen tegen DB Bouw en tegen [B]
4.1. De vorderingen tegen DB Bouw zullen onbesproken blijven. Vanwege het op 26 februari 2013 uitgesproken faillissement van deze rechtspersoon is de procedure tegen haar op grond van artikel 29 Faillissementswet Pro van rechtswege geschorst.
Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de vorderingen tegen [B], nu ter comparitie van partijen de vorderingen tegen [B] zijn ingetrokken.
De vorderingen tegen Design & Build
4.2. Allereerst zal worden ingegaan op de vordering die ziet op betaling van een bedrag van € 6.313,29 aan rente wegens te laat betaalde facturen. Design & Build heeft erkend dat zij gehouden is aan G&P Afbouw rente te voldoen, maar heeft de hoogte van het bedrag betwist. Volgens haar is tussen partijen namelijk overeengekomen dat de rente over de niet betaalde facturen eerst vanaf 31 januari 2011 is gaan lopen. Daarnaast is volgens Design & Build teveel rente in rekening gebracht omdat de betreffende facturen een latere vervaldag hadden dan blijkt uit de door G&P Afbouw overgelegde renteberekening (productie 12 van G&P Afbouw).
4.3. De rechtbank overweegt omtrent dit geschilpunt als volgt. Ter comparitie is namens G&P Afbouw verklaard dat de renteberekening (overgelegd als productie 12) is gebaseerd op het overzicht van de openstaande facturen (overgelegd als productie 7 door G&P Afbouw). Volgens G&P Afbouw waren partijen aan de hand van dit overzicht in februari 2011 een betalingsschema overeengekomen. In de e-mail van 15 februari 2011 (zie onder 2.8) waarin deze betalingsregeling is bevestigd, staat vermeld dat de rente achteraf zal worden berekend en apart zal worden gefactureerd. Voorts is namens G&P Afbouw ter comparitie verklaard dat de renteberekening zoals opgenomen in productie 12 uitgangspunt was bij de bespreking tussen partijen op 19 augustus 2011, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in de betalingsovereenkomst van 23 augustus 2011. Ten tijde van de bespreking was de rente volgens G&P Afbouw al opgelopen naar ongeveer € 6.300,--. Tegen dit overzicht is volgens G&P Afbouw nooit door Design & Build bezwaar gemaakt. In het licht van dit gemotiveerde betoog van G&P Afbouw, heeft Design & Build haar stelling dat de rente eerst is gaan lopen vanaf 31 januari 2011, waarvan zij naar eigen zeggen ook geen bewijs kan aanleveren, onvoldoende onderbouwd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan.
4.4. Vervolgens treft het verweer dat teveel rente in rekening is gebracht omdat van onjuiste vervaldata is uitgegaan, geen doel. Anders dan Design & Build heeft betoogd, blijkt uit vergelijking van de data op de (als productie 6 overgelegde) facturen met die vermeld op het (als productie 12 overgelegde) overzicht niet dat de facturen een latere vervaldatum hebben dan de vervaldatum zoals opgenomen in de renteberekening, zodat niet gesteld kan worden dat in dit verband teveel rente in rekening is gebracht.
4.5. Nu de verschuldigdheid van de rente voor het overige niet door Design & Build is betwist, ligt de vordering tot betaling van het rentebedrag van € 6.313,29 jegens Design & Build voor toewijzing gereed.
4.6. Vervolgens is aan de orde de vordering tot betaling van het bedrag van € 17.714,35. Volgens G&P Afbouw betreft dit bedrag meerwerk met betrekking tot het project Deetos in Dordrecht. G&P Afbouw heeft ter onderbouwing (als productie 11) een overzicht overgelegd waarop volgens haar alle posten betreffende het meerwerk staan opgenomen. Design & Build heeft erkend dat zij gehouden is de posten genoemd onder punt 1 tot en met 7 van genoemd overzicht aan G&P Afbouw te voldoen, te weten een bedrag van € 15.055,70. Ten aanzien van de resterende posten – de posten genoemd onder punt 8 tot en met 22 – ten belope van € 2.658,65, heeft zij betoogd dat zij nooit opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de in deze posten vermelde werkzaamheden, zodat zij de hiervoor in rekening gebrachte bedragen niet verschuldigd is. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
4.7. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de posten zoals vermeld onder punt 8 tot en met 22 op het hiervoor bedoelde overzicht, werkzaamheden betreffen die buiten de aanneemsom vallen en derhalve dienen te worden gekwalificeerd als meerwerk.
Uit de (onder 2.9 opgenomen) offerte volgt dat meerwerk vooraf tussen partijen overeengekomen diende te worden en dat – ingeval dat niet lukt – het meerwerk moet worden vastgelegd door middel van een meerwerkbon. Niet gesteld of gebleken is dat het onderhavige meerwerk is vastgelegd in een meerwerkbon. Derhalve dient te worden onderzocht of anderszins toestemming was gegeven tot het verrichten van het bedoelde meerwerk.
4.8. G&P Afbouw heeft, onder verwijzing naar een verklaring van de heer [E], projectleider van G&P Afbouw, betoogd dat door de heer [F], uitvoerder van Design & Build, mondeling opdracht is gegeven voor het verrichten van de extra werkzaamheden in de periode maart – juni 2011 genoemd onder punt 8 tot en met 22 van het overzicht en dat voor kleine posten, waar het hier om gaat, geen schriftelijke meerwerkbon nodig is omdat deze vallen binnen het mandaat van
€ 5.000,-. Design & Build heeft betwist dat toestemming was verleend omdat [F] per 31 maart is vertrokken, dat een meerwerkbon nodig was en voorts dat een dergelijk mandaat bestond.
De rechtbank overweegt allereerst dat door Design & Build niet is weersproken dat de werkzaamheden ook daadwerkelijk zijn verricht. Voorts is het, gelet op de vertrekdatum van [F] en de periode waarin de opdracht zou zijn verstrekt, wel degelijk mogelijk dat [F] opdracht heeft gegeven tot de betreffende werkzaamheden. Gelet op deze omstandigheid en mede gelet op de geringe hoogte van de bedragen die met de opdracht samenhangen – 7 bedragen onder de € 100,- en 8 bedragen variërend van € 112,51 tot € 370,35 – houdt de rechtbank het ervoor dat dit meerwerk tussen partijen is overeengekomen zonder meerwerkbon, juist ook omdat blijkens de offerte een meerwerkbon slechts nodig is “indien e.e.a. niet vooraf valt overeen te komen.” Nu de voor dit meerwerk in rekening gebrachte bedragen ten belope van € 2.658,65 voor het overige niet zijn betwist, zal dit bedrag eveneens worden toegewezen.
4.9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Design & Build zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 24.027,64 (€ 6.313,29 + € 17.714,35). Dit bedrag zal worden vermeerderd met de mede gevorderde en onbetwiste wettelijke rente vanaf 20 december 2011.
De vorderingen tegen [A]
4.10. G&P Afbouw heeft de medegevorderde veroordeling van [A] tot betaling van het bedrag van € 24.027,64 gegrond op de betalingsovereenkomst, waarin [A] zich volgens G&P Afbouw persoonlijk garant heeft gesteld.
Met betrekking tot het verweer van [A] dat zijn echtgenote, mevrouw [D] (hierna: [D]), deze overeenkomst bij brief van 25 september 2012 (zie onder 2.14) met een beroep op artikel 1:88 lid 1 sub c jo Pro. 1:89 BW heeft vernietigd omdat er sprake is van het stellen van zekerheid voor een bedrijfsschuld c.q. borgstelling, overweegt de rechtbank als volgt.
4.11. Op grond van artikel 1:88 lid 1 sub c BW Pro behoeft de echtgenoot (in dit geval [A]) van de andere echtgenoot ([D]) toestemming voor – kort gezegd – zekerheidsstelling ten behoeve van derden. Volgens artikel 1:88 lid 5 BW Pro is voor dergelijke handelingen geen toestemming van [D] vereist indien deze worden verricht door een bestuurder van een besloten vennootschap die alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt, voor zover de handelingen worden verricht “ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap”.
4.12. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [A] ten tijde van het sluiten van de betalingsovereenkomst als bestuurder in de zin van artikel 1:88 lid 5 BW Pro heeft te gelden. Ter beoordeling staat aldus of in de gegeven omstandigheden het sluiten van deze overeenkomst kan worden aangemerkt als normale bedrijfshandeling in de zin van artikel 1:88 lid 5 BW Pro. Uit wetsgeschiedenis en jurisprudentie bij dit artikel volgt dat met het begrip ‘normale bedrijfsuitoefening’ een wezenlijke beperking op de uitzondering van het vijfde lid is beoogd. De toestemming van de andere echtgenoot is alleen dan niet vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1 onder Pro c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plegen te worden verricht (vgl. HR 8 juli 2005, NJ 2006, 96). De vraag is dus of daarvan sprake is geweest, waartoe de rechtbank als volgt overweegt.
4.13. De rechtshandeling waarvoor in het onderhavige geval door [A] zekerheid is verstrekt betreft het afsluiten van een betalingsovereenkomst met G&P Afbouw. Uit de tekst van deze overeenkomst volgt dat is overeengekomen dat G&P Afbouw onder de voorwaarden genoemd in de overeenkomst kan instemmen met het afsluiten van een buitengerechtelijk crediteurenakkoord, dat hierop neerkomt dat van de openstaande vordering van € 57.000,-- eerst 30% dient te worden voldaan en dat van het verschil (€ 39.900,--) nog 50% in vier termijnen zal worden overgemaakt. Hieruit volgt dat van deze openstaande vordering 20% niet behoeft te worden voldaan, hetgeen in het voordeel strekt van DB Bouw en Design & Build. Immers, zij hoeven een bedrag van € 7.980,-- niet aan G&P Afbouw te voldoen. Daarnaast staat niet tussen partijen ter discussie dat de betalingsovereenkomst betrekking heeft op openstaande facturen ter zake van bouwwerkzaamheden die G&P Afbouw in opdracht en voor rekening van DB Bouw en Design & Build heeft verricht.
4.14. Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een rechtshandeling die kan worden aangemerkt als een normale bedrijfshandeling in de zin van artikel 1:88 lid 5 BW Pro. [A] heeft met de in de betalingsovereenkomst bedoelde garantstelling weliswaar een op hem verhaalbare vordering aanvaardt waarvoor hij voordien niet aansprakelijk was, maar het afsluiten van de betalingsregeling heeft DB Bouw en Design & Build wel een direct financieel voordeel opgeleverd. Daarnaast ziet de betalingsovereenkomst op schulden van DB Bouw en Design & Build die direct verband houden met haar bedrijfsuitoefening, te weten openstaande vorderingen betreffende bouwwerkzaamheden die G&P Afbouw in opdracht van DB Bouw en Design & Build heeft verricht. Gelet hierop kan niet worden geconcludeerd dat het afsluiten van de onderhavige betalingsovereenkomst zodanig ongebruikelijk was dat geoordeeld zou kunnen worden dat deze niet behoorde tot een gangbare activiteit van DB Bouw en Design & Build. Dit leidt tot de conclusie dat in dit geval de garantstelling van [A] geen goedkeuring van [D] behoefde, zodat het beroep van [A] op vernietiging van de betalingsovereenkomst dient te worden afgewezen. De vordering tot betaling van een bedrag van € 24.027,64 is dan ook tevens jegens [A] toewijsbaar, te vermeerderen met de gevorderde en onweersproken wettelijke rente vanaf 24 januari 2012. Design & Build en [A] zullen mitsdien hoofdelijk worden veroordeeld met dien verstande dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd.
Buitengerechtelijke kosten
4.15. G&P Afbouw vordert een bedrag van € 1.158,--,-- aan buitengerechtelijke incassokosten. Design & Build en [A] hebben betwist dat zij buitengerechtelijke incassokosten aan G&P Afbouw verschuldigd zijn. De rechtbank overweegt dat uit de door G&P Afbouw overgelegde stukken niet is gebleken dat werkzaamheden zijn verricht die niet vallen onder de werkzaamheden waarvoor de artikelen 237 tot en met 241 Rv een vergoeding plegen in te sluiten. De rechtbank zal de gevorderde buitengerechtelijke kosten daarom als onvoldoende onderbouwd afwijzen.
4.16. Design & Build en [A] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt Design & Build en [A] hoofdelijk, met dien verstande dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aan G&P Afbouw te betalen een bedrag van € 24.027,64, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen wat betreft Design & Build vanaf 20 december 2011 en wat betreft [A] vanaf 24 januari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.2. veroordeelt Design & Build en [A] hoofdelijk in de kosten van deze procedure, aan de zijde van G&P Afbouw tot op heden begroot op € 1.961,74 aan verschotten (€ 1.789,-- aan griffierecht en € 172,74 aan explootkosten) en op € 1.158,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief III, € 579,--);
5.3. veroordeelt Design & Build en [A] hoofdelijk, met dien verstande dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de nakosten van € 131,- zonder betekening en € 199,- in geval van betekening, indien en voor zover niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan;
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.A.M. Ahsmann en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2013, in tegenwoordigheid van de griffier. ?