Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/437012 / KG ZA 13-150
Vonnis in kort geding van 28 februari 2013
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tele2 Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Diemen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Esprit Telecom B.V., gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Almere,
eisers,
advocaat mr. M.J. Geus te Den Haag,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. R.E. van Schaik te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Tele2 c.s.’ en ‘KPN’.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 18 februari 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Tele2 c.s. en KPN zijn aanbieders van vaste telefoniediensten, onder andere op de zakelijke markt.
1.2. KPN is verplicht voor de afwikkeling van telefoonverkeer zogenaamde Carrier Pre Select-dienstverlening aan te bieden (hierna: CPS-diensten). Dit houdt in dat een klant een aansluiting op het KPN-netwerk heeft – en daarvoor van KPN een factuur krijgt – maar zijn uitgaande telefoonverkeer via een andere aanbieder laat verlopen en daarvoor van die andere aanbieder een nota ontvangt. Tele2 c.s. hebben dergelijke klanten die hun telefoonverkeer via hen laten verlopen (hierna: de CPS-klanten).
1.3. Op grond van tussen KPN en Tele2 c.s. gesloten overeenkomsten dienen Tele2 c.s., als zij met een klant overeenkomen dat het telefoonverkeer van die klant voortaan via hen zal verlopen, aan KPN opdracht te geven om een CPS-instelling voor hen te activeren ten behoeve van die klant. Daartoe wordt dan door Tele2 c.s. het telefoonnummer van die klant ter beschakeling aan KPN aangeboden. Die beschakeling heeft tot gevolg dat de klant wordt gedeactiveerd voor KPN en geactiveerd voor Tele2 c.s. Dit vindt plaats voor de duur van minimaal een jaar met een opzegtermijn van drie maanden. KPN dient opdrachten tot beschakeling van lijnen te accepteren.
1.4. Het zonder een wilsuiting van een klant (terug) omzetten van beschakelingen wordt in de telecomsector ‘slamming’ genoemd.
1.5. KPN heeft op 15 januari 2013 aan haar klanten een brief gezonden. Onder deze klanten zijn begrepen CPS-klanten van Tele2 c.s.. Ook vallen hieronder zogenaamde OT2010 deelnemers. Dit zijn een aantal centrale en decentrale overheidsinstanties ten behoeve waarvan een aanbesteding is georganiseerd voor vaste telefonie. De betreffende opdracht is gegund aan Tele2. In deze brief staat een aanbod voor ‘Zakelijk BelVrij Totaal, voortaan onbeperkt bellen naar vaste en mobiele nummers’ (hierna: de brief). De brief is voor wat betreft de daarin genoemde bedragen gepersonaliseerd. Een van deze brieven luidt als volgt:
“Geachte heer, mevrouw,
De zekerheid van een vaste prijs en toch minder betalen? Het kan écht! Met Zakelijk BelVrij Totaal. Op dit moment maakt u gebruik van Zakelijk BelBasis. U betaalt nu gemiddeld € 23,76 per maand. Maar het nieuwe Zakelijk BelVrij Totaal abonnement is nóg voordeliger.
Zakelijk BelVrij Totaal
Met Zakelijk BelVrij Totaal belt u onbeperkt naar alle vaste én mobiele telefoonnummers binnen Nederland. Voor een vast bedrag per maand van € 22,50. Betaalde servicenummers, 0676-internetnummers en doorgeschakelde gesprekken zijn uitgesloten.
U hoeft niets te doen
Omdat Zakelijk Belvrij Totaal met uw huidige belprofiel voor u voordeliger is, zetten wij u automatisch over op 1 maart 2013. Op het persoonlijk overzicht ziet u uw nieuwe maandbedrag én de kosten die u nu gemiddeld betaalt voor uw zakelijke vaste telefoonaansluiting. Mocht u niet tevreden zijn met dit aanbod, bel dan naar onze Business Servicedesk voor een alternatieve oplossing. U kunt nog dit gehele jaar uw oude abonnement kosteloos laten terugzetten.
Vragen?
Kijk op kpn.com/zakelijkbelvrijtotaal. Belt u liever? De medewerkers van de Business Servicedesk staan voor u klaar via het gratis telefoonnummer 0800-5025 op maandag t/m vrijdag van 8.00 uur tot 18.00 uur.
(…)
Persoonlijk overzicht
De voordelen van Zakelijk BelVrij Totaal
Geen financiële verrassingen. Maximale controle over uw belkosten én toch altijd zo lang en zo vaak bellen als u wilt. Met Zakelijk BelVrij Totaal belt u voortaan onbeperkt naar alle vaste en mobiele telefoonnummers binnen Nederland. Zakelijk BelVrij Totaal is bedoeld voor normaal telefoongebruik. Daarom hanteert KPN een Fair Use Policy. Meer informatie vindt u op kpn.com/zakelijkbelvrijtotaal.
Dit overzicht betreft uw vestiging op: (…)
Telefoonnummer huidig abonnement Nieuw abonnement
(…) Zakelijk BelBasis € 22,76 Zakelijk BelVrij Totaal € 22,50
Gesprekskosten* € 1,01
U betaalt nu gemiddeld**: € 23,76 U betaalt per 1 maart: € 22,50
* De gesprekskosten zijn berekend over uw belminuten van november 2011 tot en met oktober 2012 naar vaste én mobiele telefoonnummers in Nederland tegen de geldende gesprekstarieven van 1 januari 2013. Bij een gelijkblijvend belprofiel bent u altijd voordeliger uit met Zakelijk BelVrij Totaal. Kosten voor gesprekken naar internationale telefoonnummers, servicenummers, 0676-internetnummers en doorgeschakelde gesprekken worden apart in rekening gebracht en zijn uitgesloten van de berekening van de gemiddelde gesprekskosten. Kijk voor een volledig overzicht op kpn.com/zakelijkbelvrijtotaal.
(…)”
1.6. Op de website www.kpn.com/zakelijkbelvrijtotaal (hierna: de actiewebsite) stonden ten tijde van verzending van de brief productvoorwaarden, waarin onder meer stond vermeld:
“Bij het aangaan van de overeenkomst ZakelijkBelVrij Totaal gaat de klant ermee akkoord dat het vaste telefonieverkeer van betreffende aansluiting (weer) via KPN gaat/blijft verlopen gedurende de looptijd van de overeenkomst.”
Aan deze voorwaarde is enige tijd daarna toegevoegd:
“Gedurende de looptijd van de overeenkomst is het gebruik van Carrier Pre Select toegestaan”
Sinds 15 februari 2013 staat bij de voorwaarden tevens onder meer vermeld:
“Zakelijk BelVrij Totaal is bedoeld voor de volgende klantgroepen:
(…)
- U bent deels klant van KPN en deels van een andere provider en u heeft een brief ontvangen over Zakelijk BelVrij Totaal: u neemt uw telefoonaansluiting af bij KPN, maar uw telefonieverkeer - deels - bij een andere provider op basis van Carrier Pre Select. Omdat het gebruik van Carrier Pre Select gedurende de looptijd van de overeenkomst is toegestaan, verandert er voor u niets. Uw telefoonaansluiting blijft bij KPN en uw telefonieverkeer bij de andere provider op basis van Carrier Pre Select. Uw aansluiting en telefonieverkeer blijven dus ongewijzigd bij overzetting naar Zakelijk BelVrij Totaal. Indien u echter toch een aanbod Zakelijk BelVrij Totaal wilt ontvangen voor uw totale telefonieverkeer en tevens de Carrier Pre Select wilt laten verwijderen, kunt u bellen naar 0800-5025 of neem contact op met uw accountmanager of Business Partner.
1.7. KPN heeft een brief overgelegd, die zij voornemens is in de week van 18 februari 2013 te versturen aan de klanten die de brief van 15 januari 2013 hebben ontvangen. In deze brief staat vermeld, voor zover thans relevant:
“Betreft: informatie over het Zakelijk BelVrij Totaal abonnement
Geachte heer, mevrouw,
Onlangs hebben wij u een brief gestuurd over het nieuwe Zakelijk BelVrij Totaal abonnement. KPN biedt als eerste provider in Nederland een abonnement waarmee u onbeperkt naar vaste én mobiele nummers belt, voor een vast bedrag per maand.
Het abonnementsbedrag van Zakelijk BelVrij Totaal is lager dan de gemiddelde kosten van uw huidige KPN abonnement. Tenzij u anders aangeeft maakt u vanaf 1 maart a.s. automatisch gebruik van het nieuwe Zakelijk BelVrij Totaal-abonnement. In deze brief willen we 2 mogelijke vragen beantwoorden.
Blijft mijn belverkeer via de provider van mijn keuze verlopen (via Carrier Pre Select)?
Bij het plaatsen van documentatie over Zakelijk BelVrij Totaal op onze website zijn abusievelijk verouderde productvoorwaarden gepubliceerd. Hierin stond niet expliciet vermeld dat het gebruik van Carrier Pre Select binnen dit abonnement is toegestaan, terwijl dit wel het geval is. KPN heeft de productvoorwaarden inmiddels aangepast, waardoor eventuele onduidelijkheden zijn weggenomen. In de actuele productvoorwaarden staat duidelijk vermeld dat het gebruik van Carrier Pre Select binnen het Zakelijk BelVrij Totaal-abonnement is toegestaan. Uw huidige Carrier Pre Select-instellingen worden vanaf 1 maart dus niet gewijzigd. Uw maandelijkse abonnementsbedrag is gebaseerd op uw gemiddelde belverkeer bij KPN. Belt u met een andere provider via Carrier Pre Select, dan zijn deze belkosten niet meegenomen in de berekening van het maandbedrag.
Kan ik met Zakelijk BelVrij Totaal volledig onbeperkt bellen?
Alleen betaalde servicenummers, 0676-internetnummers en doorgeschakelde gesprekken zijn uitgesloten. Zakelijk BelVrij Totaal is bedoeld voor normaal gebruik. Daarom hanteert KPN een zogenaamde Fair Use Policy. Dit houdt in dat KPN zich, in geval van misbruik of excessief gebruik, het recht voorbehoudt om maatregelen te treffen. Op kpn/com/zakelijkbelvrijtotaal vindt u alle productvoorwaarden.
Vragen?
(…)”
2. Het geschil
2.1. Tele2 c.s. vorderen, zakelijk weergegeven:
I. KPN onmiddellijk na betekening van dit vonnis te verbieden uitvoering te geven aan de Zakelijk BelVrij Totaal omzetting van CPS klanten, althans enige zakelijke klant die (mogelijk) gebruik maakt van CPS verkeer van Tele2 c.s. om te (laten) schakelen naar KPN;
II. KPN te gelasten, voor zover zij reeds is overgegaan tot het omschakelen van klanten zoals voormeld, deze omschakelingen binnen 24 uur na dit vonnis dan wel na betekening van dit vonnis ongedaan te maken;
III. KPN te gebieden om binnen 24 uur na dit vonnis haar Zakelijk BelVrij Totaal aanbod jegens CPS klanten van KPN c.s. in te trekken en elke verwijzing hiernaar van haar website en de speciale actiewebsite te verwijderen en dit per omgaande te bevestigen aan de advocaten van Tele2 c.s.;
IV. KPN te gelasten binnen 24 uur na dit vonnis dan wel na betekening van dit vonnis een rectificatietekst op de homepage van de actiewebsite te publiceren, met een inhoud en op de wijze zoals in de dagvaarding vermeld, en deze tekst gedurende 14 dagen daar geplaatst te houden;
V. KPN te gebieden om binnen 24 uur na dit vonnis dan wel na betekening van dit vonnis, aan de advocaten van Tele2 c.s. een volledig overzicht te sturen van alle (mogelijke) CPS klanten die door KPN zijn aangeschreven of telefonisch zijn benaderd met het Zakelijk BelVrij Totaal aanbod;
VI. KPN te gebieden om binnen 24 uur na dit vonnis, dan wel na betekening van dit vonnis, aan de Tele2 c.s. een volledig overzicht te sturen van alle OT2010 Deelnemers die door KPN zijn aangeschreven met het Zakelijk BelVrij Totaal aanbod;
VII. KPN te gebieden om binnen 24 uur na dit vonnis dan wel na betekening van dit vonnis – primair – een brief aan Tele2 c.s. te doen komen, met de inhoud en op de wijze zoals in de dagvaarding vermeld, onder bepaling dat de kosten van deze rectificatiemailing kunnen worden doorbelast aan KPN dan wel – subsidiair – een rectificatie te sturen aan al degenen die door KPN volgens eerder door haar gehanteerde criteria als “CPS verdacht” zijn aangemerkt en aan wie KPN schriftelijk of telefonisch het Zakelijk BelVrij Totaal aanbod heeft gedaan, met de inhoud en op de wijze zoals in de dagvaarding vermeld, en voorts binnen een week na betekening van dit vonnis aan de advocaten van Tele2 c.s. een accountantsverklaring te doen toekomen zoals in de dagvaarding vermeld;
VIII. KPN te gebieden om gedurende een periode van drie maanden na dit vonnis zich te onthouden van het direct of indirect doen van hernieuwde aanbiedingen met als doel of effect om de zakelijke CPS-klanten als bedoeld onder VII. voor de afwikkeling van hun telefoonverkeer naar KPN te doen overstappen;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
2.2. Daartoe voeren Tele2 c.s. onder meer, kort gezegd, het volgende aan. Uit de mailing en de met de helpdesk van KPN gevoerde telefoongesprekken blijkt dat het de intentie van KPN is om CPS-klanten van Tele2 c.s. terug te schakelen naar KPN en dat is onrechtmatig zonder expliciete wilsuiting van de klant. Daarbij heeft KPN de CPS-klanten van Tele2 c.s. in de waan gebracht dat zij al hun telefoonverkeer, met inbegrip van het CPS-verkeer, voor een laag bedrag zouden kunnen afkopen. Dat is echter niet juist en deze klanten zijn dan ook door KPN ernstig misleid en KPN heeft zich schuldig gemaakt aan het maken van onrechtmatige vergelijkende reclame. KPN heeft met haar actie Tele2 c.s. in diskrediet gebracht en ernstige schade toegebracht. De in de productvoorwaarden doorgevoerde correcties als ook de brief die KPN stelt in de week van 18 februari 2013 te zullen gaan versturen, neemt de verwarring niet weg. Overigens heeft KPN niet alleen de CPS-klanten misleid maar alle zakelijke klanten, omdat het aanbod helemaal niet altijd voordeliger is voor alle klanten. Toewijzing van de vorderingen is noodzakelijk om de schade voor Tele2 c.s. zoveel mogelijk te beperken.
2.3. KPN voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Centraal in het geschil van partijen staan de vragen wat KPN met haar mailing heeft beoogd en of de betreffende bedoeling van KPN duidelijk is voor de CPS-klanten van Tele2 c.s. Partijen hebben hierover een ander standpunt ingenomen en dit zal als eerste worden beoordeeld.
3.2. Tussen partijen staat vast dat het KPN niet is toegestaan om zonder wilsuiting van een CPS-klant de CPS-verbinding vanaf een bepaalde datum automatisch om te zetten. KPN heeft ter zitting toegelicht dat dit ook absoluut niet haar bedoeling is. De brief heeft alleen betrekking op het abonnement van klanten bij KPN en niet op het belverkeer bij een CPS-aanbieder. De bedragen die in de brief en in het persoonlijk overzicht worden genoemd zijn de gemiddelde kosten bij KPN en het abonnement bij KPN is dan ook hetgeen automatisch wordt omgezet. Er vindt uitdrukkelijk geen omzetting plaats van de CPS-instelling zonder wilsuiting van de klant, aldus KPN. In het licht van deze gemotiveerde betwisting van KPN hebben Tele2 c.s. naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd dat KPN een andere bedoeling heeft dan hiervoor weergegeven en zich schuldig heeft willen en zal maken aan ‘slamming’.
3.3. De volgende vraag is of het vorenstaande door KPN op een duidelijke en begrijpelijke wijze aan haar klanten, en in dit geval met name de CPS-klanten, is gecommuniceerd. De voorzieningenrechter is met KPN van oordeel dat aangenomen mag worden dat CPS-klanten het onderscheid kunnen maken tussen de verschillende diensten die zij van de beide providers afnemen, waarbij mede in ogenschouw is genomen dat het om klanten gaat die zich in de zakelijke markt bewegen. Dat in ogenschouw nemende, zou voor hen duidelijk moeten zijn dat een aanbod van KPN slechts betrekking kan hebben op de overeenkomst die zij met haar hebben afgesloten, te weten voor de aansluiting, en niet op een overeenkomst die zij hebben afgesloten met een andere provider, de CPS-dienstverlener, te weten voor het belverkeer. Door in het aanbod echter desondanks te spreken over ‘onbeperkt bellen’ en ‘maximale controle over uw belkosten’ zonder dit nader te specificeren, heeft KPN naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter verwarring veroorzaakt. Bij CPS-klanten vindt het (overgrote deel van) het belverkeer immers niet via KPN plaats. De vermelding door KPN in de brief van de kosten van het huidige abonnement, waaruit volgens haar duidelijk blijkt dat het voorstel is gebaseerd op de kosten en het belgedrag van de klant bij KPN, neemt die verwarring naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende weg. Het had op de weg van KPN gelegen om een expliciete vermelding of waarschuwing aan haar brief toe te voegen, waaruit blijkt dat het aanbod is gebaseerd op het gemiddelde belverkeer bij KPN en dat, indien via CPS met een andere provider wordt gebeld, deze belkosten niet zijn meegenomen in de berekening van het maandbedrag. Dit klemt temeer omdat de CPS-klanten een aanzienlijke deel van het gehele klantenbestand beslaan.
3.4. KPN heeft echter na de verzending van de brief met diverse acties – de aanpassing van de productvoorwaarden maar met name de brief waarover zij onweersproken heeft gesteld dat zij die in de week van 18 februari 2013 naar haar klanten zal verzenden – alsnog de gewenste duidelijkheid gegeven. In de productvoorwaarden staat thans vermeld dat het gebruik van Carrier Pre Select binnen het Zakelijk BelVrij Totaal-abonnement is toegestaan en dat de huidige CPS-instellingen vanaf 1 maart niet worden gewijzigd. Daar komt bij dat in de te verzenden brief uitdrukkelijk staat vermeld dat het maandelijkse abonnementsbedrag is gebaseerd op het gemiddelde belverkeer bij KPN en dat, indien via CPS met een andere provider wordt gebeld, deze belkosten niet zijn meegenomen in de berekening van het maandbedrag. Gelet op deze door KPN verstrekte aanvullende informatie kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans in ieder geval niet meer gesproken worden van misleiding door KPN van de CPS-klanten. Dat er sprake is of is geweest van onrechtmatige vergelijkende reclame is in het licht van het vorenstaande en gezien de gemotiveerde betwisting van KPN, die stelt dat zij in de brief uitsluitend spreekt over haar eigen abonnement en geen vergelijking maakt met andere producten, evenmin aannemelijk geworden.
3.5. Tele2 c.s. hebben verder nog betoogd dat KPN ten onrechte geen kosteloze opzegmogelijkheid aan haar klanten biedt. Dit zou zij wel moeten doen omdat de actie niet voor alle klanten voordeliger is dan het huidige abonnement, aldus Tele2 c.s. Daargelaten dat Tele2 c.s. onvoldoende hebben onderbouwd in welk opzicht KPN hiermee hun belangen (anders dan de belangen van de klanten) hebben geschonden, kan de juistheid van deze stelling, gezien de gemotiveerde betwisting van KPN, in het beperkte kader van deze (spoed)procedure niet worden vastgesteld. Ook deze stelling kan derhalve niet leiden tot toewijzing van de vorderingen.
3.6. De voorzieningenrechter overweegt ten slotte nog ten aanzien van de OT2010 deelnemers het volgende. Tele2 heeft er op gewezen dat de betreffende instellingen een overeenkomst hebben om al hun vaste telefonieverkeer, zowel de aansluiting als het belverkeer, van Tele2 af te nemen. De brief dient daarom als uitlokking tot wanprestatie te worden beschouwd, aldus Tele2 c.s. KPN heeft ter zitting hieromtrent toegelicht dat er afspraken zijn gemaakt over een gefaseerde overgang van deze instellingen. Een deel van hen staat nog onder contract bij KPN en wordt pas later gemigreerd. Alleen aan die instellingen is de mailing verstuurd. KPN stelt hiertoe gerechtigd te zijn omdat die instellingen op dit moment nog een contract met haar hebben, het gewijzigde abonnement dezelfde contractduur behoudt en dit de geplande migratie niet in de weg staat. Nu Tele2 c.s. hun stelling, na deze gemotiveerde betwisting van KPN, niet nader hebben onderbouwd, wordt hieraan voorbij gegaan.
3.7. Concluderend overweegt de voorzieningenrechter dat alle vorderingen zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat KPN met haar aanbod een onrechtmatig handelen beoogde, dat zij de CPS-klanten heeft misleid met hetgeen zij over de actie in de brief en in telefoongesprekken heeft gemeld en dat dit door haar niet voldoende is of zal worden rechtgezet. Dit uitgangspunt kan gezien al het vorenstaande echter niet worden gevolgd, zodat de grondslag aan alle vorderingen is komen te vervallen. De vorderingen zullen dus worden afgewezen.
3.8. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om, ondanks de afwijzing van de vorderingen van Tele2 c.s., KPN in de proceskosten te veroordelen. KPN heeft immers eerst nadat zij was gedagvaard en kort voor de behandeling ter zitting in deze procedure aangekondigd haar aanbod nader te zullen verduidelijken in een brief aan al haar klanten en met name op grond daarvan worden thans de vorderingen van Tele2 c.s. afgewezen.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt KPN in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Tele2 c.s. begroot op € 1.481,71, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 589,-- aan griffierecht en € 76,71 aan dagvaardingskosten.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2013.
ts