Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/472101 / KG ZA 14-1000
Vonnis in kort geding van 8 oktober 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MANPOWERGROUP SOLUTIONS B.V.,
tevens handelend onder de naam
TVcN,
TVcN,
gevestigd te Diemen,
eiseres,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(ministerie van Veiligheid en Justitie),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. J.E. Palm te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONCORDE GROUP B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'Manpower', 'de Staat' en 'Concorde'.
1.Het procesverloop
Manpower heeft de Staat op 21 augustus 2014 doen dagvaarden om op 8 oktober 2014 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Bij faxbericht van 1 oktober 2014 heeft Concorde aangegeven te willen tussenkomen in de procedure, dan wel zich daarin te willen voegen, onder overlegging van een daartoe strekkende incidentele conclusie. De zaak is op 8 oktober 2014 behandeld. Diezelfde dag nog heeft de voorzieningenrechter door middel van een mondeling vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
2.Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
Concorde heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Manpower en de Staat en subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 8 oktober 2014 hebben Manpower en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. Concorde is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 8 oktober 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
De Immigratie- en Naturalisatiedienst - een onderdeel van het ministerie van Veiligheid en Justitie en hierna 'IND' te noemen - is een Europese aanbestedingsprocedure gestart met betrekking tot opdracht betreffende de bemiddeling van tolkdiensten ten behoeve van het Centraal Orgaan opvang Asielzoekers (hierna 'COA'). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.
3.2.
Voor zover hier van belang vermeldt het Beschrijvend Document:
"2.4 Planning
Voor deze aanbesteding wordt de volgende planning gehanteerd:
Activiteiten
Datum
(…)
(…)
Einde bezwaartermijn
Donderdag 21 augustus 2014
(…)
(…)
(…)
2.7
Algemene voorwaarden en het Inschrijfformulier
2.7.1
Algemene voorwaarden
De volgende voorwaarden en instructies zijn van toepassing op deze aanbestedingsprocedure:
a Met het indienen van een Inschrijving stemt Inschrijver onverkort in met de bepalingen, voorwaarden en procedure zoals beschreven in dit Beschrijvend document inclusief bijlagen.
(…)
i De in dit Beschrijvend document opgenomen planning is indicatief en kan door de Aanbestedende dienst worden aangepast. Er kunnen geen rechten aan worden ontleend.
(…)
2.12
Mededeling gunningbeslissing en bezwaartermijn
(…)
Indien een Inschrijver bezwaren heeft tegen de gunningbeslissing, dient de Inschrijver door betekening van een dagvaarding een kort geding aanhangig te hebben gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag (locatie Den Haag) Deze bezwaartermijn duurt in ieder geval 20 kalenderdagen. Deze bezwaartermijn gaat in na verzending van de mededeling van de gunningbeslissing en eindigt op de datum zoals beschreven in mededeling gunningsbeslissing. Indien door een Inschrijver een kort geding aanhangig is gemaakt, zal de Aanbestedende dienst in beginsel niet overgaan tot het gunnen van de opdracht en het sluiten van de Overeenkomst voordat in kort geding vonnis is gewezen.
Indien geen kort geding aanhangig is gemaakt, kunnen de gepasseerde Inschrijvers geen bezwaren meer maken naar aanleiding van de gunningbeslissing en hebben zij hun rechten terzake verwerkt. De Aanbestedende dienst is in dat geval dan ook vrij om gevolg te geven aan de geuite gunningbeslissing. De gepasseerde Inschrijvers hebben in genoemd geval evenzeer hun rechten verwerkt in een (bodem)procedure een vordering tot schadevergoeding in te stellen.
(…)
4.2.2
Subcriterium prijs,
(…)
De Inschrijver dient bij alle onderdelen prijzen of tarieven op te geven die binnen de kaders van de overeenkomst en het programma van eisen reëel zijn, daarnaast dienen de prijzen of tarieven in relatie tot de door Inschrijver opgegeven werkwijze reëel te zijn.
In geval de Aanbestedende dienst van mening is dat de prijzen irreëel overkomen of in relatie tot prijzen en tarieven van andere Inschrijver opmerkelijk laag zijn, dient Inschrijver op het eerste verzoek (e.e.a. in overeenstemming met paragraaf 2.10) van de Aanbestedende dienst schriftelijk aan te tonen dat de prijzen of tarieven reëel en/of normaal laag zijn. Wanneer de Inschrijver naar het oordeel van de Aanbestedende dienst niet of onvoldoende aantoont dat de prijs of tarieven reëel en normaal zijn, sluit Aanbestedende dienst de Inschrijving uit van deelname."
3.3.
Blijkens bijlage C2 van het Beschrijvend Document mag het onderlinge verschil tussen een uurtarief voor een telefonische en een persoonlijke tolkdienst niet groter zijn dan 15%.
3.4.
Manpower en Concorde hebben - tijdig - ingeschreven op de aanbesteding.
3.5.
Bij brief van 31 juli 2014 heeft de IND het volgende bericht aan Manpower:
"In het kader van de aanbesteding Bemiddeling tolkdiensten COA 2014-001 met projectnummer C576.3/16231 informeer ik u als volgt.
Uw inschrijving is door de beoordelingscommissie aan de hand van de vooraf in het beschrijvend document beschreven wijze beoordeeld.
Uw inschrijving heeft in totaal 821,63 punten behaald en de inschrijving van Concorde Group B.V. in totaal 856,32 punten. Op grond hiervan is de IND voornemens de opdracht te gunnen aan Concorde Group B.V.
Uw inschrijving heeft op het onderdeel kwaliteit 29,47 punten meer behaald dan Concorde. Op het onderdeel prijs behaalt uw inschrijving echter 64,16 punten minder dan Concorde. De nadere motivatie is als bijlage bij deze brief gevoegd.
Indien uw organisatie uw inschrijving en de aanbestedingsprocedure wil evalueren bestaat hiervoor de mogelijkheid op maandag 4 augustus tussen 11:00 uur en 12:00 uur. Als u van deze mogelijkheid gebruik wenst te maken, dient u dit per omgaande bekend te maken aan de heer [A] ([A]@ind.minvenj.nl).
Indien uw organisatie bezwaar heeft tegen deze gunningsbeslissing, dient uw organisatie uiterlijk voor donderdag 21 augustus 2014 door betekening van een dagvaarding een kort geding aanhangig te hebben gemaakt bij de voorzieningenrechter van de rechtbank te Den Haag (locatie Den Haag). Indien uw organisatie voor 21 augustus 2014 een kort geding aanhangig heeft gemaakt, dient u dit bekend te maken aan mevrouw [B] ([B]@ind.minvenj.nl) en zal de IND in beginsel niet overgaan tot het sluiten van de overeenkomst voordat in kort geding vonnis is gewezen.
Indien uw organisatie voor 21 augustus 2014 geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, kan uw organisatie geen bezwaren meer maken naar aanleiding van de gunningsbeslissing. De IND is in dat geval vrij om gevolg te geven aan deze geuite voorlopige gunningsbeslissing. Uw organisatie heeft in genoemd geval evenzeer haar rechten verwerkt om in een (bodem)procedure een vordering tot schadevergoeding in te stellen."
3.6.
Naar aanleiding van de gunningsbeslissing heef op 5 augustus 2014 een evaluatiegesprek plaatsgevonden tussen Manpower en de IND.
3.7.
Vervolgens heeft Manpower bij brief van 7 augustus 2014 - onder meer - aan de IND verzocht de tarieven van Concorde te onderzoeken aan de hand van 15%-norm van bijlage C2 van het Beschrijvend Document en een gedegen (extern) onderzoek te verrichten naar de marktconformiteit van de inschrijving van Concorde. De IND heeft die verzoeken op 14 augustus 2014 van de hand gewezen.
4.Het geschil
4.1
Manpower vordert, zakelijk weergegeven:
I.
primair
( i) de IND te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken;
(ii) de IND te verbieden over te gaan tot definitieve gunning aan Concorde
(iii) de IND te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen ten gunste van Manpower;
subsidiair
( i) de IND te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken;
(ii) de IND te gebieden de inschrijving van Concorde te onderwerpen aan een herbeoordeling en daarbij expliciet na te gaan of alle door Concorde aangeboden tarieven marktconform en/of reëel zijn;
(iii) de IND te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, nadat een onderzoek naar de marktconformiteit van alle door Concorde geoffreerde tarieven heeft plaatsgevonden;
(voorwaardelijk) meer subsidiair
( i) de IND te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en de aanbesteding definitief te staken en gestaakt te houden;
(ii) de IND te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht;
uiterst subsidiair
in goede justitie een voorlopige voorziening te treffen;
II.
te bepalen dat IND bij overtreding van de onder I vermelde vorderingen een dwangsom verbeurt;
III.
de IND te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2
Samengevat voert Manpower daartoe het volgende aan.
Ingevolge de aanbestedingsstukken moesten marktconforme tarieven worden aangeboden; aan de tolken moest een 'faire' prijs worden betaald. Aan die eis voldoet de inschrijving van Concorde niet. De door Concorde geoffreerde totaalprijs ligt beduidend onder de huidige contractwaarde en is maar liefst 21,4% lager dan die van Manpower. Voorts liggen de door Concorde in andere aanbestedingen aangeboden tarieven aanzienlijk hoger. De IND weigert ten onrechte nader onderzoek te doen naar de inschrijving van Concorde. Daarnaast zijn er gerede twijfels of de inschrijving van Concorde voldoet aan de in bijlage C2 van het Beschrijvend Document opgenomen 15%-norm.
4.3
De Staat en Concorde hebben de vorderingen van Manpower gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.
4.4.
Concorde vordert de IND te gebieden zijn gunningsvoornemen ongewijzigd te laten en over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met haar, met veroordeling van Manpower in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.5.
Verkort weergegeven stelt Concorde daartoe dat de IND op goede gronden voornemens is de opdracht aan haar te gunnen.
4.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Manpower en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Concorde hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
De vorderingen van Manpower
5.1.
De Staat en Concorde hebben als preliminair verweer aangevoerd dat Manpower niet-ontvankelijk is in haar vorderingen omdat Manpower de onderhavige procedure niet tijdig aanhangig heeft gemaakt (buiten de zogenaamde 'Alcateltermijn'). De dagvaarding is immers uitgebracht op 21 augustus 2014, terwijl het kort geding uiterlijk op 20 augustus 2014 - door middel van het betekenen van een dagvaarding aan de Staat - aanhangig had moeten worden gemaakt. De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende.
5.2.
Vooropgesteld wordt dat op grond van het bepaalde in artikel 125 lid 1 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering een geding 'aanhangig' is vanaf de dag der dagvaarding. Mede gelet op hetgeen hierna nog wordt overwogen, kan Manpower dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat zij met de verzending op 19 augustus 2014 van het formulier "Aanvraag kort geding" aan de rechtbank tijdig is opgekomen tegen de gunningsbeslissing.
5.3.
In paragraaf 2.12 van het Beschrijvend Document is opgenomen dat de termijn om bezwaar te kunnen maken tegen de gunningsbeslissing in ieder geval twintig kalenderdagen duurt, alsmede dat die termijn ingaat (de dag) na de verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing en eindigt op de datum zoals beschreven in de mededeling. Die paragraaf vermeldt verder nog uitdrukkelijk dat (gepasseerde) inschrijvers na het verstrijken van de termijn geen bezwaar meer kunnen maken tegen de gunningsbeslissing wegens rechtsverwerking en dat het de IND vervolgens vrij staat om gevolg te geven aan de geuite gunningsbeslissing. Door in te schrijven heeft Manpower daarmee ingestemd. Te meer nu gesteld noch gebleken is dat zij dienaangaande vóór het sluiten van de inschrijftermijn vragen heeft gesteld aan de IND.
5.4.
De mededeling van de gunningsbeslissing van 31 juli 2014 vermeldt dat met het oog op (eventuele) bezwaren tegen de beslissing uiterlijk vóór donderdag 21 augustus 2014 een kort geding aanhangig moet zijn gemaakt door betekening van een dagvaarding, alsmede dat - indien daaraan niet is voldaan - geen bezwaren meer kunnen worden gemaakt naar aanleiding van de gunningsbeslissing omdat de rechten daartoe dan zijn verwerkt. Daarmee heeft de IND voldaan aan het bepaalde in paragraaf 2.12 van het Beschrijvend Document. Niet valt in te zien dat de IND daarmee de 'Alcateltermijn' heeft verkort, zoals Manpower stelt. De minimaal aangekondigde termijn van twintig dagen is immers in acht genomen.
5.5.
Aan het beroep van Manpower op de in paragraaf 2.4 van het Beschrijvend Document vermelde planning, waarin als "Einde bezwaartermijn" wordt vermeld "Donderdag 21 augustus 2014" wordt voorbijgegaan. Ingevolge paragraaf 2.7.1, onder i, is die planning slechts indicatief, kan de IND die (eenzijdig) aanpassen en kunnen inschrijvers daaraan geen rechten ontlenen. Gelet hierop kan Manpower niet worden gevolgd in haar stelling dat zij op het verkeerde been is gezet door de IND omdat de mededeling van de gunningsbeslissing een andere datum vermeldt dan de planning voor wat betreft het einde van de bezwaartermijn.
5.6.
Voor zover Manpower zich er op heeft beroepen dat de rechtbank haar de datum waarop het kort geding kan plaatsvinden te laat heeft doorgegeven, wordt ook dat bezwaar verworpen. Het is immers de eigen verantwoordelijkheid van Manpower om tijdig een datum voor een kort geding te verkrijgen, zo nodig middels het aan de advocaten bekende piketnummer, en vervolgens - binnen de Alcateltermijn - over te gaan tot dagvaarding. Ten overvloede wijst de voorzieningenrechter er nog op dat uit het griffiedossier volgt dat de zogenaamde 'appointering' van de onderhavige zaak plaatsvond op dezelfde dag als waarop het kort geding werd aangevraagd door Manpower, te weten 19 augustus 2014, alsmede dat de voor het kort geding bepaalde datum (8 oktober 2014) diezelfde dag nog telefonisch is doorgegeven aan de (kantoren van de) advocaten van Manpower en de Staat door de griffie van de rechtbank. Daar komt bij dat uit een faxbericht van (de advocaat van) Manpower aan de rechtbank van 20 augustus 2014 blijkt dat zij op 20 augustus 2014 op de hoogte was de geplande kort gedingdatum, alsmede dat haar op 20 augustus 2014 om 17.14 uur door de voorzieningenrechter is medegedeeld dat zij tot dagvaarding kan overgaan, ook al heeft zij het gebruikelijke bevestigingsformulier nog niet ontvangen van de griffie van de rechtbank. Overigens geeft Manpower in dat faxbericht aan dat zij het bevestigingsformulier enkel nodig heeft voor haar dossier. Ook uit het voorgaande volgt dat Manpower de Staat nog op 20 augustus 2014 had kunnen dagvaarden in kort geding. Dat zulks na 17.14 uur niet meer mogelijk zou kunnen zijn, is niet geloofwaardig.
5.7.
Tot slot wordt eveneens voorbijgegaan aan de stelling van Manpower dat de IND akkoord is gegaan met het uitbrengen van de dagvaarding op 21 augustus 2014. De instemming van de IND in zijn faxbericht van 18 augustus 2014 heeft uitsluitend betrekking op de in rechte te betrekken gedaagde partij en niet (ook) op de verlenging van de Alcateltermijn. Ook overigens valt uit de correspondentie van de IND niet af te leiden dat is ingestemd met een termijnverlenging. Van een gerechtvaardigd vertrouwen dienaangaande kan dan ook geen sprake zijn. Bovendien verzetten de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht zich er tegen dat de IND aan één inschrijver een termijnverlenging zou toestaan. Voorts kan - mede gelet op de rechtszekerheid en de belangen van andere inschrijvers - niet worden aangenomen dat op de IND een waarschuwingsplicht rust jegens Manpower met het oog op een eventuele overschrijding van de Alcateltermijn.
5.8.
Een en ander betekent dat Manpower de Staat uiterlijk op 20 augustus 2014 in kort geding had moeten betrekken om tijdig tegen de gunningsbeslissing op te komen. Daaraan heeft zij niet voldaan, zodat zij niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen.
5.9.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Manpower in de procedure tegen de Staat worden veroordeeld in de proceskosten.
De vorderingen van Concorde
5.10.
In de stellingen van de Staat ligt besloten dat hij nog steeds voornemens is de onderhavige opdracht te gunnen aan Concorde. Bij die stand van zaken heeft Concorde geen belang (meer) bij toewijzing van haar vorderingen. Deze zullen dan ook worden afgewezen.
5.11.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Concorde in het kader van haar vorderingen worden veroordeeld in de kosten van de Staat. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van die vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Manpower in haar verhouding tot Concorde worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Concorde was immers te bewerkstelligen dat de gunningsbeslissing in stand blijft. Dat doel is bereikt. Manpower zal dan ook worden veroordeeld in de proces- en nakosten van Concorde, te vermeerderen met de wettelijke rente.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart Manpower niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
- wijst de vorderingen van Concorde af;
- veroordeelt Concorde voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot op heden begroot op nihil;
- veroordeelt Manpower in de overige proceskosten, die tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Staat als Concorde telkens worden begroot op € 1.424,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 608,-- aan griffierecht;
- veroordeelt Manpower tevens in de nakosten aan de zijde van Concorde, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis aan de kostenveroordelingen ten behoeve van Concorde is voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
- bepaalt dat, indien en voor zover Manpower niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door Concorde aan Manpower is betekend, de nakosten ten behoeve van Concorde worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving, alsmede met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;
- verklaart voormelde kostenveroordelingen ten behoeve van Concorde uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2014.
jvl