ECLI:NL:RBDHA:2014:13059

Uitspraak

Rechtbank dEN haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/471874 / KG ZA 14-986

Vonnis in kort geding van 24 oktober 2014

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Kunststof Hergebruik B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de rechtspersoon naar Duits recht

Deutsche Gesellschaft fur Kreislaufwirtschaft und Rohstoffe GmbH (DKR) GmbH,

gevestigd te Keulen (Duitsland),

eiseressen,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen:

1. de coöperatie

Coöperatieve Vereniging Midwaste Milieu U.A.,

gevestigd te Delft,

2. de naamloze vennootschap

N.V. HVC,

gevestigd te Alkmaar,

gedaagden,

advocaat mr. A.M. Serra te Nijmegen,

waarin zich heeft gevoegd:

de rechtspersoon naar Duits recht

Tönsmeier Entsorgung OWL GmbH & Co. KG,

gevestigd te Porta Westfalica (Duitsland),

advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Leiden.

en waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SITA Recycling Services B.V.,

gevestigd te Arnhem,

advocaat mr. G. ‘t Hart te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de Combinatie’ (vrouwelijk enkelvoud), ‘Midwaste’ (vrouwelijk enkelvoud), ‘Tönsmeier’ en ‘Sita’.

1.De incidenten tot voeging en tussenkomst

Tönsmeier heeft gevorderd te mogen tussenkomen, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van de Combinatie in de procedure tussen de Combinatie en Midwaste. Ter zitting van 9 oktober 2014 heeft de Combinatie verklaard geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst of voeging. Midwaste heeft bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst en voeging. Hiertoe heeft Midwaste zich op het standpunt gesteld dat Tönsmeier de in de aanbesteding opgenomen vervaltermijn ongebruikt heeft laten verstrijken en dat zij niet mag meeliften op de door de Combinatie (tijdig) geëntameerde procedure. De voorzieningenrechter volgt dit standpunt ten aanzien van de gevorderde tussenkomst. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter overwogen dat Tönsmeier wel een rechtmatig belang heeft bij voeging voor wat betreft de subsidiaire vorderingen en beslist dat Tönsmeier wordt toegelaten als gevoegde partij.

Sita heeft eveneens gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure. Hiertegen is door geen van partijen bezwaar gemaakt. Sita is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft.

Bij beide beslissingen is mede in aanmerking genomen dat niet gebleken dat de toewijzing van de voeging en/of de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 oktober 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Op 13 mei 2014 heeft Midwaste de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Aanbesteding sorteren verpakkingsmateriaal’ (hierna ‘de Opdracht’). De Opdracht is verdeeld in drie percelen. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing. Het gunningscriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving’.

2.2.

De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in onder meer de aanbestedingsleidraad verpakkingsmateriaal van 13 mei 2014 (hierna ‘de Aanbestedingsleidraad’, met bijlagen, waaronder de Modelovereenkomst. Naar aanleiding van vragen van inschrijvers heeft Midwaste voorts op 10 juni 2014 en op 26 juni 2014 een (eerste en een tweede) Nota van Inlichtingen verstrekt.

2.3.

Doel van de aanbestedingsprocedure is het per perceel sluiten van overeenkomsten voor het sorteren van bij huishoudens brongescheiden ingezameld verpakkingsmateriaal (kunststof, drankkartons en blik) van de bij Midwaste aangesloten gemeenten. De looptijd van de overeenkomsten is twee jaar met twee opties op verlenging. Met de aanbestedingsprocedure beoogt Midwaste maximaal hergebruik van kunststof te stimuleren en daarom heeft zij in de beoordelingssystematiek een groot gewicht toegekend aan het zogenoemde hergebruikpercentage. Ten aanzien van dit percentage is in de Aanbestedingsleidraad bepaald dat inschrijvers opgave moeten doen van het door hen gegarandeerde hergebruikpercentage en dat zij dit moeten onderbouwen door middel van een plan van aanpak. De Aanbestedingsleidraad vermeldt voorts dat Midwaste erop zal toezien dat het bij inschrijving opgegeven percentage zal worden gerealiseerd en dat zij een boete zal opleggen indien het percentage niet wordt gerealiseerd. Hierbij is opgemerkt dat het risico van een hogere opgaaf bij de opdrachtnemer ligt.

Voor zover hier van belang zijn in de Aanbestedingsleidraad de volgende definities opgenomen:

“
Terminologie in de leidraad

verpakkingsmateriaal: dit is het brongescheiden ingezamelde kunststofverpakkingsafval waar van toepassing aangevuld met daarmee ingezamelde drankkartons en blik dat aanbestedende dienst / opdrachtgevers aanbied(en) bij de sorteerder;
hergebruikte kunststoffen: dit zijn de uit het verpakkingsmateriaal gesorteerde en van de sorteerder afgenomen hergebruik stromen conform Raamovereenkomst (en daarin gehanteerde DKR-normen), te weten de vier kunststof monostromen (PE, PP, PET, LDPE (folies)) en de mixstroom kunststoffen;

(…)


hergebruikpercentage kunststoffen: dit is het aandeel van de hergebruikte kunststoffen in het verpakkingsmateriaal gecorrigeerd voor/minus een toerekening voor de hergebruikte drankkartons, hergebruikt blik en het residu.”

In de beoordelingssystematiek wordt een hergebruikpercentage van 90% beschouwd als het ‘fictief maximale’ percentage waarbij de maximale punten worden toegekend en 75% als het minimaal geëiste percentage waarbij 0 punten worden toegekend.

Voorts is bepaald dat beoordeeld zal worden op de gunningscriteria prijs (maximaal 25 punten), duurzaamheid hergebruik (maximaal 70 punten) en duurzaamheid transport (maximaal 5 punten), waarbij in totaal derhalve maximaal 100 punten kunnen worden behaald.

2.4.

In artikel 1 van de bij de Aanbestedingsleidraad gevoegde Modelovereenkomst (versie 13 mei 2014) zijn van de hierna te vermelden begrippen de volgende definities opgenomen:

 Gerealiseerd hergebruik kunststoffen (ook hergebruikte kunststoffen):

“
De gewichtshoeveelheid hergebruikte kunststoffen, resulterend uit het sorteerproces die voldoet aan de kwaliteitsnormen (…) én daadwerkelijk wordt afgenomen voor hergebruik, zoals voortvloeiend uit de Europese kaderrichtlijn afvalstoffen.”

 Hergebruikpercentage kunststoffen:

“
De gewichtshoeveelheid gerealiseerd hergebruik kunststoffen in relatie tot (gedeeld door) de gecorrigeerde hoeveelheid outputmateriaal.

Dit percentage wordt uitgedrukt in procenten (afgerond op geheel getal).

De gecorrigeerde hoeveelheid outputmateriaal betreft de totale gewichtshoeveelheid outputmateriaal die resulteert uit het door de samenwerkende opdrachtgevers aangeboden verpakkingsmateriaal minus het toegerekende hergebruik drankkartons, het toegerekende hergebruik blik en het toegerekende residu. Deze toerekeningen vinden plaats op basis van technische sorteeranalyses, de hoeveelheid aangeleverd verpakkingsmateriaal van gemeenten waar kunststof gecombineerd met drankkartons en/of blik wordt ingezameld.

Op het moment dat opdrachtgever en/of opdrachtnemer over informatie beschikt (of beschikken) waaruit blijkt dat een andere toerekening gekozen moet worden – bijvoorbeeld omdat hierover landelijke afspraken worden gemaakt – treden partijen hierover met elkaar in overleg.”

 Residu:

“
De output (het materiaal cq. de materiaalstromen) resulterende uit het sorteerproces die niet tot de hergebruikstromen (kunststof, drankenkartons en blik) behoort.”

2.5.

In de eerste Nota van Inlichtingen heeft Midwaste naar aanleiding van het antwoord op vraag 51 de definitie van hergebruikpercentage kunststof, met betrekking tot de toerekening van residu aan blik en drankenkartons verduidelijkt.

Naar aanleiding van vragen van inschrijvers is in de eerste Nota van Inlichtingen – voor zover hier relevant als antwoord op de vragen 51, 53, 55, 124 en 188 – het volgende opgenomen:

“
De definitie voor hergebruik kunststof houdt rekening met de hoeveelheid vervuiling / residu die aan kunststofverpakkingsmateriaal moet worden toegerekend. In de beantwoording van de definitie staat dit blijkbaar niet duidelijk genoeg vermeld dat er ook residu aan drankkartons en blik zal worden toegerekend. De definitie is hierop aangepast.

Indien er onvoorziene situaties ontstaan waarbij de kwaliteit van het inputmateriaal het naleven van de overeenkomst voor de sorteerder buiten diens schuld onmogelijk maken, dan zullen opdrachtgevers in redelijkheid met opdrachtnemers tot een onderlinge afstemming komen.

(…)

Het residu heeft betrekking op de resterende stroom nadat de hergebruikstromen hier uitgesorteerd zijn (de kunststof monostromen, de mixstroom, drankkartons en blik). Het ligt in de lijn der verwachtingen dat de sorteerinstallatie niet 100% van het in het verpakkingsmateriaal aanwezige kunststof uitsorteert. Het residu zal daarom waarschijnlijk ook nog kunststofverpakkingsmateriaal bevatten. Het residu betreft daarom de resterende stroom die niet door opdrachtnemer als hergebruikstroom wordt opgevoerd.

(…)

Het vervuilingspercentage (…) betreft een maximaal vervuilingspercentage per afzonderlijk aangeleverde vracht. Het hergebruik percentage wordt echter over een geheel jaar uitgerekend. De gemiddelde vervuiling van het aangeleverde verpakkingsmateriaal zal ruim onder de 30% liggen. Volgens presentaties van Nedvang lag het percentage vervuiling in 2010 al ruim onder de 20%. Daarnaast mag opdrachtgever, conform artikel 9.1 van de modelovereenkomst, gangbare acceptatievoorwaarden stellen. Zodoende is het voor de opdrachtnemer mogelijk om ten minste 75% hergebruik te realiseren.

(…)

Opdrachtnemer mag de in de branche gangbare acceptatievoorwaarden stellen. Momenteel is dit een maximum vervuiling per lading van 30%. Aanbestedende diensten gaan daarnaast bij de huidige verwerker aanvullende informatie opvragen over de samenstelling van het kunststofverpakkingsmateriaal dat momenteel in Nederland wordt ingezameld.

(…)

In eerste aanleg is het de verantwoordelijkheid van de inschrijver om aan te tonen dat de aanbieding realistisch en haalbaar is. Uiteraard zullen de aanbestedende diensten tijdens de gunningsfase beoordelen of hetgeen wordt aangeboden haalbaar is. De basis hiervoor is het plan van aanpak van inschrijver. Indien dat naar het oordeel van de aanbestedende dienst onvoldoende inzicht geeft, wordt op dat moment juridisch beoordeeld of nadere toelichting gevraagd kan worden en of dat tot uitsluiting moet leiden. Een sorteerproef kan onderdeel zijn van de gevraagde nadere onderbouwing.”

2.6.

Bij mededeling van 27 juni 2014 heeft Midwaste aan de inschrijvers de rapportage “Samenstelling van gescheiden ingezamelde kunststofverpakkingen” van het Wageningen UR Food & Biobased Research-instituut, d.d. 26 juni 2014. Ten aanzien van dit rapport (hierna ‘het WUR-rapport I’) vermeldt de aanbestedende dienst het volgende:

“
Opgemerkt wordt dat de rapportage niet specifiek de samenstelling van het verpakkingsmateriaal van de aanbestedende diensten betreft maar de samenstelling van een drietal projecten in 24 gemeenten in Nederland.”

In het WUR-rapport I staat vermeld dat de gewogen gemiddelde samenstelling van de gescheiden ingezamelde Nederlandse kunststofverpakkingen gemiddeld 12,8% aan materialen bevat die niet van kunststof zijn, zoals papier, karton, organisch afval, metaal, glas en textiel.

2.7.

Onder meer de Combinatie, Tönsmeier en Sita hebben zich tijdig ingeschreven voor de drie percelen.

2.8.

Bij e-mail van 23 juli 2014 heeft Midwaste aan alle inschrijvers een toelichting gevraagd op de onderbouwing van de door hen opgegeven hergebruikpercentages.

2.9.

Naar aanleiding van voormelde vraag heeft Sita, die voor alle percelen heeft ingeschreven met een hergebruikpercentage van 90%, een Concept validation statement (een conceptrapport) van HTP GmbH & Co KG (hierna ‘HTP’) aan Midwaste verstrekt. Dit (ongedateerde) conceptrapport met als titel ‘Improvement of overall yield of SITA’s sorting plant in Rotterdam’ vermeldt – voor zover hier relevant – het volgende:

“
As a result of the validations assessment described above, it can be stated that the calculated potential yield of the modified process of 90% is feasible under the given premises- mainly influenced by the input composition.”

2.10.

Bij brief van 31 juli 2014 heeft Midwaste aan de Combinatie meegedeeld dat zij voornemens is alle drie de percelen te gunnen aan Sita, aangezien Sita op alle percelen de hoogste score heeft behaald. Blijkens de brief is de Combinatie op de percelen 1 en 2 als derde en op perceel 3 als tweede geëindigd. Uit deze brief valt niet op te maken met welk hergebruikpercentage Sita heeft ingeschreven.

2.11.

Naar aanleiding van door inschrijvers geuite bezwaren heeft Midwaste bij brief van 18 augustus 2014 – voor zover hier relevant – het volgende meegedeeld:

“
2. Sita heeft ingeschreven met een hergebruikpercentage van 90%. De aanbestedende diensten hebben op basis van door Sita verstrekte (voor het grootste deel) bedrijfsvertrouwelijke informatie het opgegeven percentage als realistisch beoordeeld. Sita gaat onder andere aanpassingen doen aan haar installatie waarmee zij het aangeboden hergebruikpercentage zal realiseren. Voor het overige mag de door Sita aangeleverde informatie niet met andere inschrijvers worden gedeeld.

3. Sita heeft ingeschreven met haar installatie in Rotterdam. Deze installatie benut op dit moment niet de volledige sorteercapaciteit.”

2.12.

Naar aanleiding van het uitbrengen van de dagvaarding door de Combinatie heeft Midwaste bij brief van 21 augustus 2014 aan de Combinatie meegedeeld waarom zij – anders dan de Combinatie – van mening is dat de gegeven gunningsbeslissing wel voldoende is gemotiveerd en dat de Combinatie er geen belang bij heeft dat dit kort geding doorgang vindt. Bij brief van 29 augustus 2014 heeft de Combinatie op de brief van de Midwaste gereageerd en meegedeeld dat zij niet zal afzien van dit kort geding.

2.13.

HTP heeft in augustus 2014, aangevuld in oktober 2014, in opdracht van de Combinatie een rapport opgesteld met als titel ‘Sortierung von KFF+ bekannter Zusammensetzung/technische Machbarkeit der Erzielung einder Produktausbeute von sowie die bezügliche Statusbestimmung von ausgewählten Sortieranlagen’, met projectnummer 5600-14. Volgens dit rapport (hierna ‘het HTP-rapport’) is bij een inputsamenstelling met een vervuiling 9% (Inputzusammensetzung 2) het (theoretisch maximaal haalbare) rendement (Produktausbeute) bij een gebruikmaking van innovatieve sorteertechnieken 88,1%.

2.14.

Op 18 juli 2014 heeft dr. E.U. Thoden van Velzen (verbonden aan de Universiteit Wageningen) het (openbare) rapport ‘Technische haalbaarheid sorteerrendementen’, met nummer 1495 (hierna ‘het WUR-rapport II’), opgesteld, waaruit – voor zover hier van belang – kan worden afgeleid dat het sorteerrendement (het percentage van de producten die worden hergebruikt) 81% bedraagt wanneer wordt uitgegaan van een gemiddelde vervuiling.

2.15.

Op 2 oktober 2014 heeft HTP in opdracht van Sita naar aanleiding van het WUR-rapport II een ‘Commenting Statement’ opgesteld. De conclusie van dit rapport luidt – voor zover hier relevant – als volgt:

“
Mass distribution and implicitly quality calculations that have been execute by dr. E.U. Thoden van Velzen are –as far as we can see – quite similar to what HTP does in the process layout works. However we recommend to do the calculations of ratio of mono-plastic fractions as well the yield of the sorting process by using only DKR-specifications due to the impact on the recycling rate.

(…)

The foreseen process modifications lead to a significant raise of the process yield, losses of upstream sorting processes, as well as not NIR-sortable black items are gained back in the mixed plastic (…). Actual balance calculations, based on the current input material composition, show a figure of at least 90% as a result for the total yield, with all products fulfilling the requirements of the DKR-standards.”

2.16.

Op 7 oktober 2014 heeft HTP wederom in opdracht van Sita naar aanleiding van het in 2.13. vermelde HTP-rapport een Commenting Statement (een aanvullende verklaring) opgesteld.

Deze aanvullende verklaring luidt – voor zover hier relevant – als volgt:

“
For Inputzusammensetzung 2 a yield of 88% is calculated.

In general it has to be said, that a calculated figure of 88%, based on average compositions, does not exclude that a yield of some 90% can be reached, for these figures are prognosis data with the typical statistical uncertainties.

The process scenario in the Kunststof Hergebruik report of HTP does not take the most recent process changes of the specific Sita Rotterdam plant into account (confidential information).

(…)

As a matter of fact also for input composition “Inputzusammensetzung 2” a yield of 90% can be achieved especially due to the described modifications and operational systems.”

3.Het geschil

3.1.

Na wijziging van eis vordert de Combinatie, zakelijk weergegeven:

primair: Midwaste te verbieden de Opdracht voor de percelen 1 tot en met 3 te gunnen aan een ander dan de Combinatie,

subsidiair: Midwaste te verbieden de Opdracht voor de percelen 1 tot en met 3 te gunnen aan Sita en haar te gebieden over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijvingen en met inachtneming van dit vonnis een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;

meer subsidiair: Midwaste te verbieden de Opdracht voor de percelen 1 tot en met 3 aan Sita of enig ander te gunnen en haar te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en indien Midwaste de Opdracht nog in de markt wenst te zetten, deze opnieuw aan te besteden;

uiterst subsidiair: Midwaste te verbieden de Opdracht voor de percelen 1 tot en met 3 aan Sita of enig ander te gunnen alvorens zij de gunningsbeslissing deugdelijk heeft gemotiveerd en de Combinatie gedurende een periode van 20 dagen in de gelegenheid is gesteld desgewenst in kort geding opnieuw bezwaar te maken tegen de voorgenomen gunning en Midwaste te verbieden om de Opdracht te gunnen voordat in dat kort geding vonnis is gewezen;

een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Midwaste in de proceskosten.

3.2.

Daartoe stelt de Combinatie, daarin ondersteund door Tönsmeier, het volgende.

De door Midwaste gegeven gunningsbeslissing is in strijd met het transparantiebeginsel en de gegeven motivering en de toelichting op de beoordeling van de inschrijvingen op de gunningscriteria zijn ontoereikend. Midwaste heeft zich er in de aanbestedingsstukken toe verbonden om te beoordelen of de aangeboden hergebruikpercentages haalbaar en realistisch zijn, bij gebreke waarvan uitsluiting van de inschrijving volgt. In het onderhavige geval heeft Midwaste echter nagelaten te bevestigen dat en op welke wijze zij heeft getoetst in hoeverre het door Sita aangeboden hergebruikpercentage realistisch is. De gunningsbeslissing bevat derhalve niet alle relevante redenen en voldoet daarmee niet aan artikel 2.130 Aw. Dit klemt temeer nu de door Midwaste gehanteerde beoordelingssystematiek – waarbij het hergebruikpercentage doorslaggevend is – een prikkel bevat om in te schrijven met een hergebruikpercentage dat hoger is dan in de praktijk kan worden waargemaakt. Mede hierom dient Midwaste, conform haar toezegging in de Nota van Inlichtingen, te toetsen of de aangeboden hergebruikpercentages haalbaar en realistisch zijn. Omdat Midwaste de gunningsbeslissing onvoldoende heeft onderbouwd, heeft de Combinatie zelf onderzoek gedaan naar de haalbaarheid van het door Sita aangeboden hergebruikpercentage. Uit deze onderzoeken volgt dat bij het door Sita aangeboden hergebruikpercentage van 90% – en ook dat van de opvolgend inschrijver voor de percelen 1 en 2 – niet realistisch is, aangezien daarin geen rekening is gehouden met het gangbare vervuilingspercentage van de inputstroom, dat blijkens het door Midwaste verstrekte WUR-rapport I 12,8% bedraagt. Een rendement van meer dan 87,2% is daarmee absoluut onhaalbaar. Volgens het HTP-rapport is bij een vervuilingspercentage van 9% (dat Sita ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen) het theoretisch maximaal hergebruikpercentage 88,1%. Bij innovatieve(re) sorteertechnieken kan dit percentage mogelijk iets worden opgekrikt, maar 90% als gemiddelde is in de praktijk niet realistisch. Een en ander klemt temeer aangezien de sorteerinstallaties, ook de door Sita geëxploiteerde sorteerinstallatie te Rotterdam, op dit moment een gemiddeld rendement van 75% halen. Bovendien moet eraan getwijfeld worden of de sorteerinstallatie van Sita over voldoende capaciteit beschikt om de opdrachten van deze en de andere aanbestedingen waarbij zij als eerste is geëindigd uit te voeren.

De Opdracht dient dan ook alsnog te worden gegund aan de Combinatie en in ieder geval dient de gunning aan Sita te worden verboden, althans moet Midwaste een nieuwe gunningsbeslissing nemen, de in de Nota van Inlichtingen aangekondigde sorteerproef houden, of haar gunningsbeslissing beter motiveren. Meer subsidiair geldt dat, gelet op de perversiteit van de beoordelingssystematiek, heraanbesteding aangewezen is.

3.3.

Midwaste en Sita voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

Tussen partijen is in geschil of de gunningsbeslissing van Midwaste voldoet aan de daaraan te stellen vereisten en in het bijzonder of Midwaste beter had moeten onderbouwen dat het door Sita in haar inschrijvingen opgegeven hergebruikpercentage van 90% realistisch is.

4.2.

De bezwaren van de Combinatie tegen de door Midwaste gegeven motivering van de gunningsbeslissing moeten worden verworpen. Redengevend daarvoor is het volgende. Midwaste heeft in de gunningsbeslissing van 30 juli 2014 het voornemen om de Opdracht te gunnen aan Sita vermeld en zij hebben daarin een tabel opgenomen waarin de aan Sita en de Combinatie toegekende scores op de drie gunningscriteria zijn vermeld en daaruit kon, zoals de Combinatie in haar dagvaarding heeft gesteld, het door Sita gegarandeerde hergebruikpercentage (bij benadering) worden afgeleid. Gelet op de in de Aanbestedingsleidraad vermelde beoordelingssystematiek, die rekenkundig en objectief is en die niet gebaseerd is op enige subjectieve beoordeling, hebben de aanbestedende diensten hiermee in voldoende mate de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving aan de Combinatie meegedeeld en gaat de op Midwaste rustende verplichting om de gunningsbeslissing te motiveren in beginsel niet zo ver dat zij moet toelichten hoe de scores tot stand zijn gekomen en waarom de ene inschrijver meer punten heeft gekregen dan de andere en evenmin dat zij (bedrijfsvertrouwelijke) informatie over de inschrijving van Sita of haar plan van aanpak aan de Combinatie dient te verstrekken. De gunningsbeslissing voldeed dan ook aan de vereisten van artikel 2.130 Aw. Bovendien heeft Midwaste onverplicht nog een nadere motivering gegeven in haar brief van 21 augustus 2014. Gelet op het voorgaande wordt aan het bezwaar van de Combinatie op dit punt voorbij gegaan.

4.3.

Met de aanbestedende diensten is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Combinatie haar bezwaren tegen de beoordelingssystematiek als zodanig te laat naar voren heeft gebracht. Op grond van vaste jurisprudentie dient een inschrijver zijn bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium van de aanbestedingsprocedure kenbaar te maken, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd, waarbij de consequenties voor de aanbestedingsprocedure zoveel mogelijk beperkt worden. Reeds uit de Aanbestedingsleidraad blijkt op ondubbelzinnige en voor alle inschrijvers kenbare wijze dat de aanbestedende diensten groot gewicht toekennen aan het door de inschrijver gegarandeerde hergebruikpercentage en voorts dat zij 90% als fictief maximaal haalbaar hergebruikpercentage beschouwen. De Combinatie heeft noch over de beoordelingssystematiek, noch over het gehanteerde maximale hergebruikpercentage bij Nota van Inlichtingen vragen gesteld en zij heeft haar bezwaren evenmin op andere wijze geuit, terwijl – zo staat tussen partijen vast – in de Aanbestedingsleidraad een bepaling is opgenomen op grond waarvan de inschrijvers op straffe van verval van het recht daartoe onvolkomenheden met betrekking tot de aanbesteding zo spoedig mogelijk aan de aanbestedende diensten dienen te melden. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die meebrengen dat de Combinatie haar recht om te klagen over de beoordelingssystematiek heeft verwerkt.

4.4.

Met betrekking tot de stelling van de Combinatie dat het door Sita gegarandeerde hergebruikpercentage niet realistisch is en dat de Opdracht daarom niet aan Sita mag worden gegund, overweegt de voorzieningenrechter dat Midwaste zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het aan haar is om te beoordelen en te controleren of een inschrijving realistisch is. Dit neemt echter niet weg dat de genomen gunningsbeslissing mogelijk niet in stand kan blijven, indien Midwaste – bijvoorbeeld op basis van door een andere inschrijver verstrekte informatie – zou moeten twijfelen aan het realiteitsgehalte van een ontvangen inschrijving. Hierna zal worden beoordeeld of dat met betrekking tot de inschrijvingen van Sita het geval is.

4.5.

Tegenover het standpunt van Midwaste dat zij, gelet op het plan van aanpak van Sita en het door haar nagezonden (in 2.9. vermelde) conceptrapport, mag uitgaan van het realiteitsgehalte van de inschrijvingen van Sita, heeft de Combinatie zich op het standpunt gesteld dat het door Sita gegarandeerde hergebruikpercentage rekenkundig absoluut onmogelijk is, aangezien de gemiddelde vervuiling van de input 12,8% bedraagt. Daarnaast heeft de Combinatie, daarin ondersteund door Tönsmeier, met verwijzing naar de in 2.13. en 2.14. vermelde rapporten van HTP en WUR betoogd dat ook bij (het kennelijk door Sita gehanteerde) vervuilingspercentage van 9% een hergebruikpercentage van 90% niet realistisch is. Deze bezwaren moeten worden verworpen, aangezien, anders dan de Combinatie kennelijk meent, het vervuilingspercentage van de inputstroom niet (geheel) doorslaggevend is voor het hergebruikpercentage, dat blijkens de in 2.4. vermelde definities gebaseerd is op de (gecorrigeerde) gewichtshoeveelheid outputstroom, waarbij de gewichtshoeveelheid recyclebare stromen gedeeld wordt door diezelfde gewichtshoeveelheid van de outputstromen, vermeerderd met het residu (een en ander steeds verminderd met de gewichtshoeveelheden van het eventuele blik en drankenkartons en het daaraan toegerekende residu). Derhalve telt niet de gehele inputhoeveelheid mee bij de berekening van het hergebruikpercentage, waarbij bovendien – zoals Sita onweersproken heeft gesteld – de outputstromen een (minimale) hoeveelheid vervuiling mogen bevatten, zodat een klein deel van de vervuiling in mindering komt op het residu. Het in 2.14. vermelde WUR-rapport II, waarin (bij innovatieve sortering) een maximumpercentage van 81% wordt vermeld, lijkt ten onrechte uit te gaan van een rendement berekend over de gehele input en is daarmee voor de onderhavige kwestie niet relevant. Voor zover het in 2.13. vermelde HTP-rapport, waarin bij innovatieve sortering een maximaal hergebruikpercentage van 88,1 % is berekend, wél uitgaat van de berekening van een hergebruikpercentage zoals dat in de onderhavige aanbesteding wordt gehanteerd, geldt dat dit rapport voldoende is weerlegd door het in 2.16. vermelde Commenting Statement, waarin HTP, die door alle partijen deskundig wordt geacht, zelf concludeert dat (met de in het HTP-rapport niet verdisconteerde innovatievere sorteertechnieken van Sita) een rendement van 90% wel haalbaar is.

4.6.

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Combinatie onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Midwaste had moeten twijfelen aan het realiteitsgehalte van het door Sita gegarandeerde hergebruikpercentage. Midwaste was dan ook niet gehouden nader onderzoek te doen, bijvoorbeeld door middel van de in de Nota van Inlichtingen vermelde sorteerproef, naar de inschrijvingen van Sita. Voor zover Tönsmeier nog heeft betoogd dat het onduidelijk was op welke wijze het hergebruikpercentage berekend diende te worden, overweegt de voorzieningenrechter dat – nog daargelaten dat Tönsmeier, mede in aanmerking genomen hetgeen is overwogen in 4.3., haar recht om daarover te klagen mogelijk reeds heeft verwerkt –, deze onduidelijkheid veeleer lijkt voort te vloeien uit de opvattingen van partijen en het ter zitting gevoerde debat dan uit de in de Aanbestedingsleidraad en Modelovereenkomst opgenomen definities.

4.7.

Het bezwaar van Tönsmeier met betrekking tot de capaciteit van de sorteerinstallatie van Sita moet worden verworpen. Aan de hand van het beperkte in dit kort geding gevoerde debat is niet aannemelijk geworden dat die capaciteit voor de onderhavige Opdracht onvoldoende is. Hiertoe is van belang dat Sita onweersproken heeft gesteld dat zij thans niet de volledige capaciteit van die sorteerinstallatie benut en dat zij thans (een groot deel van) de sorteerwerkzaamheden reeds in opdracht van eiseres sub 1 in onderaanneming verricht.

4.8.

De slotsom van het voorgaande is dat Midwaste de gunningsbeslissing voldoende heeft gemotiveerd, dat de Combinatie haar recht om te klagen over de beoordelingssystematiek en het fictieve maximaal haalbare hergebruikpercentage heeft verwerkt en dat Midwaste op goede gronden tot het oordeel heeft kunnen komen dat Sita een realistische inschrijving heeft gedaan, althans dat zij daaraan naar aanleiding van de daartegen door de Combinatie en Tönsmeier aangevoerde bezwaren niet hoefde te twijfelen. De vorderingen van de Combinatie moeten daarom worden afgewezen.

4.9.

De Combinatie en Tönsmeier zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt de Combinatie en Tönsmeier in de kosten van dit geding, tot dusver zowel aan de zijde van Midwaste als aan die van Sita begroot op € 1.424,--, waarvan telkens € 816,-- aan salaris advocaat en € 608,-- aan griffierecht;

- veroordeelt de Combinatie en Tönsmeier tevens in de nakosten, forfaitair begroot op telkens € 131,-- aan salaris advocaat;

- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan voormelde proceskosten-veroordelingen is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;

- bepaalt dat, indien en voor zover de Combinatie en Tönsmeier niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en het vonnis om die reden door Midwaste en/of Sita aan de Combinatie en/of Tönsmeier is betekend, de nakosten voor de betreffende partij(en) worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van algehele voldoening, en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;

- verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2014.

Gunningsbeslissing aanbesteding sorteren verpakkingsafval en bezwaren tegen motivering

Uitspraak

Rechtbank dEN haag

1.De incidenten tot voeging en tussenkomst

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling van het geschil

5.De beslissing