ECLI:NL:RBDHA:2014:15135

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/472919 / HA ZA 14-1024

Vonnis in incident van 10 december 2014

in de zaak van

MR. [curator] Q.Q.,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van OSV Projectontwikkeling en Exploitatie B.V.,

woonplaats hebbende te [woonplaats],

eiser in de hoofdzaak,

verweerder in de incidenten,

advocaat mr. S.M. de Bruijn te Den Haag,

tegen

1.[A],

wonende te [woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KLEIN FINLAND VASTGOED B.V.,

statutair gevestigd te Groningen en kantoorhoudende te Enschede,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KLEIN FINLAND B.V.,

statutair gevestigd te Groningen en kantoorhoudende te Enschede,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HAVE BEHEER B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] BEHEER B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Enschede,

gedaagden in de hoofdzaak,

eisers in de incidenten,

advocaat mr. J.J. Paalman te Almelo.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als respectievelijk ‘de curator’ en ‘[A] c.s.’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 26 augustus 2014, met producties;
de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid, tevens incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring;
de conclusie van antwoord in de incidenten.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald in de incidenten.

2.Het geschil en de beoordeling ervan in het incident

2.1.

Bij vonnis van de rechtbank Assen van 28 juni 2011 is OSV Projectontwikkeling en Exploitatie B.V. (hierna: OSV) in staat van faillissement verklaard. De rechtbank Assen heeft mr. R. Cats, rechter in de rechtbank Den Haag, tot rechter-commissaris benoemd en heeft eiser in de hoofdzaak - mr. [curator], advocaat te Den Haag - als curator aangesteld. Voorts heeft de rechtbank Assen onder meer bepaald dat de rechtbank Den Haag alle taken die de wet aan de rechtbank opdraagt zal vervullen, met uitzondering van die betreffende verzet en hoger beroep. Laatstgenoemde beslissingen zijn kennelijk ingegeven door de omstandigheid dat het vestigingsadres van OSV korte tijd voor het faillissement is verplaatst naar een adres in Den Haag.

2.2.

Het geschil in de hoofdzaak betreft vorderingen van de curator op grond van

- primair - kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW), - subsidiair - artikel 2:9 BW, alsmede wegens onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW. De curator houdt [A] c.s. hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel van OSV, althans voor de schade van OSV dan wel haar schuldeisers.

2.3.

[A] c.s. vorderen in het incident allereerst dat de rechtbank zich (relatief) onbevoegd verklaart kennis te nemen van het onderhavige geschil. Daartoe stellen [A] c.s. dat uit de hoofdregel van artikel 99 juncto 107 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) volgt dat bevoegd is de rechtbank van de woonplaats van (ten minste een van) de gedaagden. [A] c.s. zijn niet woonachtig noch gevestigd binnen het arrondissement van deze rechtbank en er is geen sprake van een uitzondering of alternatief op de hoofdregel van artikel 99 Rv. Volgens [A] c.s. dient de zaak verwezen te worden naar de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.

2.4.

In geval van afwijzing van de exceptie van onbevoegdheid vorderen [A] c.s. dat wordt toegestaan [B] (hierna: [B]), Steenberco Vastgoed B.V. (hierna: Steenberco) en haar bestuurder/aandeelhouder [C] (hierna: [C]), alsmede [D] (hierna: [D]), in vrijwaring te mogen oproepen. Daartoe voeren [A] c.s. aan, kort gezegd, dat [B] tot 23 september 2010 aandeelhouder en tot 31 maart 2011 formeel bestuurder was van OSV. Steenberco en [C] waren bestuurder en aandeelhouder van OSV tot 28 november 2008, maar [C] heeft volgens [A] c.s. ook gedurende de periode dat [B] bestuurder was mede het beleid bepaald van OSV en dient op grond van artikel 2:248 lid 7 BW met een bestuurder te worden gelijkgesteld. De artikelen 6:10 en 6:12 BW geven [A] c.s. het recht om op zijn minst voor een deel van de in geval van veroordeling in de hoofdzaak te betalen schuld verhaal te zoeken bij [B], Steenberco en [C]. Subsidiair zijn zij aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW. Ten aanzien van [D] voeren [A] c.s. aan dat hij de accountant was van OSV en de jaarrekeningen opstelde. De aan [A] c.s. verstrekte jaarrekeningen, met name van 2009, gaven een verkeerde voorstelling van zaken en voldeden niet aan de daaraan te stellen eisen. [A] c.s. zijn daardoor op het verkeerde been gezet. Ten aanzien van [D] baseren [A] c.s. het verhaalsrecht op artikel 6:162 BW.

2.5.

De curator heeft de incidentele vorderingen gemotiveerd weersproken. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

incidentele vordering tot relatieve onbevoegdheid

2.6.

Ingevolge artikel 106 Rv is in zaken betreffende de toepassing van de wettelijke bepalingen inzake faillissement mede bevoegd de rechtbank waaruit de rechter-commissaris is benoemd. Beoordeeld dient te worden of de onderhavige zaak onder de reikwijdte van dit artikel valt. Naar het oordeel van de rechtbank is zulks het geval. Daartoe wordt als volgt overwogen.

2.7.

Artikel 106 Rv geeft een alternatieve bevoegdheidsregeling naast de regeling van artikel 99 Rv. In de Memorie van Toelichting bij artikel 106 Rv is onder meer de navolgende tekst opgenomen:

“
De bepaling is materieel gelijk aan het tot dusverre geldende artikel 126, dertiende lid, Rv. Onder meer de faillissementspauliana valt onder haar werking, evenals thans voor de huidige bepaling wordt aangenomen.”(
Kamerstukken II, 1999/2000, 26 855, nr. 3 94).

Met de curator is de rechtbank van oordeel dat de (primaire) vordering van de curator, die gegrond is op kennelijk onbehoorlijk bestuur, in het kader van de beoordeling van de onderhavige vraag naar de relatieve bevoegdheid niet wezenlijk afwijkt van een faillissementspauliana. De Hoge Raad heeft in het arrest van 18 september 2009 (JOR 2010/29) de aansprakelijkheid op grond van de artikelen 2:138 en 2:248 BW gekwalificeerd als een aansprakelijkheid jegens de boedel. Alleen de curator is bevoegd de vordering op grond van dit artikel in te stellen, na daartoe op grond van artikel 68 lid 2 van de Faillissementswet door de rechter-commissaris te zijn gemachtigd. Daaruit dient te worden afgeleid dat een procedure op grond van artikel 2:248 BW, zoals de onderhavige primaire vordering, moet worden aangemerkt als een procedure die voortvloeit uit het faillissement en de toepassing van de wettelijke bepalingen inzake faillissement betreft. Deze vordering valt dan ook onder de werking van artikel 106 Rv. De rechtbank te Den Haag is, mede gezien het bepaalde in artikel 107 Rv, relatief bevoegd om van de vorderingen van de curator kennis te nemen. De incidentele vordering van [A] c.s. strekkende tot (relatieve) onbevoegdheid wordt daarom afgewezen.

incidentele vordering tot vrijwaring

2.8.

De curator heeft zich ten verwere op het standpunt gesteld de gevorderde vrijwaring dient te worden afgewezen. De in vrijwaring op te roepen personen zullen hierna afzonderlijk worden besproken.

[B] en Steenberco

2.9.

De curator heeft aangevoerd dat Steenberco bestuurder is geweest van OSV van

7 februari 2005 tot 28 november 2008 en [B] in de periode van 28 november 2008 tot 31 maart 2011. Volgens de curator richten de verwijten jegens het voormalige bestuur van OSV zich voornamelijk op aspecten die zich na het ontslag van [B] en Steenberco als bestuurder hebben voorgedaan. Ten aanzien van de administratieplicht geldt in de visie van de curator dat het een verplichting is van het zittende bestuur om ten tijde van het faillissement een administratie te overleggen als bedoeld in artikel 2:10 BW. De curator betwist voorts dat Steenberco in de periode na dienst ontslag als bestuurder van OSV valt aan te merken als feitelijk beleidsbepaler van OSV.

2.10.

De rechtbank volgt de curator in deze verweren niet. Een vordering tot oproeping van een derde in vrijwaring is immers in beginsel toewijsbaar, indien voldoende gemotiveerd en concreet wordt gesteld dat men krachtens een rechtsverhouding met die derde recht en belang heeft om de nadelige gevolgen van een ongunstige afloop van de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk op die derde te verhalen, dit in een zoveel mogelijk tegelijkertijd met de hoofdzaak te behandelen vrijwaringszaak. Op grond van hetgeen [A] c.s. in hun incidentele vordering ten aanzien van [B] en Steenberco ten grondslag hebben gelegd, valt niet uit te sluiten dat zij, indien zij in de hoofdzaak jegens de Curator aansprakelijk mochten zijn, verhaal hebben op [B] en Steenberco. De incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring zal, gelet op het voorgaande, ten aanzien van [B] en van Steenberco, worden toegewezen.

[C]

2.11.

De curator heeft ten verwere aangevoerd dat [C] in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement van OSV maar ook eerder geen bestuurder is geweest van OSV. De curator betwist, bij gebrek aan wetenschap, dat [C] kan worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler van OSV, zoals [A] c.s. betogen. Of deze stelling juist is kan thans niet worden beoordeeld. Ook ten aanzien van [C] geldt dat op grond van hetgeen [A] c.s. in hun incidentele vordering ten grondslag hebben gelegd, niet valt uit te sluiten dat zij, indien zij in de hoofdzaak jegens de curator aansprakelijk mochten zijn, verhaal hebben op [C]. Ook ten aanzien van hem zal de gevorderde oproeping in vrijwaring daarom worden toegewezen.

[D]

2.12.

Met de curator is de rechtbank van oordeel dat een voor [A] c.s. ongunstige afloop in de hoofdzaak, niet met zich brengt dat [A] c.s. een regresrecht hebben op [D]. [A] c.s. stellen zich in dit kader op het standpunt dat zij op basis van onjuiste gegevens zijn overgegaan tot aankoop van OSV en dat de verstrekte jaarrekeningen, met name die van 2009, een verkeerde voorstelling van zaken gaven en niet aan de voor volledige en juiste jaarrekeningen geldende eisen voldeden. De vorderingen van de curator in de hoofdzaak zijn voornamelijk gestoeld op kennelijk onbehoorlijk bestuur dan wel onrechtmatig handelen van de bij OSV betrokken bestuurders en staan los van de stelling van [A] c.s. dat zij op basis van door [D] verstrekte onjuiste gegevens op het verkeerde been zijn gezet. Niet valt in te zien op grond van welke rechtsverhouding tussen [A] c.s. en [D], [A] c.s. recht en belang hebben om de nadelige gevolgen van een ongunstige afloop van de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk op [D] te verhalen. De ten aanzien van [D] gevorderde vrijwaring zal om die reden worden afgewezen.

Onnodige vertraging van de procedure

2.13.

Het verweer van de curator dat de gevorderde vrijwaring tot (onnodige) vertraging van de hoofdzaak zal leiden, treft evenmin doel, aangezien de vrijwaring onverlet laat dat sprake is van aparte zaken, waarvoor in het algemeen geldt dat het praktisch en efficiënt is om ze zoveel mogelijk bij elkaar te houden. In voorkomende gevallen kunnen de verschillende procedures echter ieder hun eigen verloop hebben. De incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring zal, gelet op het voorgaande, op na te melden wijze worden toegewezen.

proceskosten

2.14.

De rechtbank zal de beslissing [B] de proceskosten in het incident aanhouden tot het eindvonnis in de hoofdzaak.

3.De beslissing

De rechtbank:

in het bevoegdheidsincident:

- wijst de vordering af;

in het vrijwaringsincident:

- staat [A] c.s. toe [B], Steenberco en [C] in vrijwaring te doen dagvaarden tegen de rolzitting van de rechtbank van woensdag 21 januari 2015;

in beide incidenten:

- houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak:

- verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 21 januari 2015voor het nemen van een conclusie van antwoord door [A] c.s.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.R. Glass en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2014.