Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/476104/ KG ZA 14-1285
Vonnis in kort geding van 17 december 2014
in de zaak van
de stichting
STICHTING MULTIDAG NIJMEGEN,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres,
advocaat mr. H.A. Schenke te Nijmegen,
tegen:
de naamloze vennootschap
MENZIS ZORGVERZEKERAAR N.V.,
gevestigd te Wageningen,
gedaagde,
advocaat mr. P. Halferkamps te Enschede.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'Multidag' en 'Menzis'.
Op de zitting van 3 december 2014 heeft Multidag haar vorderingen jegens de aanvankelijke mede-gedaagde Stichting Zorgkantoor Menzis ingetrokken. Deze zullen dan ook verder buiten beschouwing blijven.
1.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 december 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1.
Multidag houdt zich - blijkens haar statuten - bezig met het (doen) leveren van zorg in de ruimste zin des woords.
1.2.
Ten behoeve van zogenaamde 'naturaverzekerden' dienen zorgverzekeraars, zoals Menzis, wijkverpleging - waarop aanspraak kan worden gemaakt op grond van de Zorgverzekeringswet - in te kopen.
1.3.
Met het oog op de inkoop van wijkverpleging voor het jaar 2015 heeft Menzis een zogenaamde 'inkoopprocedure' georganiseerd. Het daarop betrekking hebbende inkoopdocument "Inkoopgids Wijkverpleging 2015" heeft zij medio juni 2014 gepubliceerd op haar website.
1.4.
Voor zover hier van belang vermeldt die inkoopgids:
"2 Minimumeisen
Er worden een aantal uniforme eisen gesteld waar de zorgaanbieder minimaal aan moet voldoen. Dit betreft zowel bestaande als nieuwe zorgaanbieders.
Toewijsbare zorg
Voor de toewijsbare zorg gelden de volgende minimumeisen. De zorgaanbieder:
(…)
▪ Heeft voldoende verpleegkundige(n) niveau 5 in dienst die de toegang bepaalt, indiceert, coördineert en zorgplannen opstelt. Indien er niet voldoende verpleegkundigen op niveau 5 in dienst zijn, wordt een verbeterplan opgesteld.
(…)
Aanvullend wordt van nieuwe aanbieders gevraagd een ondernemingsplan te overleggen, dat bestaat uit in ieder geval de volgende onderdelen:
1.Organisatie-inrichting
(…)
▪ aanwezigheid en samenstelling van onafhankelijk, statutair geborgd toezichthoudend orgaan (bijvoorbeeld Raad van Toezicht);
▪ (…)
▪ implementatie van de Zorgbrede Governancecode;
▪ levering van de zorg door voldoende gekwalificeerd personeel;
▪ (…)
(…)
De zorgaanbieder garandeert door het invullen van het format dat zijn organisatie bij indiening, als ook bij contractering en gedurende de duur van de overeenkomst, over de vereiste capaciteiten, vaardigheden en middelen beschikt om te kunnen voldoen aan alle voorwaarden en condities zoals vastgesteld in dit document en bijlagen."
1.5.
Het bij de inkoopprocedure behorende document "Inkoop Wijkverpleging 2015" vermeldt onder andere:
"
Menzis vindt het daarom belangrijk dat de basisformatie van een wijkverzorgteam bestaat uit:
▪ Maximaal 15 personen waarvan minimaal 2 (wijk)verpleegkundigen op niveau 5 met een totaal dienstverbandvan minimaal 1 FTE per team.
(…)
"
1.6.
De " Zorgbrede Governancecode" houdt onder meer het volgende in:
"4.4. Onafhankelijkheid
1. De Raad van Toezicht is zodanig samengesteld dat de leden ten opzichte van elkaar, de Raad van Bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren.
2. Leden van de Raad van Toezicht die op voordracht, of door anderen dan de Raad van Toezicht of de Algemene Vergadering van Aandeelhouders dienen te worden benoemd, zijn onafhankelijk. De leden van de Raad van Toezicht vervullen hun functie zonder last of ruggespraak en zonder een deelbelang te laten prevaleren.
3. Leden van de Raad van Toezicht verrichten nimmer taken van de Raad van Bestuur.
(…)
4.5.
Belangenverstrengeling
1. Elke vorm of schijn van persoonlijke bevoordeling dan wel belangenverstrengeling tussen enig lid van de Raad van Toezicht en de zorgorganisatie moet worden vermeden.
(…)"
1.7.
Multidag heeft tijdig een inschrijving ingediend.
1.8.
Het bij de inschrijving van Multidag gevoegde ondernemingsplan vermeldt onder meer:
"2.10 Personeel
(…) MULTIDAG heeft gezien zijn omvang voldoende niveau 5 verpleegkundigen in dienst om de kwaliteit van de indicatiestellingen en de kwaliteit van zorg te borgen.
(…)
Personeelsnr.
Functie
Opleiding
FTE
Registraties + Nr. (BIG, NIP, NVO etc.)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
5
verpleegkundige
Niveau V
0,1
89001449130
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
2.11
Implementatie Zorgbrede Governance Code
MULTIDAG is een AWBZ erkende organisatie. De statuten voldoen aan alle wettelijke eisen, alsmede aan de Zorgbrede Governance Code (…)".
1.9.
Bij brief van 13 oktober 2014 heeft Menzis - voor zover hier van belang - het volgende bericht aan Multidag:
"Uw inschrijving in het kader van de Inkoop Wijkverpleging voor het jaar 2015 hebben wij ontvangen.
U heeft zich ingeschreven voor toewijsbare zorg,
Uw inschrijving is door ons beoordeeld conform het Inkoopdocument Wijkverpleging 2015.
Naar aanleiding van de door ons uitgevoerde beoordeling delen wij u mee dat wij met u geen overeenkomst willen aangaan voor de Wijkverpleging 2015.
Naar aanleiding van de door ons uitgevoerde beoordeling delen wij u mee dat uw inschrijving niet voldoet aan de gestelde inschrijvingseisen en daarom ongeldig is.
Uw inschrijving voldoet niet om de volgende redenen:
•
Uw organisatie kan niet voldoen aan de gestelde eisen met betrekking tot de governance waarbij een onafhankelijk toezicht wordt geëist. Uit het uittreksels van de Kamer van Koophandel blijkt dat de Raad van Bestuur van Stichting Multidag Nijmegen (onder andere) bestaat uit de Vereniging Surinaamse Nederlanders en de Vereniging Van Reizigers. Twee van de commissarissen van de Stichting maken tevens deel uit van het bestuur van de genoemde verenigingen, waardoor onafhankelijk toezicht niet gewaarborgd lijkt.
Uw organisatie kan niet voldoen aan de gestelde eisen met betrekking tot de governance waarbij een onafhankelijk toezicht wordt geëist. Uit het uittreksels van de Kamer van Koophandel blijkt dat de Raad van Bestuur van Stichting Multidag Nijmegen (onder andere) bestaat uit de Vereniging Surinaamse Nederlanders en de Vereniging Van Reizigers. Twee van de commissarissen van de Stichting maken tevens deel uit van het bestuur van de genoemde verenigingen, waardoor onafhankelijk toezicht niet gewaarborgd lijkt.
•
Uw organisatie mag zelf geen indicaties verrichten ten aanzien van wijkverpleegkundige zorg omdat u onvoldoende (wijk)verpleegkundigen niveau 5 in dienst heeft, daarbij is er geen verbeterplan op dit punt aangeleverd.
Uw organisatie mag zelf geen indicaties verrichten ten aanzien van wijkverpleegkundige zorg omdat u onvoldoende (wijk)verpleegkundigen niveau 5 in dienst heeft, daarbij is er geen verbeterplan op dit punt aangeleverd.
•
Uit uw ondernemingsplan blijkt dat uw aanbod van zorg is gericht op dagopvang, dagverzorging groep en BG Ind en ouderen geindiceerd door CIZ. Dit alles valt niet onder de aanspraak Wijkverpleging."
Uit uw ondernemingsplan blijkt dat uw aanbod van zorg is gericht op dagopvang, dagverzorging groep en BG Ind en ouderen geindiceerd door CIZ. Dit alles valt niet onder de aanspraak Wijkverpleging."
2.Het geschil
2.1.
Na vermeerdering van eis vordert Multidag - zakelijk weergegeven - Menzis op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen:
primair
I. tot gunning aan Multidag, overeenkomstig haar inschrijving;
subsidiair
II. met Multidag in overleg te treden, teneinde te bezien of alsnog aan de bezwaren van Menzis kan worden tegemoetgekomen, met als doel om te komen tot heropening van de inschrijving van Multidag;
III. zich te onthouden van iedere gedraging die het onder II gevorderde kan belemmeren;
een en ander met veroordeling van Menzis in de proces- en nakosten.
2.2.
Samengevat voert Multidag daartoe het volgende aan.
Menzis heeft de inschrijving van Multidag ten onrechte ongeldig verklaard. De inschrijving voldoet namelijk aan alle door Menzis in de inkoopstukken gestelde eisen. Voor zover (desondanks) moet worden geconcludeerd dat aan de inschrijving van Multidag gebreken kleven zoals in de gunningsbeslissing vermeld, kunnen en zullen deze worden opgeheven.
2.3.
Menzis heeft de vorderingen van Multidag gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken.
3.De beoordeling van het geschil
3.1.
Alvorens inhoudelijk op het onderhavige geschil in te gaan merkt de voorzieningenrechter het volgende op.
Op de zitting heeft Multidag aangevoerd dat de onderhavige inkoopprocedure op bepaalde punten niet kan worden gelijkgesteld aan een 'normale' aanbestedingsprocedure. Zij heeft zich echter niet uitdrukkelijk uitgelaten over de vraag of Menzis aanbestedingsplichtig is. In verband met dit laatste heeft Menzis het deel van haar pleitnota dat betrekking heeft op die vraag (sub 6 en 7) niet voorgedragen. Voor de beoordeling van het onderhavige geschil is het antwoord op die vraag overigens niet relevant. De eventuele omstandigheid dat de onderhavige inkoopprocedure geen aanbestedingsprocedure betreft laat immers onverlet dat Menzis in het kader van een inkoopprocedure, waarin zij zorgaanbieders uitnodigt tot het indienen van offertes, is onderworpen aan de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen, die moeten worden ingevuld met de beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheidsbeginsel en het daaruit voortvloeiende transparantiebeginsel.
3.2.
Menzis heeft het in de gunningsbeslissing vermelde (derde) bezwaar tegen de inschrijving van Multidag, betreffende het uit het ondernemingsplan van Multidag blijkende zorgaanbod, laten varen. Aan de orde zijn derhalve nog enkel de bezwaren van Menzis dat Multidag (i) niet voldoet aan de eisen met betrekking tot de governance (onafhankelijk toezicht) en (ii) onvoldoende (wijk)verpleegkundigen niveau 5 in dienst heeft en geen verbeterplan heeft aangeleverd. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
3.3.
Als onbetwist is de navolgende situatie ten tijde van de indiening van de inschrijving van Multidag komen vast te staan:
- het bestuur van Multidag bestond uit [A], de Vereniging Van Reizigers en de Vereniging Surinaamse Nederlanders;
- het bestuur van de Vereniging Van Reizigers werd gevormd door [B], [C] en [A];
- het bestuur van de Vereniging Surinaamse Nederlanders bestond uit [D], [C] en [A];
- de Raad van Toezicht van Multidag werd gevormd door [B], [C] en [E].
3.4.
Twee leden van de Raad van Toezicht vervulden derhalve eveneens de rol van indirect bestuurder van Multidag ([B] en [C]). Met Menzis moet worden geoordeeld dat in die situatie niet kan worden gezegd dat de onafhankelijkheid van het toezichthoudend orgaan voldoende is geborgd en dat de "Zorgbrede Governancecode" voldoende is geïmplementeerd binnen de organisatie van Multidag. Iedere schijn van belangenverstrengeling tussen leden van de Raad van Toezicht en Multidag is daarmee in ieder geval niet vermeden. Multidag heeft aangevoerd dat de situatie inmiddels is gewijzigd. Dat kan haar echter niet (meer) baten, wat daar verder ook van zij. In verband met het in acht te nemen gelijkheidsbeginsel is immers enkel van belang de situatie ten tijde van de indiening van de inschrijving en die deugde niet. Aan de stelling van Multidag dat het toezicht binnen haar organisatie in het verleden nooit tot problemen heeft geleid wordt reeds voorbijgegaan omdat Menzis onweersproken heeft gesteld dat zij dit jaar voor het eerst een inkoopprocedure met betrekking tot wijkzorg heeft georganiseerd.
3.5.
Verder staat vast dat Multidag (zelf) niet beschikt over voldoende (wijk)verpleegkundigen op niveau 5. Teneinde toch aan die eis te voldoen kan Multiplan zich - buiten Menzis om - niet beroepen verpleegkundigen van (één van) haar ketenpartners. Multidag stelt dat zij er voor zal zorgdragen dat zij in 2015 wel (zelf) zal beschikken over voldoende gekwalificeerde (wijk)verpleegkundigen indien Menzis met haar een contract sluit. Daaraan moet echter worden voorbijgegaan. De inkoopgids vermeldt uitdrukkelijk dat een inschrijver (ook al) bij inschrijving moet voldoen aan de gestelde eisen. Voor wat betreft de eis met betrekking tot de (wijk)verpleegkundigen op niveau 5 wordt daarop weliswaar een uitzondering gemaakt, in die zin dat - indien daaraan nog niet wordt voldaan - een "verbeterplan" moet worden opgesteld, maar gesteld noch gebleken is dat Multidag zo'n plan heeft opgesteld en/of bij haar inschrijving heeft gevoegd.
3.6.
Een en ander betekent dat Menzis de inschrijving van Multidag op goede gronden ongeldig heeft verklaard.
3.7.
Het hiervoor al aangehaalde beginsel dat alle (potentiële) inschrijvers op gelijke wijze moeten worden behandeld, verzet zich er tegen dat Menzis met Multidag in overleg treedt, teneinde te bezien of de bezwaren tegen de inschrijving van Multidag alsnog kunnen worden weggenomen. Multidag heeft zich in dit verband onder meer beroepen op de omstandigheid dat Menzis een dergelijk overleg ook is aangegaan met Stichting Zahet, wat er uiteindelijk toe heeft geleid dat Menzis haar bezwaren tegen de inschrijving van die stichting over voldoende wijkverpleegkundigen op niveau 5 heeft ingetrokken. Aan die - niet nader onderbouwde - stelling moet in het bestek van dit kort geding worden voorbijgegaan, nu Menzis deze gemotiveerd heeft weersproken.
3.8.
De slotsom is dat de vorderingen van Multidag zullen worden afgewezen.
3.9.
Multidag zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, op de hieronder vermelde wijze.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van Multidag af;
- veroordeelt Multidag in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van Menzis begroot op € 1.424,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 608,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- veroordeelt Multidag tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- bepaalt dat, indien en voor zover Multidag niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door Menzis aan Multidag is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na die aanschrijving, alsmede met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;
- verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2014.
jvl