Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/457046 / KG ZA 13-1463
Vonnis in kort geding van 12 februari 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap
[eiseres] INFRA B.V.,
gevestigd te Langerak (ZH),
eiseres,
advocaat mr. P.J. de Groen te Sassenheim, gemeente Teylingen,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DEN HAAG,
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
verschenen in de persoon van mr. [ambtenaar], als ambtenaar werkzaam bij het bedrijfsonderdeel Algemene Zaken van de Dienst Stadsbeheer van de gemeente Den Haag,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DURA VERMEER INFRASTRUCTUUR B.V.,
statutair gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
advocaat mr. C.R.V. Lagendijk te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[eiseres]’, ‘de Gemeente’ en ‘Dura Vermeer’.
1.Het incident tot tussenkomst
Dura Vermeer heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en de Gemeente dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. Ter zitting van 4 februari 2014 hebben [eiseres] en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de primair gevorderde tussenkomst. Dura Vermeer is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 4 februari 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
De Gemeente heeft op 31 oktober 2013 een nationale openbare aanbesteding aangekondigd voor fase 4 van de vervanging van de riolering in de Vogelwijk te Den Haag (hierna: ‘de aanbesteding’).
2.2.
De aanbesteding vindt plaats onder de toepassing van hoofdstuk 2 van het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012). Het gunningscriterium is de laagste prijs.
2.3.
Blijkens de planning die is opgenomen in de bij de aanbesteding behorende aanbestedingsleidraad dienen inschrijvingen uiterlijk op 28 november 2013 te 11.00 uur te worden ingediend, vindt de opening van de inschrijvingen plaats aansluitend aan het sluitingstijdstip, worden de inschrijvingen in de periode van 28 november tot 6 december 2013 beoordeeld, wordt het voornemen tot gunning op 9 december 2013 geuit, wordt het werk op 14 januari 2014 definitief gegund en wordt op 3 maart 2013 begonnen met de uitvoering van de werkzaamheden. In de aanbestedingsleidraad is tevens, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“Hoofdstuk 3 Beoordelingssystematiek
3.1
Methodiek
De beoordelingsprocedure start bij de opening van de inschrijvingen. Een beoordelingsteam verricht de beoordelingen van de inschrijvingen als volgt:
Stap 1: Opening ingediende inschrijvingen
De enveloppen/pakketten worden geopend. Van deze opening wordt een proces verbaal opgemaakt en gepubliceerd op de websitewww.TenderNed.nl.
Stap 2: Volledigheid laagste inschrijving
Er wordt bekeken of de laagste inschrijving volgens de procedure is aangeleverd en of alle gevraagde informatie is bijgevoegd.
Stap 3: Vaststellen geschiktheid inschrijver laagste inschrijving
Aan de hand van de ingediende documenten wordt beoordeeld of de gestelde uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn en of de desbetreffende inschrijver voldoet aan alle gestelde geschiktheidseisen. Een inschrijver die niet aan alle gestelde eisen voldoet, wordt uitgesloten. Ook wanneer de in de bijlagen genoemde bij te voegen documenten niet kunnen worden overlegd, kan dit leiden tot uitsluiting.
(…)
Stap 5: Verificatie en gunning
Opdrachtgever behoudt zich het recht voor om bij de inschrijver met de laagste inschrijving bewijsmiddelen op te vragen. Wanneer hieruit blijkt dat de inschrijving niet voldoet aan de eisen en criteria, dan wordt de inschrijving van desbetreffende inschrijver alsnog terzijde gelegd en uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.
3.2
Uitsluiting
Indien de inschrijver van de laagste inschrijving niet voldoet aan alle gestelde eisen, genoemd in stap 1 tot en met 5, wordt de inschrijving van de desbetreffende inschrijver alsnog terzijde gelegd en uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. De dan laagste inschrijving wordt dan beoordeeld zoals omschreven in dit hoofdstuk.
3.3
Gunningsbeslissing
De laagste inschrijving die voldoet aan alle gestelde eisen en criteria komt voor gunning van de opdracht in aanmerking. De inschrijvers worden schriftelijk geïnformeerd over de voorgenomen gunning van de opdracht.
Als bijlage 1 is bij de aanbestedingsleidraad een checklist gevoegd met daarop de documenten die bij de inschrijving dienen te worden overgelegd. Blijkens deze checklist dient de inschrijvingsstaat zowel schriftelijk als digitaal (bij voorkeur in pdf-formaat) te worden aangeboden.
2.4.
[eiseres] en Dura Vermeer hebben beide tijdig op de aanbesteding ingeschreven, [eiseres] met een inschrijfsom van € 3.772.000,-- en Dura Vermeer met een inschrijfsom van € 3.770.000,--. Tijdens het openen van de inschrijvingen en het oplezen van de inschrijfsommen op 28 november 2013 heeft de heer [A], werkzaam bij de Dienst Stadsbeheer, Afdeling Financiën (Inkoop en Aanbesteding), van de Gemeente, geconstateerd dat bij de inschrijving van Dura Vermeer geen digitale inschrijvingsstaat was gevoegd. Hij heeft terstond meegedeeld dat de inschrijving van Dura Vermeer om die reden terzijde werd gelegd. Wel is op 28 november 2013, tegen het einde van deze bijeenkomst, de inschrijfsom van Dura Vermeer door [A] opgelezen.
2.5.
Bij e-mail en brief van 2 december 2013 heeft de Gemeente onder meer het volgende aan [eiseres] bericht:
“Op de gehouden openbare aanbesteding d.d. 28 november 2013, van het bovengenoemde werk heeft uw bedrijf de laagste inschrijfsom ingediend.
Alvorens tot eventuele gunning over te gaan verzoeken wij u alle bewijsstukken aan te leveren t.b.v. de minimumeisen zoals gesteld in leidraad hoofdstuk 4 alsmede de bewijsstukken t.b.v. de facultatieve uitsluitingsgronden zoals aangegeven in de Uniforme eigen verklaring. (…)”
2.6.
[eiseres] heeft de gevraagde bewijsstukken bij brief van 3 december 2013 aan de Gemeente toegezonden.
2.7.
De Gemeente heeft op 4 december 2013 het proces-verbaal van aanbesteding gepubliceerd op de website www.Tenderned.nl. In dit proces-verbaal heeft de Gemeente onder de staat van ingekomen inschrijvingen over de inschrijving van Dura Vermeer het navolgende opgemerkt:
“Tijdens de bijeenkomst is er geconstateerd dat de inschrijving van Dura Vermeer onvolledig bleek en deze is in eerste instantie terzijde gelegd. Wel is ten overstaan van alle aanwezigen op het einde van de bijeenkomst de inschrijfsom van Dura Vermeer genoemd.
Na juridisch overleg heeft de gemeente Den Haag geconstateerd dat het ontbreken van een usb-stick niet als een niet-herstelbare fout gezien wordt. Tevens wordt in de leidraad aangegeven dat de papieren versie leidend is t.o.v. een digitale versie, de papieren versie is wel volledig door Dura Vermeer ingediend. Het herstellen van de fout, namelijk het niet bijvoegen van een usb-stick leidt dan ook niet tot een inhoudelijke wijziging van de inschrijving.
Om die reden heeft de gemeente Den Haag besloten om de inschrijving van Dura Vermeer alsnog te beoordelen en hiermee wordt de inschrijving van Dura Vermeer in eerste instantie de laagste inschrijving. Bij deze partij zal dan ook de inschrijfstaat worden gecontroleerd en zullen de bewijsmiddelen worden opgevraagd.”
2.8.
Bij brief van 4 december 2013 heeft [eiseres] onder meer het volgende aan [A] medegedeeld:
“Vandaag heeft u telefonisch (…) aangegeven dat [eiseres] Infra niet conform uw brief (…) d.d. 2 december 2013 voor gunning in aanmerking komt. U heeft na intern beraad anders besloten, nl. te willen gunnen aan de firma Dura Vermeer. Dit bedrijf heeft tijdens het openen van de enveloppen (…) ten overstaan van 14 andere inschrijvers, van u te verstaan gekregen dat hun inschrijving ongeldig is. Ook na verzoek van dit bedrijf om toch hun inschrijfcijfer op te lezen, heeft u nogmaals aangeven dat de inschrijving ongeldig blijft. Met dit gegeven én uw voornemen tot gunning over te gaan aan [eiseres] Infra, na bestudering van alle aan te leveren bewijsstukken (…), gaan wij ervan uit dat [eiseres] Infra definitief de gunning krijgt. (…)”
2.9.
Bij brief van 9 december 2013, eveneens toegezonden bij e-mail van gelijke datum, heeft de Gemeente onder meer als volgt aan [eiseres] bericht:
“Ik deel u mede dat wij voornemens zijn de uitvoering van het bovengenoemde werk te gunnen aan Dura Vermeer te Rotterdam.
Bijgevoegd is het Proces-verbaal van aanbesteding.
Reden van gunning: Dura Vermeer heeft ingeschreven met de laagste inschrijfsom en voldoet aan de gestelde minimum- en geschiktheidseisen. (…)”
2.10.
De Gemeente heeft, na toezending door Dura Vermeer van zowel de inschrijvingsstaat in digitale vorm als de gevraagde bewijsstukken, bij brief van 9 december 2013 onder meer als volgt aan Dura Vermeer bericht:
“Het doet ons genoegen u te mogen meedelen dat u voor het bovengenoemde werk heeft ingeschreven met de laagste inschrijfsom en dat u voldoet aan de gestelde eisen. Wij zijn voornemens de opdracht aan u te gunnen. (…)”
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
primairde Gemeente te gebieden het werk aan haar te gunnen en
subsidiairde Gemeente te verbieden het werk aan een ander te gunnen, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.
primairde Gemeente te gebieden het werk aan haar te gunnen en
subsidiairde Gemeente te verbieden het werk aan een ander te gunnen, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.
3.2.
Daartoe voert [eiseres] – zakelijk weergegeven – het volgende aan. De Gemeente heeft de inschrijving van Dura Vermeer op 28 november 2013 wegens het ontbreken van de digitale inschrijvingsstaat ongeldig verklaard en terzijde gelegd, hetgeen destijds uitdrukkelijk door Dura Vermeer is geaccepteerd. Nu de Gemeente het overleggen van de gevraagde informatie, waaronder begrepen de digitale inschrijvingsstaat, gelet op bijlage 1 bij de aanbestedingsleidraad en § 3.2 van deze leidraad, op straffe van uitsluiting heeft voorgeschreven, is de inschrijving van Dura Vermeer destijds terecht uitgesloten en dient deze partij uitgesloten te blijven. [eiseres] wijst er daarnaast op dat de Gemeente met de wijze van handelen op 28 november 2013 en de op 2 december 2013 gedane schriftelijke mededelingen bij haar het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat de inschrijving van Dura Vermeer was uitgesloten, welk vertrouwen thans is geschonden. Deze gang van zaken bevreemdt [eiseres] ten zeerste, nu in artikel 2.15.6 van de ARW 2012 is bepaald dat een inschrijving slechts geldig is indien het inschrijvingsbiljet en alle gegevens die nodig zijn voor de beoordeling van de inschrijving uiterlijk op het tijdstip voor de ontvangst van de inschrijvingen zijn ingediend en op grond van artikel 2.22.1 van de ARW 2012 een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in de ARW 2012, de aankondiging en de voor de inschrijving relevante stukken, als ongeldig dient te worden aangemerkt. Nu het niet-overleggen van de digitale inschrijvingsstaat met uitsluiting wordt gesanctioneerd, is geen sprake van een eenvoudig te herstellen gebrek. Bij het terzake bieden van een mogelijkheid tot herstel komt het gelijkheidsbeginsel in het gedrang, nu niet valt uit te sluiten dat aan degene die deze mogelijkheid wordt geboden een gunstiger concurrentiepositie wordt verschaft. De Gemeente heeft kennelijk na 28 november 2013 overleg met Dura Vermeer gevoerd, en dit heeft er mede na een inhoudelijke vergelijking van de ingediende inschrijfstaten kennelijk toe geleid dat de Gemeente de in de aanbestedingsleidraad beschreven toetsingssystematiek niet strikt heeft toegepast, om zodoende het werk aan Dura Vermeer te kunnen gunnen.
3.3.
De Gemeente en Dura Vermeer voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4.
Dura Vermeer vordert – zakelijk weergegeven – [eiseres] niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen dan wel deze af te wijzen en de Gemeente te verbieden de opdracht aan een ander dan Dura Vermeer te gunnen en [eiseres] te gebieden te gehengen en gedogen dat de opdracht aan Dura Vermeer wordt gegund, een en ander met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten.
3.5.
Verkort weergegeven stelt Dura Vermeer daartoe dat haar inschrijving voldoet aan de gestelde eisen en dat de Gemeente haar terecht in de gelegenheid heeft gesteld om de gegevensdrager met daarop de digitale kopie van de inschrijvingsstaat alsnog over te leggen. Dura Vermeer stelt dat zij belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van [eiseres], nu deze vorderingen de definitieve gunning van de opdracht aan haar in gevaar kunnen brengen.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of de Gemeente op goede gronden is teruggekomen van de op 28 november 2013 genomen beslissing tot het ongeldig verklaren en terzijde leggen van de inschrijving van Dura Vermeer. In dat verband dient allereerst beoordeeld te worden of Dura Vermeer haar inschrijving op de in de aanbestedingsleidraad voorgeschreven wijze heeft ingediend en, zo dit niet het geval is, wat hiervan het gevolg dient te zijn.
4.2.
Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) moet een aanbestedende dienst, wat openbare aanbestedingen betreft, het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). Een en ander geldt blijkens het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9233) eveneens voor de door de aanbestedende dienst te hanteren uitsluitingsgronden, die ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsstukken dienen te worden vermeld.
4.3.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat Dura Vermeer bij haar inschrijving de inschrijvingsstaat slechts schriftelijk en niet tevens digitaal heeft overgelegd. Volgens [eiseres] diende de inschrijvingsstaat ten tijde van het openen van de inschrijvingen op 28 november 2013 op straffe van uitsluiting in digitale vorm aanwezig te zijn. [eiseres] verwijst in dat kader naar de als bijlage 1 bij de aanbestedingsleidraad gevoegde checklist en § 3.2 van die leidraad. De Gemeente en Dura Vermeer hebben weersproken dat het niet-overleggen van de digitale inschrijvingsstaat op grond van de aanbestedingsleidraad met uitsluiting dient te worden gesanctioneerd. De voorzieningenrechter volgt de Gemeente en Dura Vermeer in dit standpunt en overweegt daartoe dat in de checklist het overleggen van de inschrijvingsstaat in digitale vorm niet expliciet op straffe van uitsluiting is voorgeschreven. Anders dan door [eiseres] is betoogd, volgt uitsluiting op die grond evenmin ondubbelzinnig en op niet voor misverstand vatbare wijze uit § 3.2 van de aanbestedingsleidraad. In die paragraaf is bepaald dat uitsluiting van de aanbestedingsprocedure dient te volgen indien de inschrijver met de laagste inschrijving niet voldoet aan de in § 3.1 onder de stappen 1 tot en met 5 gestelde eisen. Dura Vermeer stelt terecht dat met deze eisen wordt gedoeld op de in stap 3 genoemde en in § 4.3 van de aanbestedingsleidraad omschreven geschiktheidseisen, als de enige eisen die expliciet in deze stappen zijn genoemd en van welke eisen het overleggen van een digitale inschrijvingsstaat geen deel uitmaakt. De omstandigheid dat in stap 3 mede is bepaald dat ook het niet kunnen overleggen van de in de bijlagen van de aanbestedingsleidraad genoemde bij te voegen documenten kan leiden tot uitsluiting, kan – anders dan [eiseres] heeft betoogd – op dit punt niet tot een ander oordeel leiden. Nog daargelaten dat deze bepaling betrekking heeft op de situatie dat de inschrijver feitelijk niet tot overlegging van stukken in staat is, hetgeen in het onderhavige geval niet aan de orde was, kan deze bepaling, gelet op hetgeen de Hoge Raad in voormeld arrest met betrekking tot de wijze van vermelden van uitsluitingsgronden in aanbestedingsstukken heeft overwogen, slechts betrekking hebben op bij te voegen documenten waarvan het niet-overleggen expliciet met uitsluiting is gesanctioneerd. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt reeds dat hiervan ten aanzien van het niet-overleggen van de digitale inschrijvingsstaat geen sprake is.
4.4.
Vervolgens moet worden beoordeeld of het ontbreken van de digitale inschrijvingsstaat had moeten leiden tot het (definitief) ongeldig verklaren van de inschrijving van Dura Vermeer. De voorzieningenrechter stelt in het kader van die beoordeling voorop dat blijkens de van de aanbestedingsleidraad deel uitmakende checklist de digitale inschrijvingsstaat behoort tot de documenten die bij de inschrijving aanwezig dienden te zijn. Anders dan de Gemeente en Dura Vermeer betogen, was de inschrijving van Dura Vermeer op 28 november 2013 als gevolg van het ontbreken van de digitale inschrijvingsstaat niet volledig. Volgens [eiseres] diende de onvolledige inschrijving van Dura Vermeer ongeldig te worden verklaard, terwijl naar de mening van de Gemeente en Dura Vermeer terecht een mogelijkheid tot het aanvullen van de onvolledige inschrijving is geboden, nu volgens hen sprake was van een kennelijke, geringe en gemakkelijk te herstellen vergissing dan wel tekortkoming.
4.5.
Algemeen uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving(en) moet uitgaan van de inschrijving(en) zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is (zijn) ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in de regel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak (recentelijk HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG)) kan in uitzonderlijke gevallen evenwel een uitzondering op dit uitgangspunt worden aanvaard en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. In dit geval is sprake van een dergelijke uitzondering, zodat de Gemeente Dura Vermeer op goede gronden in de gelegenheid heeft gesteld om de inschrijvingsstaat alsnog in digitale vorm aan te leveren en de Gemeente aldus terecht is teruggekomen van de op 28 november 2013 genomen beslissing tot ongeldigverklaring van de inschrijving van Dura Vermeer. Hierbij verdient opmerking dat Dura Vermeer de inschrijvingsstaat overeenkomstig de aanbestedingsstukken wel in schriftelijke vorm bij haar inschrijving had gevoegd. Hoewel de verplichting tot het overleggen van de digitale inschrijvingsstaat mogelijk is ingegeven door de wens de beoordeling van de inschrijvingen te vergemakkelijken en aldus met het hanteren van deze verplichting een redelijk doel wordt gediend, doet dit er niet aan af dat ten tijde van de inschrijving alle voor de beoordeling van de inschrijving van Dura Vermeer relevante gegevens reeds voorhanden waren. In dat verband is van belang dat niet is gesteld of gebleken dat de digitale inschrijvingsstaat meer behelst dan een digitale kopie van de schriftelijke inschrijvingsstaat. Dit laatste volgt ook uit de checklist, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat bij verschillen tussen de schriftelijke en digitale versie van de inschrijvingsstaat, de schriftelijke versie leidend is. Gelet op het feit dat aldus met het na de inschrijving indienen van de digitale inschrijvingsstaat geen sprake kan zijn van een inhoudelijke wijziging van de inschrijving van Dura Vermeer, valt niet in te zien welke uit het oogpunt van de beginselen van transparantie en gelijkheid ongeoorloofde voorsprong Dura Vermeer als gevolg van de haar geboden herstelmogelijkheid op de overige inschrijvers heeft verkregen. Aldus is van de door [eiseres] gestelde schending van de mededinging geen sprake.
4.6.
[eiseres] heeft nog betoogd dat de Gemeente met de op 28 november 2013 gedane mededelingen en de e-mail/brief van 2 december 2013 bij haar het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat de inschrijving van Dura Vermeer in de aanbestedingsprocedure geen rol meer zou spelen. Naar de voorzieningenrechter begrijpt betoogt [eiseres] hiermee dat zij er aldus gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de Gemeente het werk aan haar zou gunnen, nu zij bij het wegvallen van de inschrijving van Dura Vermeer de meest voordelige inschrijving had gedaan. Dit betoog van [eiseres] faalt reeds doordat blijkens § 3.3 van de aanbestedingsleidraad de inschrijvers schriftelijk over het voornemen tot gunning worden geïnformeerd en de e-mail en brief van 2 december 2013 niet een voornemen tot gunning behelzen. Bovendien speelt de kwestie van mogelijk gewekt vertrouwen uitsluitend in de verhouding tussen de Gemeente en [eiseres] en kan dit vertrouwen er niet toe leiden dat gunning van het werk aan Dura Vermeer wordt onthouden. Dura Vermeer heeft immers blijkens het voorgaande, na op goede gronden tot aanvulling van haar inschrijving in de gelegenheid te zijn gesteld, rechtsgeldig op de aanbesteding ingeschreven, terwijl voorts niet ter discussie staat dat deze inschrijving de meest voordelige is en Dura Vermeer thans voldoet aan alle in de aanbestedingsstukken gestelde eisen. Op de Gemeente rust daarmee uit hoofde van de aanbestedingsstukken de verplichting om het werk – overeenkomstig het daartoe geuite voornemen – aan Dura Vermeer te gunnen.
4.7.
Een en ander leidt ertoe dat zowel de primaire als de subsidiaire vordering van [eiseres] zal worden afgewezen. Nu de Gemeente voornemens is de opdracht definitief aan Dura Vermeer te gunnen, brengt de beslissing tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] mee dat Dura Vermeer geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar jegens de Gemeente en [eiseres] ingestelde vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Nu Dura Vermeer en de Gemeente geen aanspraak maken op een kostenveroordeling in hun onderlinge verhouding, kan een dergelijke veroordeling achterwege blijven. Ondanks de afwijzing van vorderingen van Dura Vermeer moet [eiseres] in haar verhouding tot Dura Vermeer worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Dura Vermeer was immers te voorkomen dat de vorderingen van [eiseres] zouden worden toegewezen, welk doel is bereikt. [eiseres] zal – in hun onderlinge verhouding – dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Dura Vermeer, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten. Voorts zal [eiseres], als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van [eiseres] af;
- wijst de vorderingen van Dura Vermeer af;
- veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, met uitzondering van de kosten die voortvloeien uit de door Dura Vermeer jegens de Gemeente ingestelde vordering, welke proceskosten tot dusver aan de zijde van de Gemeente worden begroot op € 1.405,--, waarvan € 589,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat en aan de zijde van Dura Vermeer op € 1.424,--, waarvan € 608,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt [eiseres] tevens in de nakosten van Dura Vermeer, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat, indien en voor zover [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door Dura Vermeer aan [eiseres] is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;
- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2014.
mw