Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/455572 / KG ZA 13-1370
Vonnis in kort geding van 27 januari 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JBM Koeriers B.V.,
statutair gevestigd te Leiden,
eiseres,
advocaat mr. P.D. van der Kooi te Leiden,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden(Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag,
waarin zijn tussengekomen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PostNL Pakketten Benelux B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
2. de besloten vennootschap met beperkte aanspakelijkheid
Koninklijke PostNL B.V.,
gevestigd te Den Haag,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘JBM’, ‘de Staat’ en (tussenkomende partijen gezamenlijk) ‘PostNL’.
1.Het incident tot tussenkomst
PostNL heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen JBM en de Staat. Ter zitting van 13 januari 2014 hebben JBM en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. PostNL is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 13 januari 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Het directoraat-generaal Belastingdienst, onderdeel van het Ministerie van Financiën, (hierna, evenals zijn uitvoerende organen: de Belastingdienst) heeft opdracht gegeven voor een openbare Europese aanbesteding voor Buitenlandse Post, Pakketten, Koeriers- en Transportdiensten. De opdracht omvat de verzending van post naar het buitenland, vervoer van binnen- en buitenlandse pakketten, binnen- en buitenlandse koeriersdiensten en transportdiensten, verdeeld over vijf percelen.
2.2.
Het Beschrijvend Document van de aanbesteding is op 10 juli 2013 gepubliceerd. Daarin staat onder meer vermeld:
“3.4 Technische bekwaamheid
Inschrijvers dienen hun technische bekwaamheden aan te tonen.
Eis 8. Inschrijver toont -voor het perceel waarvoor hij een Inschrijving doet- door middel van een beschrijving van zijn ervaring aan dat hij beschikt over de noodzakelijke capaciteiten en expertise op punten die van essentieel belang zijn voor de thans te verstrekken opdracht.
Inschrijver dient dit te onderbouwen met per kerncompetentie een referentie van een vergelijkbare opdracht in de afgelopen drie jaar.
Daarbij geldt als minimumeis dat één van de te overleggen referenties een opdrachtwaarde (exclusief BTW) –per jaar- heeft van minimaal:
(...)
Perceel 2, Pakketten: € 2.700.000,-
(...)
Perceel 2
Voor dit perceel geldt dat uit de overgelegde referentie(s) dient te blijken dat Inschrijver ervaring heeft met de collectie, distributie en bezorging van pakketten naar adressen in binnen- en buitenland (-> wereldwijd). Uit de referentie dient daarnaast te blijken dat hij in staat is om de te bezorgen pakketten op alle locaties in Nederland op te halen en te bezorgen in binnenland en wereldwijd; voorts moet duidelijk zijn uit de referentie dat verschillende (deel-)opdrachten tegelijkertijd kunnen worden uitgevoerd; een en ander zoals nader omschreven in dit Beschrijvend Document.
(...)
Mocht blijken dat er een onjuist beroep wordt gedaan op een referentie en Inschrijver beschikt hierdoor niet langer over het minimale aantal benodigde referenties, leidt dit tot ongeldigheid van de Inschrijving.”
2.3.
In de derde Nota van Inlichtingen, van 7 augustus 2013, staat in antwoord op een vraag vermeld:
“De referentiewaarde voor perceel 2 zal op basis van bovenstaande berekening bijgesteld worden naar € 1.300.000,-”
2.4.
JBM en PostNL hebben tijdig ingeschreven op (onder meer) perceel 2.
2.5.
Op 2 september 2013 heeft de Belastingdienst schriftelijk aan JBM bericht:
“Bij de prijs vergelijking voor perceel 2 van de Europese aanbesteding INK12-225 is gebleken dat uw inschrijving niet volledig overeenkomstig het Beschrijvend document Eis 12 en de voorschriften zoals opgenomen in paragraaf 2.6.2.7 is ingevuld in Bijlage B “Beoordelingsmodel tarieven Pakketten”.
(...)
Aanbestedende dienst wil JBM alsnog in de gelegenheid stellen om Bijlage B conform eis 12 en de voorschriften in paragraaf 2.6.2.7 te herstellen. Wij verzoeken JBM om uiterlijk vrijdag Bijlage B “Beoordelingsmodel tarieven Pakketten” rechtsgeldig ondertekend aan te bieden op het in het beschrijvend document in paragraaf 2.1. genoemde adres.”
2.6.
Op 5 september 2013 is van de zijde van JBM aan de Belastingdienst gevraagd:
“Wij spraken elkaar van de week telefonisch waarbij ik om uitleg vroeg wat de bedoeling was. Jij gaf toen aan dat beide aanbieders op de percelen in staat werden gesteld een volledig herziene aanbieding te doen, met aangepaste tarieven, omdat bij beide niet werd voldaan aan de gestelde eisen. Jij gaf aan dat dit zowel omhoog als omlaag kan zijn, volledig herzien dus.
Mijn concrete vraag is:geldt ditookvoor het tarief van perceel 2a (pakketten binnenland) of alleen voor het tarief van perceel 2b (pakketten buitenland)?”
Daarop is op dezelfde dag geantwoord:
“Dit geldt ook voor perceel pakketten binnenland. Inschrijvingen van beide partijen zullen in volle concurrentie opnieuw worden beoordeeld.”
2.7.
Op 6 september 2013 heeft JBM aan de Belastingdienst per e-mail bericht:
“Hierbij onze herziene aanbieding. Ik stuur je een Excel bijlage en een rechtsgeldig getekende PDF uitvoering van deze Excel bijlage.”
2.8.
Bij brief van 16 september 2013 heeft de Belastingdienst aan JBM bericht dat haar inschrijving als de economisch meest voordelige inschrijving is aangemerkt en de Belastingdienst daarom voornemens is de opdracht aan JBM te gunnen.
2.9.
Op 3 oktober 2013 heeft de Belastingdienst een e-mail gestuurd met daarin vragen aan JBM over de bij de inschrijving voor perceel 2 overgelegde referentie, aangezien daar twijfel over was ontstaan. JBM heeft de vragen per e-mail van 4 oktober 2013 beantwoord. Op diezelfde datum heeft de Belastingdienst bericht dat JBM had aangetoond dat de referentie voldoet aan de gestelde eisen.
2.10.
Per brief van 21 oktober 2013 heeft de Belastingdienst opnieuw vragen gesteld over de referentieopdracht die betrekking heeft op perceel 2. JBM heeft op die vragen gereageerd per brief van 24 oktober 2013.
2.11.
Op 13 november 2013 heeft de Belastingdienst aan JBM bericht:
“Volgend op mijn verzoek van 21 oktober 2013 heeft u bij brief van 24 oktober 2013 jl. nadere informatie verstrekt met betrekking tot de door u op perceel 2 ingediende referentieopdracht. Helaas volgt uit deze informatie dat de referentieopdracht waarop u zich beroept niet voldoet aan de gestelde minimumeis. Het spijt mij dan ook u te moeten berichten dat uw inschrijving alsnog ongeldig is bevonden en u voor wat betreft perceel 2 niet meer voor gunning in aanmerking kan komen. Dit laat zich als volgt toelichten.
Eis 8 uit het Beschrijvend document bepaalt:
(...)
Uit het hierboven cursief gemarkeerde gedeelte van de eis volgt dat middels de referentie moet worden aangetoond dat de inschrijver op het moment van inschrijving beschikt over de gevraagde ervaring. Dat is ook logisch; een ervaringseis beoogt te toetsen of een inschrijver ten tijde van de inschrijving de ervaring heeft opgedaan die benodigd is om de onderhavige opdracht naar behoren uit te voeren. Werkzaamheden (en bijbehorende omzet) die wellicht na inschrijfdatum nog zullen worden uitgevoerd kunnen dan ook niet in ogenschouw worden genomen bij de beoordeling van de referentie-eis. Dit betreft immers geen ervaring waarover de inschrijver bij inschrijving beschikt.
(...)
Op het referentieformulier heeft u ingevuld dat de periode van uitvoering van de opdracht september 2012 tot 26 augustus 2013 (datum inschrijving) betreft. Uit de door uw aangeleverde accountantsverklaring volgt duidelijk dat de ervaring waarover u op 26 augustus 2013 beschikte een waarde van € 1.220.220,- vertegenwoordigde. Daarmee voldoet uw referentie niet aan de vereiste minimale omzet van € 1.300.000,=. De referentieopdracht voldoet derhalve niet aan eis 8 uit het Beschrijvend document, hetgeen terzijdelegging van uw inschrijving tot gevolg moet hebben.
Bij brief van 24 oktober 2013 erkent u ook met zoveel woorden dat het door u in Bijlage K opgegeven bedrag van € 1.664.000,- ten tijde van uw inschrijving nog niet was gerealiseerd. U geeft aan “een representatieve week” te hebben geselecteerd, waarin € 32.000,- aan omzet is behaald. Dit bedrag heeft u vermenigvuldigd met 52 weken om te komen tot de door u opgegeven omzet van € 1.664.000,-.
Dat uw referentieopdracht een uitvoeringsperiode korter dan één jaar heeft, is op zichzelf geen probleem, maar dit betekent uiteraard niet dat ook de vereiste omzetwaarde verhoudingsgewijs naar beneden kan worden bijgesteld. (...)
Gelet op het voorgaande heeft u op moment inschrijven niet voldaan aan eis 8, zodat uw inschrijving als ongeldig terzijde moet worden gelegd.”
3.Het geschil
3.1.
JBM vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
de Belastingdienst te gebieden de opdracht van perceel 2 aan JBM te gunnen, althans te verbieden aan een ander dan aan JBM te gunnen, voor zover de Belastingdienst de opdracht nog in de markt wenst te zetten, op straffe van een dwangsom;
subsidiair:
de Belastingdienst te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover de Belastingdienst de opdracht van perceel 2 nog in de markt wenst te zetten, deze opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke regels, op straffe van een dwangsom.
3.2.
Daartoe stelt JBM het volgende. De redenen die de Belastingdienst aandraagt om de opdracht van perceel 2 niet meer aan JBM te gunnen, zijn onjuist. De referentieopdracht voldoet wel aan Eis 8 van het Beschrijvend Document, zodat de inschrijving van JBM ten onrechte terzijde is gelegd. In (invul-)bijlage K moet de omzetwaarde op jaarbasis exclusief btw worden ingevuld. Met ‘omzetwaarde op jaarbasis’ wordt bedoeld de omzet die met de vergelijkbare opdracht in een (heel) jaar is of wordt gerealiseerd. Nu de waarde van de omzet moet worden berekend over de looptijd van één jaar, kan – indien de opdracht op datum inschrijving nog geen jaar heeft geduurd maar nadien wel doorloopt – ook de nog te realiseren omzet worden meegeteld. In de brief van 13 november 2013 legt de Belastingdienst het begrip ‘omzetwaarde op jaarbasis’ ten onrechte uit als inmiddels gerealiseerde omzet. JBM heeft omzet uit een bepaalde periode geëxtrapoleerd naar een periode van een jaar en mocht dat ook doen. Uit de verklaring van de accountant blijkt dat JBM aan Eis 8 heeft voldaan. De over een vol jaar berekende omzetwaarde bedroeg in alle gevallen meer dan € 1.300.000,-.
Het moet gaan om een opdracht die in de afgelopen drie jaar is voltooid of die nog altijd doorloopt. De Belastingdienst heeft zelf ook referenties afgegeven aan inschrijvers die contractpartij zijn op basis van lopende contracten in het kader van de voorloper van de onderhavige aanbesteding. Daarmee zegt de Belastingdienst zelf dat de referenties niet zijn beperkt tot alleen voltooide opdrachten.
Op 6 september 2013 was de werkelijk gerealiseerde omzet € 1.309.187,-. Op die dag is door alle inschrijvers een volledig herziene aanbieding gedaan. Feitelijk is dus sprake van een geheel nieuwe inschrijving. Voor zover het standpunt van de Belastingdienst al juist is, dat de omzetwaarde van de referentieopdracht als de gerealiseerde omzet per datum inschrijving moet worden uitgelegd, heeft JBM daaraan op de (tweede) datum van definitieve inschrijving voldaan.
Omdat de inschrijving van JBM de economisch meest voordelige inschrijving is, komt JBM als eerste en enige voor gunning van de opdracht voor perceel 2 in aanmerking. JBM meent dat het begrip ‘omzetwaarde op jaarbasis’ in Eis 8 duidelijk is. Voor zover dat niet het geval is, is gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel. In dat geval is sprake van een gebrek in de aanbesteding en dient heraanbesteed te worden.
3.3.
De Staat en PostNL voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4.
PostNL vordert – zakelijk weergegeven – de Belastingdienst te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan PostNL. Verkort weergegeven stelt PostNL daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van JBM, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
3.5.
Voor zover nodig zullen de standpunten van JBM en de Staat met betrekking tot de vorderingen van PostNL hierna worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Een van de elementaire beginselen van het aanbestedingsrecht is het transparantiebeginsel. Uit het Succhi di Frutta-arrest (Hof van Justitie van de Europese Unie 29 april 2004, C-496/99) volgt dat het transparantiebeginsel in essentie ten doel heeft te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.
4.2.
Partijen twisten over de wijze waarop Eis 8 van het Beschrijvend Document uitgelegd moet worden. JBM stelt zich op het standpunt dat bij een referentieopdracht met een op het moment van inschrijving kortere uitvoeringsduur dan een jaar ook de te verwachten omzet tot een periode van een jaar mag worden meegeteld bij de opdrachtwaarde. De Staat en PostNL betwisten dat.
4.3.
De Aanbestedingswet 2012 is op de aanbesteding van toepassing. Niet in geschil is dat Eis 8 van het Beschrijvend Document is geschreven in het kader van artikel 2.93 van de Aanbestedingswet 2012. Dat artikel biedt de aanbestedende dienst de mogelijkheid te vragen naar referentieopdrachten en vermeldt dat een ondernemer zijn technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid kan aantonen door middel van (onder meer) een lijst van de voornaamste leveringen of diensten die gedurende de afgelopen drie jaar werden verricht.
4.4.
De voorzieningenrechter is met de Staat van oordeel dat uit voornoemd artikel van de Aanbestedingswet 2012 zonder meer voortvloeit dat voor de toetsing van de bekwaamheid van de inschrijver slechts reeds verrichte diensten meetellen. Daarin wordt immers gesproken van opdrachten die
werdenverricht. Die uitleg wordt ondersteund door de formulering van Eis 8 in het Beschrijvend Document, waarin in niet mis te verstane bewoordingen staat vermeld dat een inschrijver door middel van een beschrijving van zijn
ervaringaan dient te tonen dat hij beschikt over de noodzakelijke capaciteiten en expertise. Ervaring kan per definitie enkel betrekking hebben op reeds verrichte werkzaamheden; nog niet uitgevoerd werk levert geen ervaring op.
werdenverricht. Die uitleg wordt ondersteund door de formulering van Eis 8 in het Beschrijvend Document, waarin in niet mis te verstane bewoordingen staat vermeld dat een inschrijver door middel van een beschrijving van zijn
ervaringaan dient te tonen dat hij beschikt over de noodzakelijke capaciteiten en expertise. Ervaring kan per definitie enkel betrekking hebben op reeds verrichte werkzaamheden; nog niet uitgevoerd werk levert geen ervaring op.
4.5.
Een en ander brengt niet mee dat de opdracht die wordt ingebracht als referentieopdracht ook noodzakelijkerwijs volledig dient te zijn afgerond om geldig te kunnen zijn. Vereist is immers dat (i) de opdracht in de afgelopen drie jaar dient te zijn uitgevoerd en (ii) op het moment van inschrijving een opdrachtwaarde van minimaal € 1.300.000,-- is gerealiseerd. Het feit dat de opdrachtwaarde per jaar moet worden ingevuld, leidt ertoe dat geen opdrachten kunnen worden ingebracht waarbij pas over een langere periode dan een jaar de minimale opdrachtwaarde is gerealiseerd. Uit die eis kan niet worden afgeleid dat het is toegestaan in het geval van een nog lopende opdracht de – geschatte – nog te realiseren omzet over de resterende periode van een jaar mee te tellen. Van een onduidelijke of dubbelzinnige eis is dan ook geen sprake.
4.6.
JBM stelt voorts dat de door haar gerealiseerde omzetwaarde in het kader van de referentieopdracht op 6 september 2013, de dag waarop zij op verzoek van de Belastingdienst een herziene aanbieding heeft gedaan, de vereiste waarde van € 1.300.000,-- oversteeg. Op de datum van die definitieve inschrijving is hoe dan ook voldaan aan Eis 8, aldus JBM. De Staat betwist dat JBM op 6 september 2013 een volledig herziene aanbieding heeft gedaan.
4.7.
Tussen partijen is niet in geschil dat het toetsmoment voor de vraag of JBM voldoet aan de referentie-eis het moment van inschrijving door JBM is. Voor het antwoord op de vraag op welk moment JBM op de opdracht heeft ingeschreven, is relevant dat – blijkens het Beschrijvend Document – de inschrijvingen uiterlijk op 27 augustus 2013 moesten zijn ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat die sluitingsdatum voor de inschrijvers is gewijzigd. Voorts heeft JBM niet betwist dat de Staat enkel beschikt over een door JBM ingevulde eigen verklaring van 23 augustus 2013 en dat ook het formulier waarop de referentieopdrachten staan vermeld op 23 augustus 2013 is getekend. Op die datum heeft JBM dan ook verklaard dat zij voldoet aan de gestelde (geschiktheids)eisen. Op 26 augustus 2013 heeft JMB haar inschrijving ingediend. JBM kan niet in haar standpunt worden gevolgd dat zij op 6 september 2013 een volledig herziene inschrijving heeft ingediend. Uit de enkele mededeling van de zijde van de Belastingdienst dat de inschrijvingen in volle omvang opnieuw zullen worden beoordeeld, kan dat niet worden afgeleid. Feit is dat JBM geen volledig nieuwe aanbieding heeft gedaan. Uit haar e-mail van 6 september 2013 volgt immers dat zij op die datum enkel een aangepast prijzenblad heeft toegezonden. Een nieuwe inschrijving zou ten minste ook een nieuwe eigen verklaring en een nieuwe aanbiedingsbrief moeten bevatten. Uit het bericht van 2 september 2013 van de Belastingdienst volgt ook dat bedoeld is JBM in de gelegenheid te stellen een bijlage van haar inschrijving te herstellen en niet om haar een geheel nieuwe inschrijving te laten doen.
4.8.
Uit het voorgaande vloeit voort dat dient te worden bezien of JBM op 26 augustus 2013 voldeed aan de referentie-eis op de wijze zoals hiervoor uitgelegd. Vaststaat dat de referentie van JBM op dat moment een (gerealiseerde) omzetwaarde vertegenwoordigde van minder dan € 1.300.000,--, zodat JBM niet aan de referentie-eis voldeed. Geconcludeerd wordt dat de inschrijving van JBM op juiste gronden terzijde is gelegd. De vorderingen van JBM zullen dan ook worden afgewezen.
4.9.
Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan PostNL, brengt voormelde beslissing mee dat PostNL geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. PostNL zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet JBM in haar verhouding tot PostNL worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van PostNL was immers te voorkomen dat de opdracht aan JBM zou worden gegund, welk doel is bereikt. JBM zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van PostNL, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten. Voorts zal JBM, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt PostNL voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
- veroordeelt JBM in de overige proceskosten aan de zijde van de Staat, tot dusver begroot op € 1.405,, waarvan € 589,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt JBM in de proceskosten aan de zijde van PostNL, tot dusver begroot op € 1.424,, waarvan € 608,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat JBM, indien zij niet binnen veertien dagen na heden aan voormelde proceskostenveroordelingen heeft voldaan, daarover wettelijke rente verschuldigd is;
- veroordeelt JBM tevens in de nakosten, aan de zijde van zowel de Staat als PostNL telkens forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2014.
hvd