Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/416167 / HA ZA 12-427
Vonnis van 12 maart 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIESELSERVICE STOKKING B.V.,
gevestigd te Gouda,
eiseres,
advocaat mr. B.A.J. van Lammeren te Alphen aan den Rijn,
tegen
de vennootschap naar het recht van de plaats van haar zetel
MONARKDIESEL GMBH & CO KG,
gevestigd te Hamburg, Duitsland,
gedaagde,
advocaat eerst mr. C. Fledderus, nu mr. D.F. Spoormans te Den Haag.
Partijen zullen hierna Stokking en Monark genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 27 februari 2013;
- de conclusie van antwoord, met één productie;
- het tussenvonnis van 24 april 2013, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 11 juli 2013;
- de brief van mr. Van Lammeren van 18 juli 2013, met één productie;
- de brief van mr. Fledderus van 25 september 2013, met één productie;
- de brief van mr. Van Lammeren van 30 september 2013, met 2 producties;
- het proces-verbaal van de voortzetting van de comparitie van 7 oktober 2013;
- de brief van mr. Van Lammeren van 4 november 2013.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Stokking exploiteert een onderneming die zich onder meer bezig houdt met het leveren, plaatsen, monteren, repareren / reviseren van dieselmotoren.
2.2.
Monark exploiteert een onderneming die zich onder meer bezig houdt met het fabriceren van verstuivers, welke worden geplaatst in dieselmotoren van onder meer schepen. Deze verstuivers verstuiven de diesel bij inspuiting in de cilinder van de motor. Monark levert de verstuivers in afgesloten plastic buisjes, voorzien van olie.
2.3.
Vanaf 2008 heeft Stokking onder meer verstuivers van Monark gekocht. Stokking heeft deze verstuivers op haar beurt verkocht aan onder meer Hoogewaard Service & Repair (hierna: Hoogewaard).
2.4.
Medio/eind 2009 heeft Stokking verstuivers gekocht en geleverd gekregen van Monark met het serienummer 38226169 (hierna: de verstuivers).
2.5.
Eén van de klanten van Hoogewaard, Rijkswaterstaat, heeft op 2 december 2010 bij Hoogewaard gemeld dat een tweetal dieselmotoren van het patrouilleschip RWS 43 van Rijkswaterstaat defect waren geraakt. Na onderzoek is gebleken dat van meerdere verstuivers de tip was afgebroken en dat andere verstuivers lekten.
2.6.
Twee defecte verstuivers uit de RWS 43 zijn door Techno Fysica B.V. (hierna: Techno Fysica) onderzocht. Van haar bevindingen heeft Techno Fysica op 4 januari 2011 rapport uitgebracht. Vervolgens heeft Stokking dit rapport aan Monark toegezonden. Het rapport vermeldt onder meer het volgende:
“Inleiding
Door de heer [A] van Touw BV zijn een tweetal verstuivers aangeleverd, waarmee tijdens gebruik problemen waren opgetreden. Van de aangeleverde verstuivers was één tip afgebroken, en was bij de andere lekkage geconstateerd. Het betreft hier ruilverstuivers, met onbekende geschiedenis.
(…)
Visueel onderzoek
De ontvangen verstuivers zijn visueel onderzocht. Op het breukvlak van de gebroken verstuivertip was patroon zichtbaar welk kenmerkend was voor vermoeiing door wisselende belasting. Breuk was ontstaan vanuit de binnenkant van de tip, en vanuit meerdere locaties rondom de binnenomtrek.Bijzonderheden in de oppervlakte toestand van het materiaal, bijvoorbeeld door aantasting of mechanische bewerking is niet waargenomen.(…)Microscopisch onderzoek(…)De plaats van de scheur initiatie vertoont geen gebreken of bijzonderheden van materiaalkundige aard, evenmin als beschadiging of vervormingen die gerelateerd kunnen zijn aan een bewerking of fabricage.(…)
Conclusie
De verstuivers hebben gefaald ten gevolge van vermoeiing door te hoge wisselende belasting. De scheur initiatie heeft hierbij plaats gevonden aan het binnenoppervlak, wat een relatie met beweging van de verstuiver door bijvoorbeeld trillingen uitsluit. De enige wisselende belasting waar de verstuiver dan, bij normaal gebruik, aan wordt blootgesteld zijn drukwisselingen ten gevolge van het inspuitproces. Hier zou de verstuiver in principe geschikt voor moeten zijn, zeker gezien de op zich lage inspuitdrukken van dit type motor.
Echter, gezien het ruil verstuivers betreft bestaat de mogelijkheid dat de verstuivers buiten specificaties zijn gebruikt (te hoge druk en drukpulsaties) waarbij scheurinitiatie is opgetreden. Een dergelijke initiatie zal zich dan onder normale omstandigheden kunnen ontwikkelen tot een scheur en uiteindelijk breuk.”
2.7.
In januari 2011 heeft Stokking op verzoek van Monark de serie met nummer 38226169, waarvan de twee door Techno Fysica onderzochte verstuivers deel uitmaken, geretourneerd. Monark heeft de koopprijs van de geretourneerde verstuivers gecrediteerd.
2.8.
In reactie op de vraag van Stokking of er een probleem met deze verstuivers bestaat, heeft Monark bij e-mail van 17 januari 2011 het volgende bericht:
“Ja! Die von Ihnen an uns zurück gelieferten Düsen sind nicht in Ordnung. Deshalb haben wir die Versicherung eingeschaltet. Die Versicherung wird erst tätig wenn wir entsprechende Angaben machten können.”
2.9.
Begin februari 2011 heeft Monark een bezoek gebracht aan de scheepswerf waar de RWS 43 lag. Partijen hebben gezamenlijk de schade aan de motoren van de RWS 43 geïnspecteerd. Afgesproken is dat Rijkswaterstaat voor haar schade direct Gothaer zou aanspreken.
2.10.
Bij e-mail van 4 februari 2011 heeft Monark onder meer het volgende aan Stokking meegedeeld:
“wir haben mit unserer Geschäftsleitung über die Düsen gesprochen. Nach unserer Meinung sollte es sinnvoll die Düsen, zumindest teilweise auszutauschen. Wir prüfen zu welchem schnellst möglichen Termin wir neue Düsen fertigen können. Eine Information dazu soll in den nächsten Tagen erfolgen.
Für unsere Versicherung brauchen wir zu den Düsen welke auszutauschen wären noch einige Angaben:
1. wann wurden wie viele Düsen eingebaut
2. Motortyp
3. bei welchen Stand der Betriebsstunden wurden die Düsen eingebaut
4. aktueller Stand der Betriebsstunden
5. wie hoch sind die Kosten für den Austausch
6. in welchem Zeitraum könnte der Austausch erfolgen
So weit zum Stand bei MonarkDiesel, ich melde mich bei Ihnen sobald neure Informationen vorliegen und wünsche Ihnen jetzt ein schönes Wochenende aus Hamburg.“
2.10.
Bij e-mail van 25 februari 2011 heeft Stokking aan Monark gevraagd of de verstuivers in de overige schepen dienen te worden verwijderd of niet.
2.11.
Op 31 maart 2011 heeft Monark aan Stokking bericht dat zij nieuwe verstuivers voor Stokking beschikbaar had, en dat deze vanwege de schade aan de RWS 43 waren vervaardigd uit een ander materiaal dan voordien het geval was.
2.12.
Bij e-mail van 27 april 2011 heeft Monark onder meer het volgende aan Stokking meegedeeld:
“zum widerholten Male habe ich versucht Sie telefonisch zu erreichen, leider komme ich nicht zu Ihnen durch. Wir möchten den Garantie - Vorgang mit Ihnen auf gutem Wege zum Abschluss bringen. Welche Fragen haben wir nicht beantwortet?
Ihre letzten Fragen von 14.04.2011 waren:
1- why is there no co-operation between Monark and Mr. [B] regarding the broken nozzles that needed to be analyzed for the report.
2- why is there no letter send out from Monark to inform the Monark agents AND their customers about problems with some products?
Remember the broken nozzle from Vink (still at my desk) which was no warranty and never happened before according to Fa. Monark.
3 - From which production date and which number nozzles do these problems start exactly?
4 - Must we take the nozzles out of the ships to avoid engine damage?
5 - Who is paying for replacing “faulty” nozzles in these ships (see 4)
6 - What are the planns for Monark in the future to restore their good name. I have clients who refuse to buy Monark nozzles anymore because they were never informed by Monark.
7 - Why is the communication between Monark and myself so bad. I get no information on the phone, E-mails are returned with en answer in German while the questions are in English, etc.
Dazu antworten wir nochmals:
Zu 1, Monark ist nicht der Vertragspartner oder Auftraggeber vom Sachverständigen [B]. Unsere Produkthaftpflichtversicherung hat das Büro [B] mit einem Gutachten beauftragt, Wir haben keinen Einfluss auf die Erstellung eines Gutachtes von Herrn [B].
Zu 2. Es gibt bis zum heutigen Tage in unserem Hause nur 2 Stück von reklamierten (gebrochenen) Düsen. Es gibt bei keiner anderen Düsen Probleme, wir beliefern täglich Motorenhersteller wie DEUTZ und Daimler. Auch hier gab es noch nie Probleme. Wenn Sie hier einen Zusammenhang zu Ihrem Kunden Vink herstellen macht das keinen Sinn. Die Düse von Ihrem Kunden Vink war eindeutig durch Schmutz (Fremdkörper) zerstört. Über diesem Fall haben wir abschließend in Frankfurt persönlich gesprochen. Wir haben in diesem Zusammenhang trotzdem eine mehr als großzügige Regelung für Sie gefunden.
Das ist offensichtlich von Ihnen nicht richtig verstanden worden.
Zu 3. Wir haben uns schon am 04. Februar 2011, das bedeutet kurz nach dem Schaden der Düsen 038226169 bereit erklärt, die noch im Einsatz befindlichen Düsen austauschen zu lassen.
Zu 4. Bereits seit gut vier Wochen haben Sie die Information daβ neue Düsen bei Monark bereit liegen. Ihrerseits ist seit dem nichts passiert.
Zu 5. Wir haben Ihnen am 04.02. zugesagt den Austausch zu bezahlen. Diese Zusage ist in jedem Falle an eine schnelle Reaktion Ihrerseits. Wenn durch weitere Verzögerungen bei Ihnen weitere Schäden entstehen sind Sie dafür verantwortlich nicht wir!
Zu 6. Wir sind und bleiben Hersteller von höchster Qualität Besonders in Bereich Einspritzdüsen und Elemente. Hier sind wir als langjähriger Partner der Motorenindustrie seit vielen Jahren ohne jeglichen Garantiefall immer wieder von unseren Kunden gelobt worden. Wenn Sie wegen 2 defekter Düsen uns als Hersteller in Frage stellen, dann ist dieser Schluß falsch; jedoch können und wollen wir niemandem eine Meinung vorschreiben.
Zu 7. Die Kommunikation ist von unserer Seite immer zeitnah und korrekt, Weil Ihre Muttersprache niederländisch ist, die ich leider nicht gut verstehe und unsere Geschäftssprache als deutsches Unternehmen deutsch ist antworten wir in deutscher Sprache. Wir sind überzeugt dadurch
Missverständnisse zu vermeiden, weil wir nicht in einer Sprache die weder Ihre noch unsere Muttersprache ist antworten.”
2.13.
Op of omstreeks 27 april 2011 is bij het motorschip New Force 72 schade ontstaan aan de dieselmotor omdat van een door Stokking geleverde verstuiver (serie 38226169) de tip was afgebroken. Stokking heeft dit voorval per e-mail van 27 april 2011 bij Monark gemeld en de beschadigde componenten van de dieselmotor aan Monark toegezonden. Monark heeft aansprakelijkheid voor dit voorval afgewezen. Stokking heeft Hoogewaard de reparatie aan de New Force laten uitvoeren en de kosten daarvan, € 6.581,38, exclusief BTW, bij factuur aan Monark in rekening gebracht.
2.14.
In mei 2011 is Stokking een terugroepactie begonnen onder haar klanten voor de verstuivers (serie 38226169) die tot een periode van twee jaar terug waren geleverd door Monark. In juni en juli 2011 heeft Stokking bij 6 schepen de verstuivers laten vervangen door Hoogewaard. De kosten hiervan ten bedrage van € 18.464,09, exclusief BTW, heeft Stokking bij factuur van 11 oktober 2011 aan Monark in rekening gebracht.
2.15.
De (productaansprakelijkheids)verzekeraar van Monark, Gothaer, heeft Ingenieursbureau [B] (hierna: [B]) opgedragen onderzoek te doen naar de oorzaak van de schade bij de RWS 43 door ‘invreting van de zuigers’ vast te stellen. Op 16 mei 2011 heeft [B] haar eerste rapport aan Gothaer uitgebracht. De in het rapport opgenomen samenvatting van de bevindingen luidt als volgt:
“Er kan met een zeer hoge mate van waarschijnlijkheid worden afgeleid dat te lage inspuitdrukwaarden en een niet intact spuitbeeld van in totaal acht van de tien verstuivers hebben
geleid tot het invreten van de zuigers (primaire schade) van de hoofdmotor aan stuurboord van de
“RWS 43”.
Materiaalonderzoek van twee uitgebroken verstuiverelementen laat corrosienerven zien, die
vermoedelijk wijzen op een onjuiste opslag van de verstuivers voor inbouw in de motoren.
Dat laat ruimte voor de conclusie dat de verstuivers dusdanig waren beschadigd dat noch de in te
stellen drukwaarden, noch een intact spuitbeeld tijdens de bedrijfsperiode konden worden
gewaarborgd.
Voor de slechts beperkt beschadigde hoofdmotor aan bakboord kan een overeenkomend
schadescenario worden afgeleid.
Relevante informatie over productie, opslag en mogelijke schadeoorzaken van de kant van de firma
Monark staat mij niet ter beschikking.”
2.16.
Bij brief van 9 mei 2011 heeft (de advocaat van) Stokking Monark aansprakelijk gesteld voor schade vanwege de gebrekkige verstuivers en verzocht een vergoeding te betalen voor de te maken kosten voor de vervanging van verstuivers van 19 motoren. In reactie hierop heeft Monark zich op het standpunt gesteld dat deze kwestie bij Gothaer ligt en dat zij daarover geen uitlatingen kan doen.
2.17.
Op 12 september 2012 heeft [B] een aanvullende rapportage aan Gothaer uitgebracht. Dit rapport luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Tijdens een bijeenkomst op 15 juli 2011 bij de firma Monark in Hamburg zijn mij nog enkele verstuiverelementen in originele verpakking ter hand gesteld.
Het zou hierbij gaan om verstuiverelementen die nog niet waren verzonden, alsmede om producten in originele verpakking van de Nederlandse firma Stokking.
Ik heb per keer drie verstuiverelementen uit de afzonderlijke partijen (partij A: verstuivers uit de voorraad van de firma Monark en partij B: retourgoederen van de Nederlandse tussenhandelaar Stokking) aan het testlaboratorium van MAN in Hamburg verzonden, zodat ook die 6 verstuiverelementen konden worden onderworpen aan materiaaltechnisch onderzoek. In dat verband dienden deze verstuivers te worden onderzocht volgens dezelfde methode als die van de eerder onderzochte exemplaren.
Volgens het onderzoeksrapport nr. 2011/0527 van 16 augustus 2011 van MAN (zie bijlage 1) zijn de 6 ter beschikking gestelde verstuivers in lengterichting doorgesneden om slijpsel in de microstructuur te produceren.
Ook bij deze 6 onderzochte verstuiverelementen werd, net zoals bij de reeds eerder onderzochte exemplaren, een fijnkorrelig verwerkte, martensitische basisstructuur vastgesteld.
Bij de 6 onderzochte verstuiverbody’s waren noch macroscopisch, noch microscopisch
corrosienerven op de schachten waar te nemen.
Er bestaat in dit verband geen aanleiding om het basismateriaal van de onderzochte verstuiverbody’s ter discussie te stellen.
Op basis van de evaluatie van de in mijn rapport P 16-2011 aangevoerde mogelijke schadeoorzaken voor de ontstane motorschade kan er van worden uitgegaan dat de defecte verstuivers door een onjuiste opslag of hantering vóór montage of in ingebouwde toestand zijn beschadigd. Onjuiste opslag vóór uitlevering van de verstuiverbody’s in originele verpakking vanuit de firma Monark, die zou hebben kunnen leiden tot de vastgestelde corrosienerven op de schacht, valt – op grond van de 6 onderzochte en deugdelijk bevonden verstuivers - met grote waarschijnlijkheid uit te sluiten.
Conform de service- en onderhoudsinstructies van de firma MAN (zie bijlage 2) dient bij het hanteren, dus ook bij het inbouwen van nieuwe verstuiverelementen in de aanwezige verstuiverhouders, optimale hygiëne te worden betracht.
Er wordt nadrukkelijk gesteld dat de verstuivernaalden alleen mogen worden opgepakt bij de druktaatsen; evenmin mogen gepolijste vlakken met de blote hand worden aangeraakt, aangezien dat corrosie kan veroorzaken.
Evenzeer, en natuurlijk ook in combinatie met de reeds aangegeven contactcorrosie, is het mogelijk dat water in de brandstof - op grond van langdurige motorstilstand - heeft geleid tot de vastgestelde corrosienerven, met als gevolg dat de vastgestelde vermoeidsheidsbreuk van de verstuivers zich heeft voorgedaan.”
2.18.
Op 2 november 2011 heeft Stokking als gevolg van de terugroepactie bij nog een ander schip van Rijkswaterstaat (de RWS 160) de verstuivers door Hoogewaard laten vervangen. De kosten hiervan bedragen € 1.388,-, exclusief BTW.
2.19.
Op 7 november 2011 heeft Stokking de door [B] uitgebracht rapporten ontvangen.
3.Het geschil
3.1.
Stokking vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I voor recht verklaart dat de verstuivers die zijn afgebroken in de motoren van de RWS 43 en New Force 72 gebrekkig zijn;
II voor recht verklaart dat Monark door levering van gebrekkige verstuivers tekort geschoten is nakoming van haar verplichtingen jegens Stokking;
III Monark veroordeelt tot betaling aan Stokking van de door Stokking reeds geleden schade ontstaan door de levering van gebrekkige verstuivers, welke schade tot op heden bedraagt een bedrag van € 6.581,38, te vermeerderen met de door de Europese Bank vastgestelde rente voor basisherfinancieringtransacties verhoogd met 7 procentpunten vanaf de vervaldatum van de desbetreffende factuur, althans de dag van dagvaarding, tot en met de dag der algehele voldoening;
IV Monark veroordeelt tot betaling aan Stokking van de door Stokking nog te lijden schade ontstaan door de levering van gebrekkige verstuivers, welke schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
V
primair:voor recht verklaart dat Monark gehouden is tot nakoming van haar toezegging de kosten van de terugroepactie - zoals gemaakt door Stokking - aan haar te vergoeden;
primair:voor recht verklaart dat Monark gehouden is tot nakoming van haar toezegging de kosten van de terugroepactie - zoals gemaakt door Stokking - aan haar te vergoeden;
subsidiair:voor recht verklaart dat Monark gehouden is de schade die Stokking als gevolg van de terugroepactie heeft geleden, dan wel nog zal lijden, aan Stokking dient te vergoeden;
VI Monark veroordeelt tot betaling aan Stokking de reeds door Stokking gemaakte kosten met betrekking tot de terugroepactie, zijnde een bedrag van € 19.852,09, te vermeerderen met de door de Europese Bank vastgestelde rente voor basisherfinanciering transacties verhoogd met 7 procentpunten vanaf de vervatdata van de desbetreffende facturen, althans vanaf de datum van dagvaarding, tot en met de dag der algehele voldoening;
VII Monark veroordeelt tot betaling aan Stokking van de door Stokking gemaakte buitengerechtelijke kosten, zijnde het bedrag van € 512,70 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
VIII Monark veroordeelt in de kosten van de procedure;
IX Monark veroordeelt tot betaling aan Stokking van € 131 (en in geval betekening van het vonnis plaatsvindt € 199).
3.2.
Stokking legt hieraan, samengevat, de volgende stellingen ten grondslag. De afgebroken verstuivers van de motoren van de RWS 43 en de New Force 72 beantwoorden niet aan de daarop betrekking hebbende overeenkomst, nu is gebleken dat deze verstuivers niet geschikt waren voor het normale gebruik waarvoor zij bestemd waren. Monark is dan ook schadeplichtig. Tot op heden bedraagt de door Stokking geleden schade met betrekking tot de New Force 72 € 6.581,38. Monark heeft in haar e-mail van 27 april 2011 meegedeeld dat alle in gebruik zijnde verstuivers dienden te worden vervangen en dat zij de kosten hiervan zal dragen. Op basis van deze toezegging is Stokking overgegaan tot de terugroepactie. Monark dient ter nakoming van die toezegging de kosten te dragen van de terugroepactie ten bedrage van
€ 19.852,09. Mocht er geen sprake zijn van een rechtens afdwingbare toezegging, dan beroept Stokking zich erop dat Monark haar zorgplicht als producent heeft geschonden door na te laten haar (eind)klanten te informeren over de gebrekkige verstuivers en een terugroepactie in te stellen. Hierdoor is Monark tekortgeschoten jegens Stokking althans heeft zij onrechtmatig jegens haar gehandeld. Op de grondslag onrechtmatige daad is Nederlands recht van toepassing, nu de schade zich bij Stokking heeft voorgedaan.
3.3.
Monark voert gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
De vorderingen I tot en met IV
4.1.
De rechtbank stelt voorop dat Monark bij conclusie van antwoord achter punt 9 heeft gesteld dat juist is dat de schade aan de motoren van de RWS 43 op kosten van Gothaer, de verzekeraar van Monark, coulancehalve kon worden vergoed en dat Gothaer daarbij expliciet heeft aangegeven dat zulks geschiedde zonder erkenning van aansprakelijkheid. De rechtbank neemt gelet hierop tot uitgangspunt dat Stokking jegens Monark ervan uit mag gaan dat zij de betreffende schade, begroot op circa € 116.000,-, exclusief BTW, niet behoeft te dragen. Dat Gothaer volgens Monark ten tijde van de zitting van 7 oktober 2013 nog niet tot uitkering van de schade aan RWS is overgegaan en dat zij de uitkomst van de onderhavige procedure afwacht, maakt dit niet anders. Of Monark al dan niet aansprakelijk is jegens Stokking voor de levering van gebrekkige verstuivers doet niet af aan de toezegging van Gothaer om de schade uit coulance te vergoeden.
4.2.
Vervolgens is aan de orde of Stokking Monark met succes kan aanspreken voor schade wegens de levering van gebrekkige verstuivers met het serienummer 38226169. Vaststaat dat de schade aan de motoren van de RWS 43 en de New Force 72 het gevolg is van het falen van door Monark geleverde verstuivers met voormeld serienummer. In geschil is wat de oorzaak van dit falen is geweest en daarmee of het falen het gevolg is geweest van een gebrekkige verstuiver.
4.3.
Het gaat in dit geval om een koopovereenkomst met betrekking tot roerende zaken tussen partijen die in verschillende staten gevestigd zijn. Zowel Duitsland (sedert 1 januari 1991) als Nederland (sedert 1 januari 1992) zijn partij bij het Weens Koopverdrag (CISG). Gelet op het bepaalde in artikel 1, lid 1, aanhef en onder a, CISG, bevat de CISG voor de koopovereenkomsten het toepasselijke recht. De toepasselijkheid van de CISG is ook niet in geschil.
4.4.
Artikel 35 CISG Pro bepaalt onder meer dat de verkoper zaken dient af te leveren waarvan de kwaliteit voldoet aan de in de overeenkomst gestelde eisen, waarbij (tenzij anders is overeengekomen) onder meer van belang is of de zaken geschikt zijn voor de doeleinden waarvoor de zaken van dezelfde omschrijving gewoonlijk worden gebruikt. Is dat niet het geval, dan sprake van een tekortkoming in de zin van artikel 25 CISG Pro en ontstaat een verplichting tot schadevergoeding (artikel 74 CISG Pro).
4.5.
Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) is het aan Stokking om die feiten te stellen waaraan volgens haar het rechtsgevolg moet worden verbonden dat sprake is van schending van artikel 35 CISG Pro en is het, gelet op de gemotiveerde betwisting van die feiten door Monark, aan haar om deze feiten te bewijzen. Op Monark rust naar het oordeel van de rechtbank een verzwaarde motiveringsplicht. Monark beschikt als fabrikant van de verstuivers bij uitstek over de gegevens betreffende de productie, montage en opslag van de verstuivers voorafgaand aan de aflevering aan Stokking en is als fabrikant in haar verhouding tot Stokking het meest geëquipeerd om onderzoek te verrichten naar de oorzaak van het falen van de verstuivers. Voorts heeft Stokking op verzoek van Monark na het schadevoorval bij de RWS 43 in januari 2011 de nog bij haar aanwezige verstuivers in originele verpakking geretourneerd en zijn de beschadigde verstuivers afkomstig van de New Force 72, voor zover nog beschikbaar voor onderzoek, in het bezit van Monark.
4.6.
Uit het rapport van Techno Fysica, gedateerd 4 januari 2011, blijkt dat de verstuivers hebben gefaald ten gevolge van vermoeiing door te hoge wisselende belasting, waarbij scheurinitiatie heeft plaatsgevonden aan het binnenoppervlak. Volgens het rapport zou de verstuiver, bij normaal gebruik, in principe geschikt moeten zijn voor drukwisselingen ten gevolge van het inspuitproces. Die omstandigheid, in samenhang bezien met de omstandigheid dat sprake is van scheurinitiatie aan het binnenoppervlak, zou naar het oordeel van de rechtbank kunnen duiden op een gebrek in de verstuiver. Uit het rapport blijkt voorts dat de mogelijkheid bestaat dat de verstuivers buiten specificaties zijn gebruikt, waarbij scheurinitiatie is opgetreden en dat de onderzochte verstuivers ruilverstuivers betreffen, met onbekende geschiedenis. Daarmee wordt naar het oordeel van de rechtbank de mogelijkheid open gelaten dat de wijze van gebruik en de omstandigheid dat sprake is van ruilverstuivers hebben meegebracht dat de verstuivers hebben gefaald. Zoals ter zitting desgevraagd is toegelicht door Stokking wordt met de term ruilverstuivers gedoeld op de omstandigheid dat de verstuivers in de RWS 43 die door Monark zijn geleverd door Stokking zijn gemonteerd in houders die worden hergebruikt (‘geruild’).
4.7.
Gelet op het rapport van Techno Fysica, waaruit de mogelijkheid van een gebrek in de verstuiver kan worden afgeleid, gelet op de mededeling van Monark dat de geleverde verstuivers niet in orde waren (zie hiervoor achter 2.8) en de omstandigheid dat zij naar aanleiding van de schade aan de RWS 43 haar productieproces heeft aangepast (zie hiervoor achter 2.11), ligt het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van Monark, in aanmerking genomen de verzwaarde motiveringsplicht die op haar als fabrikant rust, om Stokking die gegevens te verschaffen die haar in staat te stellen te bewijzen dat sprake is van een gebrek. Dat volgens Techno Fysica ook een of meer andere oorzaken voor het falen van de verstuivers denkbaar zijn, doet hier niet aan af.
4.8.
In het onderhavige geval heeft Gothaer aan [B] opdracht verleend om onderzoek te verrichten naar de schade-oorzaak bij de RWS 43. Daargelaten dat Monark zich jegens Stokking op het standpunt heeft gesteld dat dit onderzoek geïnitieerd is door Gothaer als haar productaansprakelijkheidsverzekeraar en zij geen contractpartner of opdrachtgever is van [B], brengt dit onderzoek naar het oordeel van de rechtbank niet mee dat Monark voldaan heeft aan de op haar rustende verzwaarde motiveringsplicht. Stokking is niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de opdracht aan [B] en heeft, hoewel zij aanwezig is geweest bij de inspectie van de RWS 43, geen invloed kunnen uitoefenen op de inhoud en de uitkomsten van het onderzoek.
4.9.
Afgezien hiervan, kunnen inhoud en conclusies van de rapporten van [B] naar het oordeel van de rechtbank geen steun bieden aan het verweer van Monark om de volgende redenen. Allereerst heeft [B], zoals in het rapport van 16 mei 2011 is vermeld, niet de beschikking gehad over informatie betreffende productie, opslag en mogelijke schadeoorzaken aan de kant van Monark. Voorts heeft Monark aan [B] geen documenten verstrekt in verband met de door Monark intern verrichte onderzoeken van de defecte verstuiverelementen, aangezien het hier om interne verslaggeving zou gaan. Daarnaast heeft blijkens het rapport van 16 mei 2011 materiaalonderzoek van twee uitgebroken verstuiverelementen corrosienerven laten zien die vermoedelijk wijzen op een onjuiste opslag van de verstuivers vóór inbouw in de motoren, hetgeen ruimte laat voor de conclusie dat de verstuivers dusdanig beschadigd waren dat noch de in te stellen drukwaarden, noch een intact spuitbeeld tijdens de bedrijfsperiode konden worden gewaarborgd. Aan die conclusie kan naar het oordeel van de rechtbank evenwel, zoals Stokking heeft betoogd, geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aangezien de onderzochte, beschadigde verstuiver eerst in april 2011, derhalve ongeveer vier maanden na het schadeongeval, in het laboratorium is onderzocht en niet kan worden uitgesloten dat de geconstateerde corrosienerven het gevolg zijn van de - onbeschermde - opslag in de periode na het voorval. De rechtbank neemt in dit verband tevens in aanmerking dat Techno Fysica in haar rapport bij haar visuele en microscopische inspectie kort na het schadevoorval bij de RWS 43 géén corrosie heeft geconstateerd. In het aanvullende rapport van [B] van 12 september 2011 is voorts geconcludeerd dat ervan kan worden uitgegaan dat de defecte verstuivers door een onjuiste opslag of hantering vóór montage of in ingebouwde toestand zijn beschadigd en dat onjuiste opslag vóór uitlevering van de verstuiverbody’s in originele verpakking vanuit de firma Monark, die zou hebben kunnen leiden tot de vastgestelde corrosienerven op de schacht met grote waarschijnlijkheid is uit te sluiten. Die conclusie is echter gebaseerd op zes onderzochte verstuiverelementen in originele verpakking die Monark aan [B] heeft verstrekt, terwijl niet blijkt dat deze verstuiverelementen betrekking hebben op de door Monark aan Stokking geleverde verstuivers met serienummer 38226169. Ten slotte is in het onderzoek van [B] niet in aanmerking genomen dat in april 2011 wederom sprake is geweest van een schadevoorval als gevolg van het falen van verstuivers met dit serienummer, namelijk bij de New Force 72.
4.10.
Bij gebrek aan feitelijke onderbouwing gaat de rechtbank voorbij aan de desgevraagde toelichting van Monark ter comparitie op het e-mailbericht van Monark van 17 januari 2011 en de verrichte aanpassingen in het productieproces, inhoudende dat de mededeling dat de verstuivers niet in orde zijn, moet worden beschouwd als een zogenoemde “Pavlovreactie” van de bedrijfsleider en dat de verrichte aanpassingen in het productieproces geen betrekking hebben op het materiaal.
4.11.
Op grond van het vorenstaande neemt de rechtbank voorshands - behoudens door Monark te leveren tegenbewijs - als vaststaand aan dat de geleverde verstuivers met serienummer 38226169 bij aflevering niet hebben voldaan aan de daaraan te stellen kwaliteitseisen. De rechtbank zal Monark toelaten tot het leveren van tegenbewijs op de hierna in het dictum te bepalen wijze. Gelet op het hiervoor overwogene ligt het naar het oordeel van de rechtbank in de rede dat Monark ter ontkrachting van dit bewijsvermoeden in ieder geval de eerder genoemde interne verslaggeving overlegt en gedocumenteerd inzicht geeft in de aanpassingen in het productieproces naar aanleiding van de schade bij de RWS 43.
4.12.
Indien en voor zover Monark er niet in slaagt het door de rechtbank voorshands als vaststaand aangenomen feit dat de geleverde verstuivers met serienummer 38226169 bij aflevering niet hebben voldaan aan de daaraan te stellen kwaliteitseisen te ontkrachten, liggen de vorderingen I tot en met IV van Stokking voor toewijzing gereed. Niet ter zake doet naar het oordeel van de rechtbank dat Stokking ten aanzien van de geleverde verstuivers de keuringsplicht van artikel 38 CISG Pro niet heeft nageleefd. Die keuringsplicht strekt, anders dan Monark heeft betoogd, niet zo ver dat van Stokking wordt verwacht dat zij steekproefsgewijs het werk van Monark “overdoet” door het verrichten van laboratoriumonderzoek. Voor zover Monark zich ten aanzien van het ontstaan van de schade aan de New Force 72 beroept op eigen schuld en daarmee op de schadebeperkingsverplichting van Stokking in de zin van artikel 77 CISG Pro, verwerpt de rechtbank dit beroep. Stokking heeft uit het e-mailbericht van 4 februari 2011 in redelijkheid niet kunnen en hoeven begrijpen dat zij ter voorkoming van verdere schade reeds tot vervanging van verstuivers moest overgaan. Monark heeft zich in dit e-mailbericht slechts op het standpunt gesteld dat tenminste gedeeltelijk tot vervanging van de verstuivers zou moeten worden overgegaan en heeft gegevens opgevraagd van de te vervangen verstuivers ten behoeve van haar verzekering.
De vorderingen V en VI
4.13.
Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag of Monark heeft toegezegd de kosten van vervanging van de in gebruik zijnde verstuivers te zullen dragen. Dienaangaande is niets bepaald in de CISG. Indien de CISG geen oplossing biedt, dient in zoverre de vordering naar Duits recht te worden beoordeeld, zulks op grond van het bepaalde in artikel 4, lid 1 sub a van Rome I (Verordening 593/2008), aangezien Monark haar gewone verblijfplaats heeft in Duitsland. Naar dit recht wordt de gestelde toezegging aangemerkt als een “Schuldversprechen” (§ 780 - § 782 BGB).
4.14.
De rechtbank is met Stokking van oordeel dat Monark in haar e-mailbericht van 27 april 2011 bij de beantwoording van de vragen 3 en 5, in onderlinge samenhang gelezen, heeft toegezegd dat zij de kosten van het vervangen van de in gebruik zijnde verstuivers zou dragen. Voor zover Monark bij de beantwoording van de vragen 4 en 5 Stokking verwijt dat zij niet tot vervanging is overgegaan naar aanleiding van het e-mailbericht van 4 februari 2011 acht de rechtbank dit verwijt ongegrond. Zoals hiervoor is overwogen, heeft Stokking uit dit e-mailbericht in redelijkheid niet kunnen en hoeven begrijpen dat zij reeds tot vervanging van verstuivers moest overgaan.
4.15.
Nu Monark aan haar toezegging is gebonden, dient zij op te komen voor de door Stokking met betrekking tot de verstuivers gemaakte vervangingskosten. De rechtbank gaat ervan uit dat de vervangingskosten met betrekking tot de RWS 43 reeds zijn opgenomen in het onder 4.1 bedoelde bedrag, temeer nu Stokking op dit punt geen concreet bedrag heeft gevorderd. Het verweer van Monark dat geen rekening is gehouden met een aftrek van nieuw voor oud gaat niet op, nu geen sprake is van een veroordeling tot schadevergoeding, maar tot nakoming van haar toezegging. Uit het voorgaande volgt dat het onder VI gevorderde bedrag van € 19.852,09 (terugroepactie), alsmede de daarover gevorderde rente, waartegen Monark geen separaat verweer heeft gevoerd, vatbaar zijn voor toewijzing. Gelet op deze veroordeling heeft Stokking geen zelfstandig belang bij de onder V gevorderde verklaring voor recht, zodat deze zal worden afgewezen.
4.16.
Nu thans niet definitief wordt beslist op de vorderingen I tot en met IV en ter voorkoming van een deelvonnis, zal de rechtbank haar beslissingen op de vorderingen V en VI in het dictum van dit vonnis aanhouden.
Overige vorderingen
4.17.
De onder VII gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu Stokking onvoldoende heeft toegelicht op welke werkzaamheden deze kosten betrekking hebben. Overeenkomstig hetgeen hiervoor achter 4.16 is overwogen zal de rechtbank ook de beslissing op deze vordering in het dictum aanhouden.
4.18.
De rechtbank houdt voor het overige iedere beslissing aan, waaronder haar beslissing over de proceskosten.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
stelt Monark in de gelegenheid tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door de rechtbank als vaststaand aangenomen feit dat de geleverde verstuivers met serienummer 38226169 bij aflevering niet hebben voldaan aan de daaraan te stellen kwaliteitseisen,
5.2.
bepaalt dat, indien Monark het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting ten overstaan van mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt op een door haar te bepalen dag en uur in een van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage,
5.3.
bepaalt dat de advocaat van Monark binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de griffie van de sector civiel - opgave zal doen van de verhinderdata van alle betrokkenen voor een periode van vier maanden na heden, waarna dag en uur voor de verhoren zal worden bepaald,
5.4
bepaalt dat Monark, indien zij het bewijs niet door getuigen leveren maar door
overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van het team handel, en aan de wederpartij, moet opgeven,
5.5
bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle
beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.6.
houdt iedere verdere beslissing aan,
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2014. [1]