Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummers: C/09/461529 / KG ZA 14-266 en C/09/461569 / KG ZA 14-269
Vonnis in kort geding van 15 mei 2014
in de zaak met rolnummer KG ZA 14-266 van
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1. Pretium B.V.,
gevestigd te Haarlem,
2. Esprit Telecom B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. Tele2 Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen,
advocaat mr. M.J. Geus te Den Haag,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. M. van Hooijdonk te Amsterdam,
en in de zaak met rolnummer KG ZA 14-269 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Nox Groep B.V.,
gevestigd te Venray,
eiseres,
advocaat mr. N.J. Linssen te Uden,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. M. van Hooijdonk te Amsterdam.
In zaak 14-266 worden eiseressen hierna respectievelijk aangeduid als ‘Pretium’, ‘Esprit’, en ‘Tele2’ en gezamenlijk als ‘EPT’ (vrouwelijk enkelvoud). Gedaagde wordt hierna aangeduid als ‘KPN’.
In zaak 14-269 worden partijen hierna aangeduid als ‘Nox’ en gedaagde wederom als ‘KPN’.
1.Het procesverloop
Op 10 maart 2014 hebben EPT (in zaak 14-266) en NOX (in zaak 14-269) KPN doen dagvaarden om op 1 april 2014 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Na gezamenlijk verzoek van partijen is de behandeling van de zaken aangehouden tot 24 april 2014. Op die datum heeft een gevoegde behandeling van de beide zaken plaatsgevonden. Vonnis in beide zaken is bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 24 april 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
KPN is eigenaar en exploitant van het grootste openbare telecommunicatienetwerk voor (traditionele) vaste telefonie in Nederland. KPN is de door Autoriteit Consument en Markt (hierna ‘ACM’) op grond van de Telecommunicatiewet (Tw) aangewezen als de partij met Aanmerkelijke MarktMacht (hierna ‘AMM’) en als zodanig verplicht om zogenoemde Wholesale Line Rental diensten (‘WLR-diensten’) aan te bieden. Deze diensten stellen met KPN concurrerende aanbieders (‘WLR-partijen’), zoals EPT en Nox, in staat om op groothandelsniveau telefoonaansluitingen van het netwerk van KPN af te nemen en deze vervolgens op retail-niveau onder hun eigen namen door te leveren aan de eindgebruikers. WLR-partijen zijn voor de levering van hun diensten afhankelijk van het netwerk van KPN. Om deze ongelijkheid te remediëren heeft (de voorganger van) ACM opeenvolgende marktanalysebesluiten genomen op grond waarvan KPN gehouden is om – kort gezegd – de WLR-diensten tegen gereguleerde tarieven (wholesaletarieven) en onder redelijke, non-discriminatoire, voorwaarden aan te bieden, alsmede om terzake een referentieaanbieding te publiceren. De tarieven, gereguleerd door opvolgende WLR-tariefbesluiten, en de (operationele) voorwaarden kunnen steeds ter toetsing worden voorgelegd aan ACM, die op grond van artikel 12.2 lid 2 Tw op aanvraag van de meest gerede partij deze geschillen kan beslechten.
2.2.
Op de verhoudingen tussen partijen is mede van toepassing het marktanalysebesluit vaste telefonie 2012 (hierna ‘VT-besluit 2012’). In dit besluit, dat nog niet onherroepelijk is, wordt voor de verplichtingen van KPN ter zake van mogelijke uitfasering van dienstverlening en het verlenen van toegang verwezen naar het Besluit inzake de beoordeling door Opta van de referentie-interconnectie-aanbieding van KPN Telecom B.V. d.d. 28 juli 2000 en nadere invulling daarvan d.d. 21 november 2002 (hierna tezamen ‘het RIA-oordeel’).
2.3.
Tegen de achtergrond van voormelde besluiten en na uitvoerige onderhandelingen met de WLR-aanbieders (al dan niet vertegenwoordigd door de stichting Stichting FIST, in aanwezigheid van vertegenwoordigers van de voorganger van ACM) zijn de afgelopen jaren steeds zogenoemde raamovereenkomsten (volgens de standaardversies 2.02, 2.03 en 2.04) gesloten tussen KPN en de thans 20 actieve WLR-aanbieders. In de (laatstelijk) gesloten overeenkomsten tussen KPN en Esprit (ondertekend in januari/februari 2007 voor laagcapacitaire aansluitingen en in april 2010 voor laagcapacitaire en/of hoogcapacitaire aansluitingen, Pretium (ondertekend in december 2006/januari 2007), Tele2 (ondertekend in april 2010) en Nox (ondertekend in september 2013) zijn met betrekking tot de wijziging en de opzegging van de overeenkomsten steeds de volgende (nagenoeg) gelijkluidende bepalingen opgenomen:
“
9.1 Wijzigingen van of aanvullingen op deze Raamovereenkomst zijn slechts geldig indien ze schriftelijk tussen Partijen zijn vastgelegd (…), met uitzondering van het bepaalde in lid 2 tot en met 4. (…)
9.1 Wijzigingen van of aanvullingen op deze Raamovereenkomst zijn slechts geldig indien ze schriftelijk tussen Partijen zijn vastgelegd (…), met uitzondering van het bepaalde in lid 2 tot en met 4. (…)
9.2
KPN is op grond van de geldende wet- en regelgeving gehouden om bij het aanbieden van WLR onder gelijke omstandigheden gelijke voorwaarden en tarieven te hanteren voor alle Telco’s [voorzieningenrechter: WLR-aanbieders] die in het kader van WLR gelijke voorzieningen vragen. Zolang deze gehoudenheid duurt zal KPN, indien zij de voorwaarden of tarieven van de WLR dienstverlening wenst te wijzigen, dit tijdig (…) schriftelijk aan TELCO bekend maken. Voorzover de wijzigingen voortkomen uit (…) toepasselijke regelgeving en/of een met inachtneming van toepasselijke regelgeving gedane bindende uitspraak van een bevoegd overheidsorgaan, bestuursorgaan of gerechtelijke instantie, is TELCO gehouden om de wijzigingen te accepteren en zullen de wijzigingen in werking treden op de in de bekendmaking vermelde datum. Indien vorenbedoelde wijzigingen niet voortkomen uit toepasselijke regelgeving en/of zo’n bindende uitspraak, dan staat het TELCO vrij om de voorgestelde wijzigingen wel of niet, geheel of gedeeltelijk, te accepteren.
(…)
20.1
De Raamovereenkomst gaat in op de datum van ondertekening door beide Partijen en wordt aangegaan voor onbepaalde tijd. Deze Raamovereenkomst kan door elk van de Partijen worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden.”
2.4.
Op 26 januari 2007 zijn tussen KPN en Pretium aanvullende afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn gemaakt in aanvulling op een andere overeenkomst (namelijk een Raamovereenkomst met betrekking tot Wholesale Broadband Acces) dan de Raamovereenkomst, maar de afspraken zijn, in ieder geval gedeeltelijk analoog van toepassing op de Raamovereenkomst. Deze aanvullende afspraken zijn neergelegd in een ‘side letter’ en hebben onder meer betrekking op zekerheidstelling door Pretium. Daarnaast vermeldt de side letter met betrekking tot de in artikel 20.1 van de raamovereenkomst met betrekking tot Wholesale Broadband Acces voorziene mogelijkheid tot beëindiging dat KPN hiervan alleen gebruik mag maken indien zij een dergelijke opzegging op vergelijkbare wijze en om vergelijkbare redenen ook aan alle andere afnemers doet.
2.5.
Sinds 2008 bestaat tussen KPN en Pretium een geschil over de bevoegdheid van KPN om de WLR-tarieven eenzijdig te verhogen. Tegenover het standpunt van KPN dat zij op grond van artikel 9.2 van de Raamovereenkomst bevoegd is de WLR-tarieven conform de door ACM vastgestelde tariefplafonds eenzijdig te verhogen, heeft Pretium de stelling ingenomen dat KPN op grond van diezelfde bepaling juist niet gerechtigd is om zonder haar instemming die tarieven te verhogen. Ter zake van dit geschil heeft KPN op 27 november 2013 bij deze rechtbank een incassoprocedure aanhangig gemaakt tegen Pretium. In deze zaak heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 16 april 2014 een comparitie na antwoord bevolen. Thans staat de zaak op de rol voor dagbepaling comparitie van partijen na antwoord. Ook Tele2 (sinds 2010) en Esprit (sinds 2014) hebben met KPN een (ander) geschil over de verhoging van de WLR-tarieven. Met de overige WLR-aanbieders, onder wie Nox, heeft KPN dergelijke geschillen niet.
2.6.
Bij brieven van 4 oktober 2013 heeft KPN – zonder vooraankondiging – alle raamovereenkomsten en de bijkomende overeenkomsten met de WLR-aanbieders opgezegd tegen 4 april 2014. In deze brieven biedt KPN de WLR-aanbieders aan om met ingang van 5 april 2014 WLR-diensten af te nemen conform haar nieuwe referentieaanbod en bijbehorende (niet-onderhandelbare) Mantelovereenkomst en Algemene Voorwaarden. In haar brieven geeft KPN als reden voor de opzegging ‘de overgang naar een nieuwe contractstructuur’.
2.7.
In de voorwaarden bij de nieuwe Mantelovereenkomst is onder meer opgenomen dat KPN gerechtigd is om de door het marktanalysebesluit gereguleerde tarieven eenzijdig, en met terugwerkende kracht te verhogen tot maximaal de op dat moment geldende bovengrens.
2.8.
EPT en Nox hebben aan KPN te kennen gegeven dat zij de opzegging van hun respectieve Raamovereenkomsten niet rechtsgeldig achten en dat zij niet instemmen met de voorwaarden van de nieuwe Mantelovereenkomst.
2.9.
Naar aanleiding van de door EPT en Nox geuite bezwaren heeft KPN bij brieven van 29 november 2013 en 6 december 2013 bij ACM verzoeken tot geschillenbeslechting ingediend. Deze verzoeken hebben betrekking op de opzegging van de Raamovereenkomst, de aanvaardbaarheid van de voorwaarden van de Mantelovereenkomst en de in 2.5 vermelde tariefgeschillen.
2.10.
EPT heeft op 3 december 2013 (Pretium) en op 13 januari 2014 (Tele2 en Esprit) bij deze rechtbank bodemprocedures aanhangig gemaakt tegen KPN. Net als in de in 2.5 vermelde bodemprocedure, staan deze bodemprocedures op de rol voor dagbepaling comparitie van partijen na antwoord.
2.11.
Daarnaast heeft EPT op 24 december 2013 een handhavingsverzoek ingediend bij ACM en haar verzocht optreden tegen de opzegging van de raamovereenkomst. Aan dit verzoek heeft EPT ten grondslag gelegd dat de opzegging van de Raamovereenkomst en de voorwaarden van de nieuwe Mantelovereenkomsten in strijd zijn met het bij en krachtens Tw bepaalde.
2.12.
Op 18 februari 2014 heeft met betrekking tot de geschilbeslechtings- en de handhavingsverzoeken een hoorzitting plaatsgevonden bij ACM.
2.13.
Bij brieven van 10 maart 2014 heeft ACM partijen verzocht in onderhandeling te treden over de leveringsvoorwaarden voor de WLR-diensten. Daarbij heeft ACM bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat (i) KPN met ingang van 5 april 2014 aan respectievelijk onder meer Esprit, Pretium, Tele2 en Nox de WLR-diensten blijft leveren onder de thans tussen KPN en de betreffende partij geldende leveringsvoorwaarden; (ii) deze voorwaarden voorlopig gelden totdat ACM een volledig besluit heeft genomen op de geschilbeslechtingsverzoeken of tot het moment dat partijen volledige overeenstemming hebben bereikt over de leveringsvoorwaarden van WLR-diensten, maar uiterlijk tot en met 16 mei 2014; en (iii) het besluit van ACM dan wel de nieuwe voorwaarden zoals overeengekomen tussen KPN en alle WLR-afnemers met terugwerkende kracht in de plaats zullen treden van de voorlopige en tijdelijke leveringsvoorwaarden.
2.14.
Bij brieven van 14 maart 2014 heeft KPN aan EPT en Nox een voorstel gedaan tot het voeren van nadere onderhandelingen en hun toegezegd dat zij, conform voormelde brief van ACM, totdat overeenstemming is bereikt of tot de beslissing van ACM, de WLR-dienstverlening onder de bestaande voorwaarden zal voortzetten.
2.15.
Bij (deel)besluiten van 23 april 2014 heeft ACM geoordeeld dat de opzegging door KPN van de raamovereenkomsten met respectievelijk Pretium en Nox niet in strijd is met of bij het krachtens de Tw bepaalde. Verkort weergegeven heeft ACM hiertoe overwogen dat de opzegging op zichzelf niet tot gevolg heeft dat WLR-toegang wordt geweigerd, aangezien KPN verplicht en naar eigen zeggen bereid is de WLR-diensten na 4 april 2014 conform de bepalingen van het VT-besluit 2012 te blijven leveren. Hierbij heeft ACM overwogen dat de opzegging ook niet in strijd is met het VT-besluit 2012 en – voor zover van toepassing – het RIA-oordeel. Het besluit ten aanzien van Nox vermeldt – voor zover hier relevant – nog het volgende:
“
Het enkele feit dat door partijen een wijzigingsbepaling is overeengekomen, brengt op zichzelf niet mee dat KPN een overeengekomen opzegbepaling niet zou mogen inroepen om de overeenkomst te beëindigen. Het VT-besluit 2012 verplicht hier niet toe.
Het enkele feit dat door partijen een wijzigingsbepaling is overeengekomen, brengt op zichzelf niet mee dat KPN een overeengekomen opzegbepaling niet zou mogen inroepen om de overeenkomst te beëindigen. Het VT-besluit 2012 verplicht hier niet toe.
(…)
Voor zover Nox betoogt dat door de handelwijze van KPN aan de WLR-toegang een beperking wordt opgelegd, overweegt ACM dat een eventuele (fysieke) beperking van WLR-toegang, waardoor de dienst niet effectief kan worden afgenomen, niet het gevolg is van de opzegging van de Raamovereenkomst maar van de voorwaarden die aan de aangeboden Mantelovereenkomst zijn verbonden. De vraag of deze voorwaarden onredelijk zijn en als gevolg daarvan feitelijk toegang wordt geweigerd, staat thans niet ter beoordeling.”
2.16.
De uitspraak van ACM met betrekking tot de rechtmatigheid van de voorwaarden van de Mantelovereenkomst staat gepland op 16 mei 2014. Op 24 april 2014 hadden partijen nog geen overeenstemming bereikt over de voorwaarden van de WLR-dienstverlening.
3.Het geschil
In zaak 14-266:
3.1.
Na wijziging van eis vordert EPT – zakelijk weergegeven – KPN te gelasten de levering van de WLR-diensten te continueren met inachtneming van de eerder door Esprit, Pretium en Tele2 ondertekende (Raam)overeenkomsten en KPN te verbieden de WLR-dienstenverlening jegens hen nogmaals op te zeggen, een en ander totdat de bodemrechter in de reeds aanhangige bodemprocedures zal hebben geoordeeld over de opzegging van de WLR-overeenkomst d.d. 4 oktober 2013, althans tot een ander in goede justitie te bepalen moment, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van KPN in de proceskosten. Subsidiair vordert EPT in goede justitie een passende maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van EPT ten aanzien van de continuïteit van de WLR-dienstverlening onder redelijke voorwaarden.
3.2.
Daartoe stelt EPT het volgende. KPN maakt misbruik van de afhankelijke positie van EPT door – in strijd met de (redelijke uitleg van de) bestaande Raamovereenkomsten, het VT-besluit 2012 en het RIA-oordeel – zonder instemming van EPT de geldende overeenkomsten in het nadeel van EPT te wijzigen. De voorwaarden van de Mantelovereenkomst, waarover niet is onderhandeld en die niet zijn goedgekeurd door ACM, zijn een wezenlijke verslechtering ten opzichte van de eerdere Raamovereenkomsten met de WLR-aanbieders. Door de eenzijdige wijziging, waarbij KPN zich onder meer de bevoegdheid toebedeelt om met terugwerkende kracht tarieven te verhogen, wordt een verantwoorde bedrijfsvoering door EPT onmogelijk gemaakt, aangezien EPT haar tarieven in lopende contracten met haar afnemers niet kan aanpassen. EPT heeft er dan ook recht op en een spoedeisend belang bij dat KPN wordt geboden om in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedures de WLR-dienstverlening onder de voorwaarden van de bestaande Raamovereenkomsten voort te zetten.
In zaak 14-269:
3.3.
Nox vordert – zakelijk weergegeven – KPN te gebieden de met Nox gesloten raamovereenkomst na te komen zolang niet in rechte is komen vast te staan dat de opzegging van 4 oktober 2013 rechtsgeldig is, althans tot een ander in goede justitie te bepalen moment, met bepaling dat de termijn waarbinnen Nox de bodemprocedure tegen KPN aanhangig moet maken wordt gesteld op zes weken nadat ACM een definitief besluit heeft genomen in de geschilprocedure tegen Nox, een ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van KPN in de proceskosten.
3.4.
Daartoe stelt Nox het volgende. KPN maakt misbruik van haar dominante positie door het opzeggen van de bestaande overeenkomst in combinatie met het gelijktijdig aanbieden van een niet-onderhandelbare Mantelovereenkomst tegen voor Nox minder gunstige voorwaarden. De handelwijze van KPN is in strijd met artikel 24 van Pro de Mededingingswet. De opzegging van de Raamovereenkomst leidt ertoe dat Nox de Mantelovereenkomst moet accepteren omdat zij anders met ingang van 5 april 2014, althans na 16 mei 2014, geen WLR-toegang meer heeft, hetgeen desastreuze gevolgen zal hebben voor de bedrijfsvoering van Nox. Nox heeft er dan ook recht op en een spoedeisend belang bij dat KPN wordt geboden de WLR-dienstverlening onder de voorwaarden van de bestaande Raamovereenkomst, in ieder geval in afwachting van de uitkomst van de door Nox te entameren bodemprocedure, voort te zetten.
3.5.
KPN voert in beide zaken gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
In de zaken 14-266 en 14-269
4.1.
Tussen partijen is in geschil of KPN bevoegd was de met ESP en Nox gesloten Raamovereenkomsten (en aanvullende overeenkomsten) op te zeggen onder gelijktijdige aanbieding van de niet-onderhandelbare Mantelovereenkomst. Bij de beoordeling van het geschil dient in aanmerking te worden genomen dat EPT en Nox als WLR-aanbieders in een afhankelijke positie verkeren ten opzichte van KPN en dat KPN, als AMM, onderworpen is aan verplichtingen op grond van (onder meer) de Tw en het daaruit voortvloeiende VT-besluit 2012, volgens welke regelgeving ACM toezicht houdt en geschillen die voortkomen uit de gesloten overeenkomsten desgevraagd kan toetsen aan de Tw. Bij besluit van 23 april 2014 heeft ACM geoordeeld dat de opzegging van de Raamovereenkomsten niet in strijd is met het bij of krachtens de Tw bepaalde.
4.2.
Tussen partijen staat vast dat de (civielrechtelijke) rechtmatigheid van de opzegging door KPN van de bestaande Raamovereenkomsten door de burgerlijke rechter dient te worden beoordeeld. Hiertoe hebben Pretium enerzijds en Esprit en Tele2 anderzijds tegen KPN bodemprocedures aanhangig gemaakt en is Nox voornemens dit op korte termijn te doen. In de onderhavige procedure dient de voorzieningenrechter te beoordelen of het in zodanig hoge mate waarschijnlijk te achten is dat de opzegging van de Raamovereenkomsten in die bodemprocedures onrechtmatig geacht wordt, dat het verantwoord is daarop bij wijze van voorziening bij voorraad vooruit te lopen.
4.3.
KPN heeft zich op het standpunt gesteld dat zij op goede gronden – namelijk ter uniformering van de WLR-voorwaarden voor alle WLR-aanbieders – gebruik heeft gemaakt van de haar op grond van artikel 20.1 van de Raamovereenkomsten toekomende bevoegdheid de overeenkomsten, met inachtneming van de daar vermelde opzegtermijn van zes maanden, op te zeggen. Hiertegenover hebben EPT en Nox aangevoerd dat KPN misbruik maakt van haar machtspositie, althans dat de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aangezien (i) de opzegging in combinatie met de niet-onderhandelbare Mantelovereenkomst in strijd is met het VT-besluit 2012 en de overige sectorspecifieke regelgeving; (ii) KPN zonder instemming van EPT en Nox de overeengekomen wijzigingsclausule (artikel 9.1 en 9.2 van de Raamovereenkomsten) omzeilt; (iii) KPN enkel beoogt om, mede met het oog op het in 2.5 vermelde tariefgeschil, de leveringsvoorwaarden in het nadeel van de WLR-aanbieders te wijzigen.
Met betrekking tot dit een en ander overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.4.
Met EPT en Nox is de voorzieningenrechter van oordeel dat KPN met de opzegging in wezen een wijziging van de overeenkomst beoogt. KPN is immers gehouden om WLR-diensten aan te bieden tegen redelijke voorwaarden, zodat een beëindiging van de WLR-dienstverlening niet aan de orde kan zijn. Nu de opzeggingsclausule (mede) ten behoeve van KPN niettemin na de uitvoerige onderhandelingen in de Raamovereenkomsten is opgenomen, de Raamovereenkomst een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd betreft en uit niets blijkt dat de wijzigingsbepaling de door EPT en Nox voorgestane exclusieve werking heeft, valt niet in te zien dat de opzeggingsclausule niet zou mogen worden ingeroepen met als doel wijziging van de bestaande WLR-voorwaarden. Dit zou anders zijn indien de gewijzigde voorwaarden in strijd zijn met de op KPN rustende AMM-verplichtingen of indien KPN anderszins misbruik maakt van haar bevoegdheid.
4.5.
De rechtmatigheid van de voorwaarden van de Mantelovereenkomst ligt thans voor in de geschilprocedure(s) bij ACM, waarin op 16 mei 2014 een besluit wordt verwacht. Voorts is niet uit te sluiten dat partijen voordien zelf overeenstemming bereiken over (nieuwe) WLR-voorwaarden. Zonder nadere toelichting – die EPT en Nox niet hebben gegeven – valt niet in te zien waarom de nader vast te stellen voorwaarden – waaronder de bevoegdheid van KPN om de tarieven al dan niet eenzijdig en al dan niet met terugwerkende kracht te verhogen – in strijd zullen zijn met de verplichtingen van KPN op grond van het VT-besluit 2012 of andere sectorspecifieke regelgeving. Anders dan EPT en Nox betogen, levert niet iedere wijziging van de voorwaarden in hun nadeel misbruik van bevoegdheid of schending van de Mededingingswet op. De ongelijkheid tussen KPN enerzijds en de WLR-aanbieders anderzijds moet geacht worden te worden geremedieerd door het VT-besluit 2012 en het toezicht en de geschillenbeslechting door ACM. Aangezien partijen alsnog in onderhandeling zijn getreden en zij hun geschillen aan ACM hebben voorgelegd, is een traject ingezet dat materieel niet wezenlijk verschilt van de door EPT en Nox voorgestane wijzigingsprocedure.
4.6.
Voor zover EPT en Nox nog hebben betoogd dat de opzegging en/of de wijze van totstandkoming van de nieuwe WLR-voorwaarden in strijd zijn met het RIA-oordeel, geldt dat ACM deze stellingen gemotiveerd heeft verworpen. Hierbij heeft ACM onder meer overwogen dat de door EPT en Nox aangehaalde onderdelen van het RIA-oordeel (onder meer de transparantie- en de onderhandelingsplicht) niet zien op de situatie waarin wel sprake is van WLR-toegang. Hoewel dat wel op hun weg lag, hebben EPT en Nox geen nieuwe feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou moeten volgen dat de opzegging van de Raamovereenkomsten desalniettemin in strijd is met het RIA-oordeel.
4.7.
De omstandigheid dat de wijziging van de WLR-voorwaarden mede is ingegeven door de in 2.5 vermelde tariefgeschillen, leidt, anders dan EPT en Nox hebben betoogd, niet zonder meer tot het oordeel dat sprake is van misbruik van recht aan de zijde van KPN. De uitkomst van de tariefgeschillen dient immers te worden beoordeeld aan de hand van de destijds geldende voorwaarden; de nieuwe voorwaarden zijn daarbij niet van belang.
4.8.
Gelet op het voorgaande is de opzegging door KPN naar voorlopig oordeel niet onrechtmatig te achten. Nu ACM een voorziening heeft getroffen voor de periode tot 16 mei 2014, waarmee WLR-toegang is geborgd, bestaat voor ingrijpen door de voorzieningenrechter thans onvoldoende grond.
4.9.
Het betoog van Esprit dat de opzegging alleen de in 2010 gesloten Raamovereenkomst (voor hoog- en/of laagcapacitaire aansluitingen) betreft en dat deze geen effect heeft op de tussen haar en KPN in januari/februari 2007 gesloten Raamovereenkomst (voor uitsluitend laagcapacitaire aansluitingen) en dat KPN gehouden is tot nakoming van die eerdere Raamovereenkomst, kan niet worden gevolgd. Op basis van het beperkte, in dit kort geding gevoerde debat, kan thans niet met een voldoende mate van aannemelijkheid worden vastgesteld dat deze eerdere overeenkomst niet, zoals KPN heeft gesteld, is vervangen door de (nagenoeg gelijkluidende) latere overeenkomst. Daar komt bij dat de WLR-voorwaarden non-discriminatoir moeten zijn en het KPN niet is toegestaan voor een aanbieder, in dit geval Esprit, afwijkende voorwaarden te hanteren. Indien in de bodemprocedure het (voort)bestaan van de eerdere Raamovereenkomst door de rechtbank tot uitgangspunt zou worden genomen, ligt het voor de hand dat dit zich vertaalt in een schadevergoeding. Gelet op hetgeen is overwogen in 4.4, bestaat geen grond voor een verbod de eerdere overeenkomst op te zeggen.
4.10.
Het beroep van Pretium op de opzegbepaling in de in 2.4 vermelde side letter moet eveneens worden gepasseerd. Indien deze bepaling ook van toepassing is op de (WLR)Raamovereenkomst – hetgeen door KPN gemotiveerd wordt betwist – dan geldt dat aan deze bepaling is voldaan aangezien KPN de overeenkomsten met overige WLR-aanbieders ook heeft opgezegd.
4.11.
Slotsom van het voorgaande is dat het voorshands onvoldoende aannemelijk is dat opzegging onrechtmatig is. Ook in het kader van een belangenafweging bestaat onvoldoende grond om vooruitlopend op de ongewisse uitkomst van de bodemprocedure KPN te verplichten de WLR-diensten voort te zetten op grond van de voorwaarden in de Raamovereenkomsten. Een dergelijke voorziening zou slechts meer onzekerheid in het leven roepen, aangezien een voor EPT en Nox negatieve beslissing in de bodemprocedure ertoe zal leiden dat zij alsnog met terugwerkende kracht worden geconfronteerd met de nieuwe, thans nog onbekende, voorwaarden. Indien daarentegen EPT en Nox in het gelijk worden gesteld, zal KPN de eventuele schade die EPT en Nox hebben geleden door te voldoen aan de achteraf als onrechtmatig te beschouwen voorwaarden, dienen te vergoeden. Niet is gesteld of gebleken dat KPN in een dergelijk geval niet bij machte is dat te doen.
4.12.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van EPT en Nox moeten worden afgewezen.
4.13.
EPT en Nox zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de kosten van de respectieve procedures, zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
in de beide zaken:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt EPT, hoofdelijk, in de kosten van de procedure met nummer 14-266, en Nox in de kosten van de procedure met nummer 14-269, aan de zijde van KPN tot dusver telkens begroot op € 1.424,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 608,- aan griffierecht;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskosten-veroordelingen is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;
- verklaart de proceskostenveroordelingen en de bepaling over de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2014 .
WJ