ECLI:NL:RBDHA:2014:9732

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09.466002 / KG ZA 14-575

Vonnis in kort geding van 10 juli 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap
Aannemingsbedrijf [A] en Zoon Beheer B.V.,

gevestigd te Beesd,

eiseres,

advocaat mr. F.R.H. Kuiper te Hattem,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden (ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht,

waarin zijn tussengekomen:

- de besloten vennootschap
BAM Infratechniek Mobiliteit B.V.,

gevestigd te Culemborg,

- de besloten vennootschap
BAM Civiel B.V.,

gevestigd te Gouda,

- de besloten vennootschap
BAM Rail B.V.,

gevestigd te Bunnik,

- de besloten vennootschap
[B] Kust- en Oeverwerken B.V.,

gevestigd te Sliedrecht,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.

Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘[A]’.

Gedaagde wordt hierna aangeduid als ‘de Staat’.

Interveniënten worden hierna (gemakshalve in enkelvoud) aangeduid als ‘de Combinatie’.

1.Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging

De Combinatie heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [A] en de Staat en subsidiair om zich in deze procedure te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 26 juni 2014 hebben [A] en de Staat desgevraagd kenbaar gemaakt geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de primaire vordering in het incident. De Combinatie is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, nu zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij bij tussenkomst belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en aan de goede procesorde in het algemeen.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 26 juni 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1.

Medio 2013 heeft de Staat (hierna ook wel: Rijkswaterstaat) [A] uitgenodigd in te schrijven op een Europese niet-openbare procedure voor de aanbesteding van het contract met zaaknummer 31068358 voor het meerjarig in stand houden van, monitoren van en informeren over de toestand van het areaal, met upgradewerkzaamheden, in het beheergebied van Rijkswaterstaat Dienst Oost-Nederland, waterdistrict Twentekanalen en lJsseldelta. Het inschrijvings- en behoordelingsdocument is gedateerd op 6 september 2013. [A] heeft tijdig op deze aanbesteding ingeschreven.

1.2.

Bij brief van 28 november 2013 heeft Rijkswaterstaat [A] het volgende bericht:

“
In totaal zijn acht inschrijvingen ontvangen. (…)

In de bijlage bij deze brief treft u een overzicht aan van de inschrijvingssommen en de fictieve inschrijvingssommen van alle inschrijvers, alsmede een overzicht van uw eigen scores ter zake de gunningscriteria. U bent nummer één in de rangorde van inschrijvers.

Hierbij bericht ik u dat mijn gunningbeslissing (…) inhoudt dat ik voornemens ben voornoemde opdracht aan u te gunnen.”

In bedoelde bijlage zijn de “inschrijvingen zaaknummer 31068358” opgenomen. Daarbij worden zeven inschrijvers genoemd. De Combinatie wordt daarbij niet genoemd.

1.3.

Bij brief van 28 november 2013 heeft Rijkswaterstaat aan de Combinatie het volgende laten weten:

“U komt niet in aanmerking voor de gunning van de opdracht om de volgende reden(en). Conform artikel 3.4 van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument bestaat er een vermoeden dat u een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan. Dit vermoeden heeft u ondanks de door mij conform de ARW 2012 gevraagde verduidelijking van uw inschrijving, niet weg kunnen nemen. RWS[vzr: Rijkswaterstaat]
heeft het mathematisch criterium bij aanbestedingen ingevoerd om abnormaal lage inschrijvingen tegen te gaan. Uit uw verduidelijking en onderbouwing is niet gebleken dat de abnormaal lage prijs verklaarbaar is door “slimme” oplossingen, of technische innovaties of iets dergelijks. De abnormaal lage prijs wordt juist verklaard door het willens en wetens incalculeren van gunstige vooruitzichten en verwachtingen, waarvan volstrekt niet zeker is dat zij zich voor zullen doen.

Weliswaar heeft een inschrijver een commerciële vrijheid om een bepaalde aanbieding te doen en is hij gerechtigd risico’s en kansen rooskleurig in te schatten. Maar die vrijheid geldt ook voor de overige inschrijvers; er kan van uit worden gegaan dat zij vergelijkbare inschattingen hebben gemaakt. De mate waarin de combinatie dat doet moet echter als bijzonder risicovol worden gekenschetst. De risico’s voor een onzorgvuldige naleving van het contract en het ontstaan van een “vechtcontract” zijn naar de mening van Rijkswaterstaat onacceptabel. Derhalve leg ik de inschrijving van de combinatie terzijde. Het betreft een abnormaal lage inschrijving”.

1.4.

Tegen het besluit om de inschrijving van de Combinatie terzijde te leggen heeft de Combinatie op 13 december 2013 een KG aanhangig gemaakt. Over het door de Combinatie aanhangig gemaakte kort geding heeft Rijkswaterstaat [A] bij brief van 24 december 2013 als volgt geïnformeerd:

”
Mogelijk hebt u een belang bij tussenkomst dan wel voeging. (…) Op deze manier kunt u uw belangen kenbaar maken en verdedigen. Indien de Voorzieningenrechter in voornoemd kort geding geheel of gedeeltelijk de vordering(en)[vzr: van de Combinatie]
(…) toewijst, dient u rekening te houden met de mogelijkheid dat de Staat zijn gunningsbeslissing moet herzien en mogelijk tot heraanbesteding van de opdracht zal (moeten) overgaan. (…) Indien u geen verzoek tot tussenkomst dan wel voeging indient, gaat de Staat ervan uit dat u geen bezwaar heeft tegen voormelde mogelijke uitkomsten en dat u zich neerlegt bij de uitspraak van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag in dit aanbestedingsgeschil.“

1.5.

Aanvankelijk heeft [A] bij incidentele conclusie tot tussenkomst de wens geuit in dit kort geding tussen te komen. Op 27 januari 2014 heeft zij het verzoek tot tussenkomst ingetrokken.

1.6.

Bij vonnis van 12 februari 2014 (zaak- en rolnummer C/09/456457/KG ZA 13-1424) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Rijkswaterstaat verboden de opdracht te gunnen alvorens zij daadwerkelijk een contradictoir debat heeft gevoerd met de Combinatie over haar inschrijving en heeft de voorzieningenrechter Rijkswaterstaat opgedragen naar aanleiding van dit debat een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waar alle inschrijvers desgewenst bezwaar tegen kunnen aantekenen.

1.7.

Bij brief van 1 mei 2014 heeft Rijkswaterstaat [A] met het volgende geïnformeerd over de nieuwe gunningsbeslissing:

“
Naar aanleiding van het kort geding heeft de rechter op 12 februari 2014 (…) de vordering van de combinatie toegewezen, waardoor Rijkswaterstaat een inhoudelijk debat over de inschrijving dient te voeren met de combinatie. Dit debat heeft inmiddels plaatsgevonden met als uitkomst dat de aanbieding van de combinatie niet als abnormaal laag wordt aangemerkt. Op grond van de uitkomsten van dit debat wordt er dientengevolge een nieuwe gunningsbeslissing genomen.

Hierbij bericht ik u dat mijn gunningsbeslissing (…) inhoudt dat ik voornemens ben voornoemde opdracht te gunnen aan de combinatie (…). De rangorde in de ranking is gewijzigd tussen de nummers 7 en 2, zie bijlage.

U komt niet in aanmerking voor de gunning van de opdracht daar het hierboven vermelde inhoudelijk debat de EMVI-beoordelingen niet heeft gewijzigd. Mijn motivering aan u in mijn brief van 28 november 2013 is dan ook gelijk gebleven, kortheidshalve verwijs ik dan ook naar deze brief. (...)

Op basis van de EMVI-beoordeling komt bovengenoemde winnende inschrijver voor de opdracht in aanmerking. Zijn score op de kwaliteitscriteria is: 7,5”.

3.Het geschil in de hoofdzaak en in het incident

3.1.

In de hoofdzaak vordert [A] na eiswijziging, zakelijk weergegeven, de Staat

primair:te veroordelen het gunningvoornemen van 1 mei 2014 in te trekken, te verbieden de opdracht te gunnen aan de Combinatie en te gebieden de inschrijving van de Combinatie vanwege ongeldigheid terzijde te leggen;

subsidiair:te gebieden de inschrijving van de Combinatie nader te onderzoeken;

meer subsidiair:te gebieden de aanbesteding te staken en tot heraanbesteding over te gaan;

een en ander met veroordeling van de Staat in de kosten van de procedure.

3.2.

Daartoe voert [A] aan dat de gunning aan de Combinatie een verrassingsbeslissing was. De procedure is voorts niet transparant geweest en onjuist gevoerd. In de brief van 28 november 2013 is sprake van een limitatieve lijst van inschrijvers met zeven inschrijvers. Daarin wordt de Combinatie niet genoemd. [A] heeft daarom mogen aannemen dat de Combinatie niet meer betrokken was bij de aanbesteding. Het stond Rijkswaterstaat daarom niet meer vrij nog te gunnen aan de Combinatie. Voorts was Rijkswaterstaat er aanvankelijk zeer van overtuigd dat de inschrijving van de Combinatie abnormaal laag was. Het transparantiebeginsel en het motiveringsbeginsel brengen dan mee dat Rijkswaterstaat bij de nieuwe gunningsbeslissing had moeten motiveren hoe de aanvankelijk levende, aanzienlijke twijfel betreffende de inschrijving van de Combinatie is weggenomen, mede vanwege de bij de eerdere terzijdestelling van die inschrijving gebruikte kwalificaties als “bijzonder risicovol” en “vrees voor onzorgvuldige naleving”. Thans is niet te verifiëren hoe die twijfel is weggenomen. De gunningsbeslissing kan daarom niet worden getoetst, hetgeen strijdig is met het transparantiebeginsel. Bovendien is het verschil in de inschrijvingsprijs tussen [A] en de Combinatie meer dan aanzienlijk. Tegen een dergelijk abnormale inschrijving dient [A] beschermd te worden. Ook is volstrekt onduidelijk op welke gronden aan de Combinatie een score 7,5 op de kwaliteitscriteria is toegekend. De gunningsbeslissing van 1 mei 2014 was ook in zoverre verrassend. De Combinatie gold ten tijde van de eerste gunningsbeslissing immers niet eens als inschrijver. Die beslissing had ook op dit punt gemotiveerd moeten worden. Dat is echter niet gebeurd. De gunningsbeslissing van 1 mei 2014 is voorts gebaseerd op een inmiddels vervallen aanbieding. De gestanddoeningstermijn van de aanbieding van de Combinatie zal immers, evenals die van [A], zijn afgelopen op 1 mei 2014. Op grond van al het vorenstaande kan de nieuwe gunningbeslissing niet in stand blijven, dient het gunningvoornemen van 1 mei 2014 te worden ingetrokken en moet de opdracht alsnog aan [A] gegund worden.

3.3.

De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna - voor zover nodig - zal worden besproken.

3.4.

De Combinatie vordert, zakelijk weergegeven, de vorderingen van [A] jegens de Staat af te wijzen en de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan anderen dan de Combinatie, dit met veroordeling van [A] en de Staat in de proceskosten.

3.5.

De Combinatie heeft de gronden van haar vorderingen ter zitting toegelicht.

3.6.

De standpunten van [A] en de Staat betreffende de vorderingen van de Combinatie worden - voor zover nodig - hierna besproken.

4.De beoordeling van het geschil

De vorderingen van [A] jegens de Staat

4.1.

Rijkswaterstaat stelt zich primair op het standpunt dat [A] niet-ontvankelijk is in haar vordering(en) omdat zij heeft nagelaten te interveniëren in het door de Combinatie tegen de gunningsbeslissing van 28 november 2013 aanhangig gemaakte kort geding. Met Rijkswaterstaat is de voorzieningenrechter van oordeel dat een vlot verloop van de aanbesteding(procedure) dient te worden bevorderd evenals snel en doeltreffend procederen over de vraag of een gunningsbesluit rechtsgeldig is. Dat brengt echter niet mee dat partijen die belang (kunnen) hebben bij de uitkomst van een kort geding zonder meer in die procedure dienen te interveniëren op straffe van - kort gezegd - rechtsverwerking. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat voor wat betreft het al dan niet door [A] interveniëren in het kort geding van de Combinatie ook het geval. Rijkswaterstaat maakt niet aannemelijk dat de voorzieningenrechter dan tot een ander oordeel zou zijn gekomen. Voorts was ten tijde van de behandeling van het kort geding medio februari 2014 niet voorzienbaar wat de uitkomst van het door de voorzieningenrechter aan Rijkswaterstaat opgedragen contradictoir debat met de Combinatie zou zijn. Dat Rijkswaterstaat in de brief van 24 december 2013 als uitgangspunt hanteert dat, in het geval [A] niet intervenieert, [A] dan kennelijk geen bezwaar heeft tegen de uitkomst van het kort geding maakt dit niet anders. Rijkswaterstaat wordt dan ook niet gevolgd in haar betoog dat [A] vanwege het niet interveniëren in het eerdere kort geding van de Combinatie nu niet-ontvankelijk is.

4.2.

Ten aanzien van het betoog dat [A] heeft mogen aannemen dat de Combinatie niet meer meedeed aan de aanbestedingsprocedure overweegt de voorzieningenrechter het volgende. In het vonnis van 12 februari 2014 heeft de voorzieningenrechter, samengevat, vastgesteld dat Rijkswaterstaat de inschrijving van de Combinatie niet zonder nader debat daarover terzijde heeft kunnen leggen. De voorzieningenrechter heeft Rijkswaterstaat om die reden opgedragen een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, met inachtneming van de uitkomst van dit debat. Dit impliceert dat, zoals Rijkswaterstaat terecht aanvoert, de gunningsbeslissingen van 28 november 2013 niet meer rechtsgeldig zijn. Dat lot treft vanzelfsprekend ook de beslissing van 28 november 2013 waarin Rijkswaterstaat de inschrijving van de Combinatie terzijde heeft gelegd. Ook de verwijzing naar de opsomming van “alle” inschrijvers en fictieve inschrijfsommen in de brief van 28 november 2013 van Rijkswaterstaat aan [A] is als zodanig, wat daar ook van zij, na het vonnis van 12 februari 2014 niet meer relevant. In het voornamelijk op deze brief gebaseerde betoog van [A] dat zij heeft mogen aannemen dat de Combinatie niet meer “in procedure” was, wordt zij dan ook niet gevolgd.

4.3.

Als gezegd heeft Rijkswaterstaat de inschrijving van de Combinatie aanvankelijk terzijde gelegd als een abnormaal lage inschrijving. Na het vonnis van 12 februari 2014 is tussen Rijkswaterstaat en de Combinatie sprake geweest van een nader debat over de inschrijving van de Combinatie. Rijkswaterstaat heeft gemotiveerd uiteengezet dat de informatie-uitwisseling van vóór de eerste gunningbeslissing daarbij heeft gegolden als vertrekpunt, dat daarna met de Combinatie uitvoerig is stilgestaan bij het (aanvankelijk betwijfelde) realiteitsgehalte van onderdelen van haar inschrijving en dat de Combinatie desgevraagd haar inschrijving daarbij alsnog heeft voorzien van een gedetailleerde toelichting en onderbouwing. Van de zijde van de Combinatie is op dat punt nog melding gemaakt van voordelen in synergie- en transportaspecten van het werk en de daartoe bedachte slimme oplossingen, welke uiteindelijk tot uiting zijn gebracht in de scherpe prijs waarmee de Combinatie heeft ingeschreven. Anders dan [A] veronderstelt, kan dan ook niet worden gezegd dat Rijkswaterstaat zonder toelichting “ineens als een blad aan een boom” overstag is gegaan door de inschrijving van de Combinatie na de voortzetting van het debat niet meer aan te merken als een abnormaal lage inschrijving. Rijkswaterstaat stelt zich met recht op het standpunt dat het vanwege het bedrijfsvertrouwelijke karakter daarvan niet is toegestaan inhoudelijk over onderdelen van het voortgezette debat met de Combinatie uit te weiden in de gunningsbeslissingen voor andere inschrijvers. Anders dan [A] veronderstelt, is de motiveringsplicht van Rijkswaterstaat in zoverre dan ook beperkt. Die beperking is niet anders bij een inschrijving die, anders dan bij een eerdere gunningsbeslissing, bij een hernieuwde beoordeling op basis van voortschrijdend inzicht niet meer wordt aangemerkt als de economische meest voordelige inschrijving.

4.4.

[A] stelt zich voorts op het standpunt dat de inschrijving van de Combinatie nog steeds als abnormaal laag door Rijkswaterstaat terzijde had moeten worden gelegd. [A] verzuimt echter om die stelling te onderbouwen dan wel toe te lichten. De enkele duiding van het verschil in inschrijvingsprijs van [A] en de Combinatie als “astronomisch” is daartoe onvoldoende. Dat geldt zonder toelichting ook voor de stelling dat Rijkswaterstaat niet heeft onderzocht in hoeverre (nog) steeds sprake is van abnormaal lage aanbieding of in hoeverre de Combinatie in haar inschrijving per post realistische en proportionele bedragen heeft geboden.

4.5.

Ten aanzien van het betoog van [A] dat de gunningsbeslissing van 1 mei 2014 is gebaseerd op een vervallen aanbieding omdat, zoals zij aanneemt, de gestanddoeningstermijn van de inschrijving van de Combinatie op 1 mei 2014 was verstreken wordt als volgt overwogen. Bij de mondelinge behandeling van de zaak heeft Rijkswaterstaat zich gemotiveerd en onweersproken op het standpunt gesteld dat de Combinatie haar inschrijving gevraagd en ongevraagd over een aaneengesloten periode tot 1 augustus 2014 gestand heeft gedaan en dat daarmee de stellingen van [A] terzake in ieder geval feitelijk onjuist zijn. Aan die stellingen wordt daarom voorbijgegaan.

4.6.

De in het voorgaande benoemde gronden van haar vorderingen heeft [A] aangevoerd in de dagvaarding. Kort voor de mondelinge behandeling van de zaak heeft [A] haar eis gewijzigd. Ter zitting heeft [A] vervolgens de vorderingen mondeling uitsluitend toegelicht met het niet eerder gevoerde betoog dat de gunningsbeslissing van 1 mei 2014 niet in stand kan blijven omdat de inschrijving van de Combinatie niet voldoet aan de vereisten van paragraaf 2.3.2. van het Inschrijvings- en beoordelingsdocument. Volgens [A] had Rijkswaterstaat deze inschrijving vanwege het manipulatieve karakter ervan terzijde moeten stellen. Het eerst ter zitting aanvoeren van deze grond staat op gespannen voet staat met de goede procesorde en met de eerder genoemde noodzaak van een vlot verloop van de aanbesteding(procedure) en van snel en doeltreffend procederen over de vraag of een gunningsbesluit rechtsgeldig is. Afgezien van deze bezwaren is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook het betoog van [A] over manipulatief inschrijven niet kan slagen. In het vorenstaande is immers geoordeeld dat - kort gezegd - Rijkswaterstaat de inschrijving van de Combinatie alsnog als economisch meest voordelige inschrijving heeft kunnen aanmerken. De vraag of de Combinatie manipulatief heeft ingeschreven is daarmee een gepasseerd station en daarom niet meer aan de orde.

4.7.

Ten overvloede wordt over het gestelde manipulatieve inschrijven nog het volgende overwogen. [A] stelt zich op het standpunt dat de Combinatie in haar inschrijving willens en wetens bedragen heeft opgevoerd onder posten waar zij niet thuis horen en dat de Combinatie bedragen heeft opgevoerd waarvan zij weet dat zij niet realistisch zijn. Die stellingen worden door [A] echter niet onderbouwd, anders dan met suggestieve algemene bewoordingen over de intenties van de Combinatie bij de inschrijving. Ook in zoverre treft het betoog van [A] geen doel.

4.8.

De slotsom van al het vorenstaande is dat de primaire en de (meer) subsidiaire vorderingen van [A] niet voor toewijzing in aanmerking komen.

4.9.

[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.

De vordering van de Combinatie jegens de Staat en [A]

4.10.

In de te geven beslissing in de zaak tussen [A] en de Staat ligt besloten dat de vorderingen van de Combinatie jegens [A] en de Staat wegens gebrek aan belang niet voor toewijzing in aanmerking komen.

4.11.

De Combinatie zal vanwege de afwijzing van haar vorderingen jegens [A] en de Staat worden veroordeeld in de kosten van [A] en de Staat. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat [A] en de Staat door die vorderingen extra kosten hebben moeten maken.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt [A] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.424,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 608,-- aan griffierecht;

- bepaalt dat [A] bij gebreke van betaling van de proceskosten binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

- veroordeelt [A] tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het door de Combinatie jegens [A] en de Staat gevorderde;

- veroordeelt de Combinatie voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens [A] en jegens de Staat in de proceskosten, tot op heden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken

op 10 juli 2014.