ECLI:NL:RBDHA:2015:1420

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/453621 / HA ZA 13-1226

Vonnis van 11 februari 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BAM INFRATECHNIEK TELECOM B.V.,

gevestigd te Zwammerdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. G.B.M. Zuidgeest te Alphen aan den Rijn,

tegen

[A],

wonende te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat voorheen mr. M.H.J. van der Horst, thans mr. S.M.J. Heeren te Den Haag.

Partijen zullen hierna BAM en [A] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 21 oktober 2013, met producties;
de akte van de zijde van BAM van 6 november 2013 strekkend tot rectificatie van een onderdeel van de dagvaarding;
de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in voorwaardelijke reconventie, met producties;
het tussenvonnis van 2014, waarin een comparitie na antwoord is gelast;
de brief van de zijde van BAM van 17 februari 2014, met één productie;
het proces-verbaal van de comparitie op 20 februari 2014;
de brief van de zijde van BAM van 10 maart 2014, met een opmerking over het proces-verbaal van de comparitie;
de brief van de zijde van [A] van 12 maart 2014, met een reactie op de brief van BAM van 10 maart 2014;
de conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in voorwaardelijke reconventie, met producties;
de akte ter rectificatie van de zijde van BAM van 21 mei 2014;
de conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in voorwaardelijke reconventie tevens vermeerdering van eis in reconventie, met producties;
de conclusie van dupliek in reconventie tevens houdende akte bezwaar vermeerdering eis.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[A] heeft vanaf augustus 2004 werkzaamheden verricht voor (de rechtsvoorgangster van) BAM op basis van elkaar opvolgende overeenkomsten van opdracht. In de laatste op schrift gestelde overeenkomst van 22 oktober 2008 is bepaald dat deze eindigt op 30 april 2009. Na die datum hebben partijen hun samenwerking stilzwijgend voortgezet.

2.2.

Op 8 mei 2012 heeft BAM aan [A] een brief gestuurd waarin BAM bevestigt met [A] te zijn overeengekomen dat [A] met ingang van 18 juni 2012 als projectleider bij BAM in dienst zal treden met een arbeidsduur van 40 uur per week. In de tekst van de arbeidsovereenkomst is een bepaling opgenomen (artikel 20) betreffende ‘intellectuele en/of industriële eigendom’. [A] heeft op 3 juni 2012 per e-mail gereageerd en geschreven dat slechts sprake was van een voorstel. Hij heeft het aanbod afgewezen.

2.3.

In een e-mail van 15 augustus 2012 schrijft [A] aan [B], directeur van BAM (hierna: [B]), voor zover relevant:

“Zoals (…) besproken wil (...) Koninklijke BAM Groep nv (…) graag opgenomen worden als mede octrooihouder (…).

Zoals aangegeven kan opname zonder zakelijke overeenkomst vergaande consequenties hebben en de rechtsposities van rechthebbende aantasten, ik zal u daarom (…) een concept overeenkomst doen toekomen (…).

Na ondertekening van een definitieve overeenkomst en het verkrijgen van het octrooi medio 2013 kan d.m.v. een wijziging met recht van voorrang (…) Koninklijke BAM Groep nv (…) als derde octrooiaanvrager worden toegevoegd.”

2.4.

Op 18 april 2013 vond een gesprek plaats tussen [B] en [C], beiden namens BAM, en [A], waarbij BAM aan [A] te kennen heeft gegeven de overeenkomst met [A] te willen beëindigen.

2.5.

Op 24 april 2013 schrijft [B] aan [A], voor zover relevant, als volgt:

“Naar aanleiding van het gesprek van 18 april 2013 te Montfoort, waarbij naast u en ondergetekende ook de heer [C] aanwezig was, bevestigen wij hiermee dat onze samenwerking per 1 juni 2013 is beëindigd.”

2.6.

[A] heeft in een brief van 13 mei 2013 (gericht aan [B]) bij BAM bezwaar gemaakt tegen de beëindiging van de overeenkomst. Zijn bezwaren zijn, zakelijk weergegeven, de volgende: de gehanteerde opzegtermijn is te kort; vanaf 30 april 2009 is sprake van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd; indien opzegging met ingang van 1 juni 2013 geschiedt, is een ontbindingsvergoeding bespreekbaar; een ontslagvergunning van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) ontbreekt.

2.7.

Op 31 mei 2013 heeft vervolgens opnieuw een bespreking plaats gehad over de voorwaarden waaronder beëindiging zou plaatsvinden. In een brief, gedateerd 5 juni 2013, van [B] aan [A], staat voor zover relevant, het volgende:

“Hierbij bevestigen wij het gesprek dat [C] en ondergetekende op vrijdag 31 mei 2013 (…) met u hadden. (…)

In goed overleg is besloten om onze aanzegging van 24 april 2013 (…) dat de samenwerking met ingang van 1 juni 2013 zou zijn beëindigd, in te trekken, evenals alle wederzijdse correspondentie die aangaande deze opzegging is gepasseerd.

Ten aanzien van de definitieve beëindiging van de samenwerking is het volgende overeengekomen:

 De samenwerking tussen BAM Infratechniek Telecom bv en DWL Nederland (in casu [A]) zal eindigen op 31 december 2013.

 De werkzaamheden die u verricht zullen voor maximaal 40 uur per week worden uitgevoerd vanuit onze locatie te Montfoort of Zwammerdam.

 Voor de uitvoering van de werkzaamheden bent u verantwoording verschuldigd aan onze projectmanager (…).

 Indien u vóór 31 december 2013 vervangend werk krijgt aangeboden (…), dan kan de samenwerking worden beëindigd met een opzegtermijn van twee weken.

Aldus overeengekomen te Zwammerdam, d.d. [waarna namen volgen]”

De brief is toen niet verstuurd.

2.8.

Op 11 juni 2013 vond een gesprek plaats tussen [A], [D] (hierna: [D]) namens BAM en [B], tijdens welk gesprek de brief van 5 juni aan [A] is overhandigd. In dit gesprek deelde [A] mee dat hij nog enkele aanvullingen op de tekst wilde aanbrengen. [D] heeft daarop de brief aan [A] gemaild (om 16.17 uur), met het volgende verzoek: “Zoals afgesproken graag jouw aanvulling”.

2.9.

[A] heeft bij e-mail van 11 juni 2013, 23.09 uur, gereageerd. Hij heeft aan de hiervoor onder 2.7. bedoelde brief elementen toegevoegd en het gewijzigde document als bijlage bij deze e-mail aan BAM gezonden. De rechtbank merkt op dat de versie van de bijlage die als productie 6 bij dagvaarding is overgelegd, op ondergeschikte punten afwijkt van de versie die door [A] als productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie in het geding is gebracht. De rechtbank geeft hierna de versie van de bijlage weer die door BAM is ontvangen op 11 juni 2013. De gewijzigde brief luidt dan, voor zover relevant, als volgt:

“Hierbij bevestigen wij het gesprek dat [C] en ondergetekende op vrijdag 31 mei 2013 (…) met u hadden.(…)

En partijen de gevolgen van de beëindiging van de samenwerking en de daaruit voortvloeiende consequenties als volgt wensen. Dit document is te beschouwen als een vaststellingsovereenkomst in de zin van de wet. (…)

Nu in goed overleg en op basis van deze vaststellingsovereenkomst is besloten om de samenwerking per 31 december 2013 te beëindigen, en dat deze vaststellingsovereenkomst voor zover van toepassing zal prevaleren boven alle eerdere correspondentie en/of afspraken tussen partijen met betrekking tot beëindiging van de samenwerking.

Ten aanzien van de definitieve beëindiging van de samenwerking is het volgende vastgesteld en zijn overeengekomen:

 Middels ondertekening van deze overeenkomst door beide partijen zal de tussen partijen geldende samenwerking per 31 december 2013 (met wederzijds goedvinden) worden beëindigd, na welke datum partijen anders dan in deze vaststellingsovereenkomst geen verplichtingen meer jegens elkaar zullen onderhouden.

 Dat DWL (in casu [A]) geen verwijt valt te maken op basis waarvan de samenwerkingsovereenkomst wordt beëindigt.

 BAM (…) verstrekt aan DWL (…) een positief getuigschrift. Eventuele door werkgever te verstrekken referenties zullen met dit getuigschrift in overeenstemming zijn.

 Tot 31 december 2013 zullen door u werkzaamheden op basis van een 40-urige werkweek worden uitgevoerd (…)

 Voor de uitvoering van de werkzaamheden bent u verantwoording verschuldigd aan onze projectmanager (…)

 Tot de beëindiging blijven de tussen ons gemaakte afspraken van kracht.

 Indien u vóór 31 december 2013 elders vervangend werk aanneemt, bent u (…) gerechtigd de samenwerkingsovereenkomst met een opzegtermijn van twee weken te beëindigen (…)

 BAM (…) erkent en respecteert de intellectuele en industriële eigendommen van DWL vastgelegd bij het BBIE onder nummer (…). DWL erkent en respecteert alle intellectuele en industriële eigendommen van BAM (…)

 DWL (…) zal strikte geheimhouding betrachten omtrent alle vertrouwelijke bedrijfsgegevens die hem in het kader van de samenwerking ter kennis zijn gekomen, (…)

 BAM noch DWL is de andere partij in het kader van de beëindiging van de samenwerking enige vergoeding verschuldigd.

 Partijen zullen (…) strikte geheimhouding betrachten over de inhoud en uitvoering van deze overeenkomst.

 Partijen verlenen elkaar over en weer finale kwijting (…)

 Partijen doen uitdrukkelijk afstand van hun bevoegdheid in of buiten rechte, gehele of gedeeltelijke ontbinding en/of vernietiging van onderhavige vaststellingsovereenkomst te vorderen.

Aldus overeengekomen te Zwammerdam, d.d. [waarna namen volgen]”

De brief is noch door [A] noch door [B] ondertekend.

2.10.

Op 22 juli 2013 heeft DWL, een vennootschap van [A], (een) ontwerp(en) geregistreerd bij het Benelux-Bureau voor de Intellectuele Eigendom onder nummer 028149 en bij het Europees Octrooibureau onder indieningsnummers 2008919, 1039306 en 1965900. Een en ander zal hierna ook worden aangeduid als “het octrooi”. Het ontwerp betreft een werkwijze voor het graven van sleuven voor leidingen met gebruikmaking van borstels.

2.11.

In een e-mail van 29 juli 2013 schrijft [A] aan [D], voor zover van belang:

“Zoals tijdens onze bespreking op 11 juni jl. door jou en Bart gevraagd heb ik het bijgevoegde document binnen 8 uur aangepast retour gemaild, jullie wilden het immers de volgende dag ondertekenen!

We zijn inmiddels 7 weken verder en heb tot op heden niets vernomen (…)

(…) ben ik genoodzaakt om het gestelde “per 31 december 2013” te wijzigen in: “6 maanden na ondertekening”. (…)”

2.12.

[A] heeft zijn werkzaamheden voor BAM voortgezet tot (en met) 7 januari 2014. Op die datum heeft BAM hem verzocht zijn sleutels en auto in te leveren, aan welk verzoek [A] heeft voldaan.

2.13.

Bij verzoek van 4 maart 2014 – na de comparitie van partijen in deze zaak – heeft BAM het UWV verzocht haar toestemming te verlenen voor opzegging van de overeenkomst met [A] op grond van een verstoorde arbeidsrelatie. Bij beslissing van 9 april 2014 is het verzoek afgewezen. Het UWV acht – zakelijk weergegeven − aannemelijk dat de arbeidsverhouding verstoord is omdat een geschil bestaat tussen partijen, maar stelt vast dat het geschil geen betrekking heeft op het functioneren van [A]. Er is, aldus het UWV, sprake van een zakelijk conflict en er is niet gebleken dat BAM zich voldoende heeft ingespannen om de arbeidsverhouding te herstellen door bijvoorbeeld mediation.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

BAM vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

een verklaring voor recht dat de arbeidsverhouding tussen partijen per 1 januari 2014 eindigt, althans dat partijen daartoe met elkaar bindende afspraken hebben gemaakt;

subsidiair

ontbinding van de arbeidsverhouding tussen partijen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat [A] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst na 1 januari 2014 niet mag verwachten;

primair en subsidiair

veroordeling van [A] in de proceskosten.

3.2.

BAM legt − zakelijk weergegeven − aan haar primaire vordering ten grondslag dat de overeenkomst van opdracht na onderhandelingen tussen partijen op 31 mei 2013 met wederzijds goedvinden is beëindigd. Aan haar subsidiaire vordering legt BAM ten grondslag dat zich een aantal onvoorziene omstandigheden heeft voorgedaan die meebrengen dat [A] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de arbeidsverhouding niet mag verwachten.

3.3.

[A] heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in (voorwaardelijke) reconventie

3.4.

[A] heeft een eis in voorwaardelijke reconventie ingesteld en gevorderd dat voor zover de rechtbank overgaat tot beëindiging of ontbinding van de overeenkomst, te bepalen dat bij beëindiging van de overeenkomst een termijn in acht wordt genomen van zes maanden, te rekenen vanaf de dag van uitspraak van dit vonnis, alsmede veroordeling van BAM tot betaling van een bedrag van € 54.422,28, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

[A] heeft zijn vordering bij repliek in voorwaardelijke reconventie vermeerderd. Hij vordert “naast de eis (…) in voorwaardelijke reconventie in dit kader”:

veroordeling van BAM tot betaling aan [A] van een bedrag van € 88.976,36;

veroordeling van BAM tot betaling van een bedrag van € 9.969,26 per maand vanaf juli 2014 tot de dag dat de arbeidsverhouding rechtsgeldig zal zijn geëindigd, rekening houdend met een opzegtermijn;

alle genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;

in voorwaardelijke reconventie primair tot afwijzing van de gevorderde ontbinding;

subsidiair, namelijk voor zover de rechtbank overgaat tot ontbinding van de overeenkomst de ontbindingsdatum bepaalt, rekening houdend met en termijn van zes maanden, veroordeling van BAM tot betaling van een bedrag van € 500.000,=, meer subsidiair van € 59.815,56;

veroordeling van BAM in de proceskosten.

3.5.

[A] legt aan zijn (gewijzigde) vordering het volgende ten grondslag. Bij de gesprekken tussen hem en BAM over beëindiging van de overeenkomst gold als uitgangspunt dat een redelijke opzegtermijn in acht zou worden genomen. De samenwerking tussen [A] en BAM heeft tien jaar geduurd en [A] is vrijwel geheel afhankelijk van BAM, zodat een vergoeding waarbij wordt aangesloten bij de kantonrechtersformule op zijn plaats is. BAM is volgens [A] tot slot gehouden om het loon van [A] over de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met de datum van beëindiging van de overeenkomst aan te vullen (1 januari – 31 december 2013), althans te voldoen (vanaf 1 januari 2014), nu een ontslagvergunning ontbreekt.

3.6.

BAM heeft verweer gevoerd tegen de wijziging van eis en grondslag. BAM heeft de vordering voorts gemotiveerd weersproken. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

4.1.

Tussen partijen is primair in geschil of zij op 31 mei 2013 mondeling overeenstemming hebben bereikt over beëindiging van de samenwerking per 1 januari 2014, zoals BAM betoogt en [A] betwist, resulterend in de onder 2.7. weergegeven vaststellingsovereenkomst.

De rechtbank stelt voorop dat het sluiten van overeenkomsten in beginsel vormvrij is en dat een schriftelijke weerslag veelal slechts als bewijsstuk dient. Aangezien geen specifieke bepalingen bestaan over beëindiging van de samenwerking met wederzijds goedvinden, gelden op dit punt in beginsel de algemene regels over totstandkoming van overeenkomsten. Volgens deze algemene regels is vereist dat sprake is van op elkaar aansluitende wilsverklaringen, te beoordelen aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Deze wilsverklaringen kunnen, volgens het standaardmodel over de totstandkoming van overeenkomsten, bestaan uit aanbod en aanvaarding daarvan (artikel 6:217 BW). Wil sprake zijn van een beëindigingsovereenkomst, moeten partijen het in elk geval eens zijn geworden over de essentialia daarvan. De eerste vraag die daarom aan de orde is, is welk type overeenkomst partijen in wederzijds goedvinden wensten te beëindigen.

4.2.

Partijen hebben in de periode 2004 – 2009 samengewerkt op basis van diverse overeenkomsten van opdracht, zoals geregeld in artikel 7:400 e.v. BW. De overeenkomst van opdracht die op 30 april 2009 zou eindigen, is na die datum stilzwijgend voortgezet. Op 8 mei 2012 heeft BAM aan [A] een voorstel gedaan om op basis van een arbeidsverhouding met [A] te gaan samenwerken, welk aanbod [A] expliciet heeft geweigerd omdat hij zijn zelfstandigheid wilde bewaren. Er was dus volgens de partijbedoeling in 2013 sprake van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, welke nog steeds de kenmerken had van een overeenkomst van opdracht, namelijk het verrichten van werkzaamheden door [A] tegen betaling door BAM van een vergoeding, ook al moest [A] bepaalde richtlijnen accepteren. Met partijen is (ook) de rechtbank van oordeel dat [A] is te beschouwen als ‘werknemer’ in de zin van artikel 1 onder b, sub 2 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA). Dat [A] onder de reikwijdte van het BBA valt en dat volgens artikel 6 juncto artikel 9 BBA toestemming van het UWV voor beëindiging van de relatie nodig was, welke toestemming volgens [A] in zijn (onder 2.6. vermelde) brief van 13 mei 2013 ontbrak, maakt het karakter van de beëindigingsovereenkomst die neerkomt op een vaststellingsovereenkomst niet anders.

Tot het wezen van een overeenkomst die ten doel heeft de geschetste samenwerking tussen partijen te beëindigen, behoren in elk geval afspraken omtrent het einde van de opdracht als zodanig, de datum waarop de beëindiging van de samenwerking ingaat en het wel of niet toekennen van een vergoeding in het kader van de beëindiging, bijvoorbeeld een vergoeding welke niet enkel kan worden gecompenseerd door of verdisconteerd in een bepaalde opzegtermijn.

4.3.

Partijen hebben vanaf april 2013 op diverse momenten gesproken over de voorwaarden waaronder zij de, inmiddels negen jaar durende, samenwerking zouden beëindigen. Uiteindelijk zijn de op 31 mei 2013 gemaakte afspraken op 5 juni 2013 door BAM op schrift gesteld, welke, kort samengevat, luiden: de samenwerking eindigt op 31 december 2013 en tot die tijd zal [A] voor maximaal 40 uur per week andere werkzaamheden uitvoeren waarbij hij verantwoording schuldig is aan een projectmanager (zie hiervoor onder 2.7.). Partijen hebben vervolgens op 11 juni 2013 een gesprek gevoerd naar aanleiding van bedoeld document. Tijdens dat gesprek heeft [A] te kennen gegeven dat hij de beëindigingsregeling met een aantal punten wenste aan te vullen, waartoe BAM het document dezelfde dag nog per e-mail aan [A] heeft gezonden (zie hiervoor onder 2.8.). [A] heeft zijn aanvullingen daarop, eveneens dezelfde dag, aan BAM kenbaar gemaakt (zie hiervoor onder 2.9.). Volgens BAM zou het slechts gaan om aanvullingen betreffende een getuigschrift, referenties en respectvolle omgang met elkaar, waarmee zij had ingestemd. [A] heeft genoemde punten inderdaad verwerkt, maar ook aanvullingen opgenomen betreffende beweerde intellectuele en industriële eigendommen, waarover partijen naar het oordeel van de rechtbank noch op 31 mei noch op 5 juni 2013 expliciet hebben gesproken. Weliswaar stelt [A] bij dupliek in conventie (onder 8) dat tijdens het gesprek op 31 mei 2013 uitvoerig is gesproken over het octrooi, ter comparitie heeft [A] daarentegen verklaard dat toen niet expliciet is gesproken over het octrooi, zodat de rechtbank aan die (verder niet onderbouwde) stelling van [A] voorbijgaat.

De vraag is derhalve wat de betekenis is van de aanvullingen die [A] wenste, meer in het bijzonder of deze aanvullingen behoren tot de essentialia van de overeenkomst, hetgeen BAM betwist. Daarbij merkt de rechtbank op dat wat voor partijen in een bepaald geval essentiële elementen van de overeenkomst zijn méér kan omvatten dan de essentialia van het betreffende type overeenkomsten. Dat laatste is afhankelijk van de bedoeling van partijen, zoals die moet worden aangenomen op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, en van de verdere omstandigheden van het geval. Aan de instemming van de ‘werknemer’ (in de zin van artikel 1 onder b, sub 2 BBA) met de beëindiging van de dienstbetrekking worden bijvoorbeeld, gezien de daaraan voor de werknemer verbonden gevolgen, hoge eisen gesteld.

4.4.

Blijkens de wijze waarop de onderhandelingen over de beëindiging zijn verlopen, hebben partijen de bedoeling gehad de samenwerking te doen eindigen op een zodanige wijze dat daarmee in beginsel alle geschilpunten zouden zijn opgelost. De partijen verdeeld houdende aanvullingen die [A] heeft opgenomen, betreffen de passages omtrent de intellectuele en industriële eigendommen van DWL (de onderneming van [A]), de geheimhouding ten aanzien van bedrijfsgegevens, knowhow, documenten, ontwerpen of aantekeningen. [A] stelt dat deze punten essentieel zijn voor een goede voortzetting van zijn bedrijfsactiviteiten en dat het octrooi bovendien een behoorlijke waarde vertegenwoordigt. Voor BAM zijn deze aanvullingen echter onoverkomelijk omdat zij zich op het standpunt stelt dat het octrooi aan haar toekomt en dat zij dan ook het op 22 juli 2013 aan [A] (DWL) verleende octrooirecht in een procedure zal opeisen.

4.5.

De rechtbank overweegt dat juist omdat een geschil bestaat over de vraag aan wie het octrooirecht toekomt en meer in het bijzonder welke waarde daaraan kan worden toegekend, niet geoordeeld kan worden dat sprake is van een ondergeschikt punt. Beëindiging van een overeenkomst van opdracht van onbepaalde tijd betreft immers ook een financiële afrekening. Juist omdat het octrooi is ontwikkeld in de periode dat [A] voor BAM werkzaamheden heeft verricht en daarover reeds in 2012 onenigheid bestond – de hiervoor onder 2.3. weergegeven e-mail heeft als strekking dat [A] in beginsel bereid is om BAM als derde octrooihouder toe te laten – is helderheid omtrent de vraag wie van de vindingen mag profiteren, gewenst. Nu BAM erkent dat het octrooirecht een waarde vertegenwoordigt, heeft de beëindigingsregeling onvoldoende duidelijkheid omtrent de vergoeding ervan verschaft. Aldus is er een leemte die niet, zo mogelijk, kan worden opgevuld aan de hand van de bedoeling van partijen of de wet. Het feit dat BAM heeft aangekondigd een procedure tegen [A] te zullen starten over het octrooirecht, geeft aan dat het octrooi ook voor BAM van belang is. Tegen deze achtergrond en mede gelet op het feit dat met [A] een arbeidsverhouding in de zin van het BBA bestond (voor de eenzijdige opzegging waarvan BAM een vergunning van het UWV nodig heeft die strekt ter bescherming van [A]), heeft BAM er niet zonder meer op mogen vertrouwen dat een beëindigingsregeling tot stand zou komen zonder dat overeenstemming over het octrooi was bereikt. Mitsdien kan niet worden geoordeeld dat op 31 mei 2013 overeenstemming bestond over de essentialia van de beëindigingsovereenkomst.

Dit betekent dat de primair gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.

Onvoorziene omstandigheden

4.6.

Subsidiair verzoekt BAM ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst met ingang van 1 januari 2014 omdat sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW, op grond waarvan [A] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de tussen partijen bestaande arbeidsverhouding niet mag verwachten. BAM heeft daartoe een aantal omstandigheden opgesomd en daaraan toegevoegd dat het onder (thans) artikel 7:685 BW ontwikkelde instrumentarium voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst analoog zou kunnen worden toegepast op de onderhavige ontbindingsvordering zodat een feitelijke oprekking van de imprévision regeling plaatsvindt, waartoe zij verwijst naar het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1996 (NJ 1997, 217).

4.7.

De rechtbank stelt voorop dat genoemd arrest van de Hoge Raad betrekking heeft op de vraag of een overeenkomst voor onbepaalde duur, niet zijnde een arbeidsovereenkomst, maar wel een arbeidsverhouding in de zin van het BBA , ontbonden kan worden met (analoge) toepassing van (thans) artikel 7:685 BW. Het cassatiemiddel bepleitte (onder B) dat (thans) artikel 7:685 van toepassing diende te zijn omdat dit artikel beter aansluit in het systeem van de wet en beoordeling van een gewichtige reden in de zin van verandering van omstandigheden in het kader van artikel 6:265 BW als toerekenbare tekortkoming geen soelaas kan bieden, zodat in deze situatie slechts sprake zou kunnen zijn van bestuurlijke toetsing. De uitzondering voor onvoorziene omstandigheden is er, volgens het cassatiemiddel, een die in redelijkheid in gevallen als dit niet behoort te worden toegepast en normaliter geen uitkomst biedt.

De Hoge Raad heeft het cassatiemiddel verworpen en geoordeeld dat aan analoge toepassing van (thans) artikel 7:685 BW geen behoefte bestaat aangezien het bepaalde in artikel 6:258 en 260 BW zich hiertoe leent en uitkomst kan bieden. Weliswaar leidt de voor meerdere uitleg vatbare overweging van de Hoge Raad – dat de rechter bij de beoordeling van de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden op grond van artikel 6:258 BW geen grotere terughoudendheid in acht hoeft te nemen dan bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een verandering van omstandigheden van (thans) artikel 7: 685 BW – tot onduidelijkheid over de vraag of de Hoge Raad bedoeld heeft terug te komen van de terughoudende toetsing door de rechter bij toepassing van artikel 6:258 BW. Echter, voorop staat dat de Hoge Raad eerst expliciet heeft overwegen dat een werkgever de vraag of sprake is van onvoorziene omstandigheden op de voet van voormelde bepalingen aan de rechter moet kunnen voorleggen, daarmee te kennen gevend dat de rechter deze vraag dient te beoordelen met behulp van het toetsingskader van artikel 6:258 en 260 BW (‘onvoorziene omstandigheden’) en dus niet via het toetsingskader van artikel 7:685 BW (‘veranderde omstandigheden’). Zou dit anders zijn, dan zou dat in feite neerkomen op analoge toepassing van (thans) artikel 7:685 BW, hetgeen de Hoge Raad nu juist heeft afgewezen. Dat betekent dat de rechtbank eerst de vraag zal beantwoorden of sprake is van
onvoorziene omstandighedenin de zin van artikel 6:258 BW en, indien dat het geval is, daarna zal beoordelen welke mate van terughoudendheid in dit concrete geval dient te worden betracht, getoetst aan de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid.

4.8.

Volgens artikel 6:258 BW kan de rechter op verlangen van één van de partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze in het geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Onder ‘onvoorziene omstandigheden’ moeten omstandigheden worden verstaan die zijn ingetreden na het sluiten van de overeenkomst en die partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) hebben verdisconteerd in hun overeenkomst. Wat door partijen is verdisconteerd, moet door uitleg worden vastgesteld, waarbij bij stilzwijgen van de overeenkomst moet worden gelet op de aard en strekking van de overeenkomst, de omstandigheden waaronder de overeenkomst tot stand is gekomen, de verkeersopvattingen en de redelijkheid en billijkheid. Of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren, is niet beslissend. Het komt er slechts op aan, van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan en of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien.

4.9.

BAM heeft diverse omstandigheden aangevoerd die volgens haar als onvoorzien in de zin van artikel 6:258 BW zijn aan te merken. De rechtbank vat bedoelde omstandigheden als volgt samen om ze vervolgens (in 4.10. e.v.) puntsgewijs te beoordelen:

BAM stelt dat zij en [A] bijna overeenstemming hebben bereikt over beëindiging van de samenwerking per 31 december 2013. [A] verricht in elk geval sinds januari 2014 geen werkzaamheden meer voor BAM. [A] mag daarom instandhouding van de overeenkomst na 31 december 2013 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet verwachten, omdat BAM niet tot in lengte van jaren gebonden kan zijn aan [A].

BAM heeft haar beleid gewijzigd, in die zin dat zij werkgeversgezag wenst over medewerkers die een leidinggevende functie bekleden, onder wie [A], en daarmee over alle onder die leidinggevenden ressorterende werknemers. Het kan volgens BAM niet van haar worden verlangd dat zij de samenwerking met [A] in de vorm van een opdracht voor onbepaalde tijd voortzet, te minder nu [A] een redelijk aanbod voor indiensttreding is gedaan.

De functie van [A] is vervallen. Hij verrichtte al geruime tijd voor de feitelijke beëindiging van zijn werkzaamheden andere, tijdelijke en minder gekwalificeerde werkzaamheden.

Door de onenigheid tussen partijen over enerzijds de beëindiging van de samenwerking en anderzijds het octrooi zijn de verhoudingen verstoord geraakt.

4.10.

De onder a) genoemde omstandigheid kan niet leiden tot het oordeel dat sprake is van
onvoorzieneomstandigheden. Het beëindigen van een overeenkomst valt immers onder het normale bereik van een overeenkomst, waarvoor partijen sinds 2004 in diverse overeenkomsten expliciet hebben voorzien. Weliswaar hebben zij daarover sinds 2009 geen regeling meer getroffen, maar zij hadden rekening kunnen houden met de mogelijkheid van het intreden van die omstandigheden en aldus die omstandigheden (stilzwijgend) verdisconteerd. Dat de uitkomst van de beëindigingsonderhandelingen BAM onwelgevallig is omdat [A] in de visie van BAM een extra voorwaarde stelde, maakt zulks niet anders. BAM kan immers verder onderhandelen met [A] en alsnog met wederzijds goedvinden aan de relatie een einde maken. Bovendien biedt artikel 6 van het BBA de mogelijkheid een hernieuwd verzoek in te dienen bij het UWV omdat nieuwe/aanvullende feiten aantonen dat er nu wel een redelijke grond voor ontslag aanwezig is, zodat zij alsnog toestemming verkrijgt voor opzegging van de overeenkomst.

4.11.

De onder b) bedoelde omstandigheid dat BAM arbeidsovereenkomsten (in de zin van artikel 7:610 BW) wil aangaan met medewerkers in leidinggevende posities is het gevolg van een beleidswijziging van BAM. Voor zover de beleidswijziging al aan te merken zou zijn als een onvoorziene omstandigheid in de zin van het eerste lid van artikel 6:258 BW, is dit evenmin een reden om in te grijpen in de contractsinhoud. De gevolgen van een dergelijke beleidswijziging komen immers krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van BAM.

4.12.

Voor de onder c) bedoelde omstandigheid geldt, daargelaten dat het door [A] is weersproken, hetzelfde. Ook een gewijzigde inhoud van werkzaamheden dient, voor zover het al een onvoorziene omstandigheid zou opleveren, krachtens de verkeersopvattingen voor rekening van BAM te komen. Hierbij is van belang dat is gesteld noch gebleken dat de wijziging in werkzaamheden het gevolg is van het disfunctioneren van [A].

4.13.

Het onder d) bedoelde levert naar het oordeel van de rechtbank evenmin een onvoorziene omstandigheid op aangezien sprake is van partijgedrag en niet van een van buiten komende omstandigheid. Hoewel de mogelijkheid tot beëindiging van de overeenkomst van opdracht wegens verstoorde verhoudingen niet in de overeenkomst is opgenomen, maakt de aard van de overeenkomst dat deze mogelijkheid daarin moet worden geacht te zijn verdisconteerd. Er is immers, zo is tussen partijen niet in geschil, sprake van een arbeidsverhouding zoals bedoeld in het BBA en het daarop gebaseerde Ontslagbesluit. Artikel 5.1, vierde lid van het Ontslagbesluit voorziet in de mogelijkheid van ontslag wegens (ernstige en duurzame) verstoring van de arbeidsverhouding.

4.14.

De slotsom is dat de feiten geen aanleiding geven te oordelen dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW, zodat de vordering van BAM dat de overeenkomst met toepassing van artikel 6:258 BW met ingang van 1 januari 2014 ontbonden moet worden, dan ook zal worden afgewezen.

4.15.

BAM zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie, zijnde drie salarispunten tarief II.

in (voorwaardelijke) reconventie

4.16.

[A] heeft een vordering in voorwaardelijke reconventie ingesteld, namelijk voor zover de rechtbank overgaat tot beëindiging respectievelijk ontbinding van de overeenkomst. In dat geval vordert hij BAM te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 54.422,28. [A] heeft vervolgens zijn eis vermeerderd bij conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie. De rechtbank merkt op dat [A] de vermeerdering van zijn eis onduidelijk heeft ingekleed. Immers uit de benaming van de conclusie en het petitum lijkt nog steeds te volgen dat [A] zijn vordering geheel voorwaardelijk heeft ingesteld, zodat – nu de voorwaarde niet in vervulling is gegaan omdat de rechtbank de vordering in conventie heeft afgewezen – de rechtbank niet zou toekomen aan beoordeling ervan. Echter uit het lichaam van de conclusie maakt de rechtbank op dat de voorwaardelijkheid niet geldt ten aanzien van de eerste eisvermeerdering, de loonvordering. Nu BAM de loonvordering ook op deze wijze heeft opgevat, zal de rechtbank de eerste eisvermeerdering als een onvoorwaardelijke vordering beschouwen en dus ook alleen die onvoorwaardelijke vordering beoordelen.

4.17.

Wat de voorwaardelijk ingestelde onderdelen van de vordering betreft, overweegt de rechtbank dat nu de voorwaarde waaronder die onderdelen van de vordering zijn ingesteld niet is vervuld, daarop dan ook geen beslissing behoeft te worden gegeven. Een uitspraak over de kosten in voorwaardelijke reconventie kan achterwege blijven en in dit opzicht kan ieder de eigen kosten dragen.

4.18.

[A] grondt zijn onvoorwaardelijke eisvermeerdering op de stelling dat tussen partijen sprake was van een arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 1 onder d BBA. Deze arbeidsverhouding duurt ingevolge het weigeren van een ontslagvergunning door het UWV nog steeds voort, reden waarom hij recht heeft op doorbetaling van de beloning na 1 januari 2014. Voorts vordert hij het verschil tussen de gestelde gemiddelde beloning in de jaren 2008-2012 en de ontvangen beloning in 2013.

BAM heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis, verwoord in de onvoorwaardelijke vordering, als strijdig met de goede procesorde. Volgens BAM is sprake van een geheel nieuwe vordering welke valt buiten de juridische strijd van partijen tot nu toe, ook omdat het karakter van de vordering is gewijzigd in een onvoorwaardelijke. De rechtbank overweegt als volgt.

4.19.

Ingevolge artikel 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is eiser bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. Dit is alleen anders indien sprake is van strijdigheid met de goede procesorde. Daarvan kan sprake zijn indien de wijziging leidt tot een onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel een onredelijke vertraging van het geding. Uit de omstandigheid dat BAM in haar conclusie van dupliek in reconventie verweer heeft gevoerd tegen de door [A] ingestelde loonvordering, moet worden afgeleid dat zij niet onredelijk is bemoeilijkt in haar verdediging. Van een onredelijke vertraging van de procedure is naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake aangezien dientengevolge geen extra conclusies zijn genomen. De slotsom is dat de bezwaren van BAM tegen de onvoorwaardelijke eiswijziging geen doel treffen en dat de rechtbank over de loonvordering zal oordelen.

4.20.

[A] legt aan zijn eerste eisvermeerdering ten grondslag dat hij recht heeft op doorbetaling van loon. Hij heeft over de jaren januari 2008 tot en met december 2012 bij BAM gemiddeld € 9.969,26 per maand in rekening gebracht. [A] grondt zijn aanspraken op het bepaalde in artikel 7:411 BW, waarvan de toepasselijkheid door BAM wordt betwist.

De rechtbank overweegt omtrent de vordering van [A] als volgt.

4.21.

Het eerste lid van artikel 7:411 BW houdt in dat, indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd is verstreken waarvoor de opdracht is verleend en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of het verstrijken van die tijd, de opdrachtnemer recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. In lid 2 is bepaald dat in het lid 1 bedoelde geval de opdrachtnemer recht heeft op het volle loon indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is.

4.22.

Zoals hiervoor in 4.2. is overwogen, bestaat tussen partijen een arbeidsverhouding in de zin van artikel 1 BBA die haar grondslag vindt in een overeenkomst van opdracht. BAM stelt zich op het standpunt dat zij met wederzijds goedvinden de overeenkomst heeft beëindigd per 31 december 2013 en dat zij daaraan een opzegtermijn van zes maanden heeft verbonden. Zoals onder 4.5. is overwogen, acht de rechtbank daaromtrent evenwel geen wilsovereenstemming aanwezig. Voor zover BAM heeft bedoeld te betogen dat zij de overeenkomst ook eenzijdig heeft kunnen opzeggen tegen die datum, is die opzegging niet geschied, zoals vaststaat, overeenkomstig het bepaalde in artikel 6 BBA, namelijk met toestemming van het UWV, zodat die opzegging geen rechtsgevolg heeft. Dat betekent dat de overeenkomst van opdracht niet is geëindigd maar nog steeds voortduurt en dat artikel 7:411 BW reeds hierom toepassing mist. Daarmee slaagt het verweer van BAM op dit punt.

4.23.

Voor zover [A] heeft bedoeld nakoming van de verplichting tot betaling van loon te vorderen omdat de overeenkomst ongeldig is opgezegd, overweegt de rechtbank als volgt. [A] heeft onbetwist gesteld dat hij op 7 januari 2014 (mondeling) en later op 26 april 2014 (schriftelijk) uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt dat hij zich beschikbaar hield voor het verrichten van werkzaamheden voor BAM, waartoe BAM hem evenwel niet heeft toegelaten. [A] zou de ongeldige opzegging en vervolgens het niet toelaten tot de werkplaats als een niet-nakoming zijdens BAM kunnen beschouwen. Een zodanige houding, die niet is betwist, leidt tot verzuim van BAM (artikel 6:83 sub c BW), waarop [A] kan besluiten deswege schadevergoeding wegens wanprestatie te vorderen in plaats van nakoming. Die schade moet dan op grond van het gewone verbintenissenrecht worden afgewikkeld. Weliswaar zal de schade voornamelijk bestaan uit het loon over de resterende duur van de opdracht, maar de schade zal niet zonder meer gelijk staan aan het gederfde loon; zij moet worden berekend op de gederfde winst, zodat de bespaarde kosten moeten worden afgetrokken.

4.24.

Nog afgezien van het feit dat [A] dit rechtsfeit niet aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd en BAM zich daartegen mitsdien niet behoorlijk heeft kunnen verdedigen, is de vordering van [A] om andere reden in dit stadium van de procedure onhoudbaar. [A] vordert volgens zijn petitum loon met ingang van
1 juli 2014tot de dag dat de arbeidsverhouding rechtsgeldig wordt beëindigd, rekening houdend met een opzegtermijn. De vordering hangt mitsdien ten nauwste samen met de beslissing van het UWV op het hernieuwde verzoek van BAM om te mogen opzeggen, welke beslissing de rechtbank niet kent. In zijn conclusie (onder 25 en 30) betoogt [A] evenwel dat het loon hem is verschuldigd vanaf
januari 2014. [A] heeft zijn vordering mitsdien onduidelijk ingekleed, niet toegelicht hoe hij de opzegtermijn ziet in het licht van de gebeurtenissen die zich vanaf medio 2013 hebben voorgedaan en welke zijn feitelijke situatie sinds januari 2014 is. In dit kader overweegt de rechtbank dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, mede gelet op de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, ook kan volgen dat geen opzegtermijn meer in acht behoeft te worden genomen. Al het voorgaande betekent dat [A] onvoldoende feiten aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, zodat de rechtbank deze vordering van [A] zal afwijzen.

4.25.

[A] legt aan zijn tweede eisvermeerdering (een bedrag van € 88.076,36) ten grondslag dat BAM ten onrechte niet het verschil tussen de gestelde gemiddelde beloning in de jaren 2008-2012 en de ontvangen beloning in 2013 heeft betaald, zonder dat hij overigens duidelijk heeft gemaakt op grond waarvan hem dit verschil zou toekomen. De rechtbank begrijpt de stelling van [A] aldus dat BAM toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting tot betaling van een deel van het loon. De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt.

4.26.

Ingevolge artikel 7:405 lid 1 BW is de opdrachtgever loon verschuldigd. Indien de hoogte van het loon niet door partijen is bepaald, is ingevolge lid 2 van deze bepaling de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon, of bij gebreke daarvan een redelijk loon verschuldigd.

Partijen hebben omtrent het verschuldigde loon contractueel afspraken gemaakt, [A] heeft al die jaren werkzaamheden verricht en dienovereenkomstig gefactureerd, zonder ooit overigens bezwaar te hebben gemaakt. Uit de door [A] in het geding gebrachte facturen maakt de rechtbank op dat [A] in de periode januari tot aan juni 2013 (per vier weken) steeds wisselende bedragen heeft gefactureerd: van een bedrag van € 745,51 over de weken 9 t/m 12 tot een bedrag van € 1918,- over de weken 17 t/m 20. Vanaf week 25 heeft hij een bedrag van € 1.900,- per week gedeclareerd, waarbij volgens BAM de afspraak was dat hij maximaal 40 uur per week zou declareren. Daarmee is de verschuldigdheid van het loon afhankelijk gemaakt van het aantal gewerkte uren. Dat BAM vanaf juni 2013 eenzijdig zou hebben opgedragen niet meer dan 40 uur per week te werken, zoals [A] betoogt, is, wat daar ook van zij, niet relevant. [A] heeft immers ook daadwerkelijk dit aantal uren en niet méér gewerkt en daarvoor ook steeds het afgesproken loon ontvangen. Dat het BAM niet vrij zou staan eenzijdig te bepalen dat [A] maximaal 40 uur zou mogen declareren en (slechts) voor dat aantal uren gebruik wenste te maken van de diensten van [A] heeft [A] niet nader onderbouwd. Een en ander betekent dat de vordering van [A] op dit punt de rechtbank ongegrond voorkomt.

4.27.

Het voorgaande betekent dat de beide onvoorwaardelijke vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.

4.28.

[A] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de onvoorwaardelijke reconventie, zijnde één salarispunt van tarief V.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie:

- wijst de vordering af;

- veroordeelt BAM in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [A] vastgesteld op € 274,= aan verschotten en op € 1.356,= aan salaris advocaat;

- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in onvoorwaardelijke reconventie:

- wijst de vordering af;

- veroordeelt [A] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van BAM vastgesteld op nihil aan verschotten en op € 1.421,= aan salaris advocaat;

- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.A.M. Ahsmann en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2015.^[1]

ECLI:NL:RBDHA:2015:1420

Vonnis inzake ontbinding arbeidsverhouding en octrooirecht tussen BAM Infratechniek Telecom B.V. en [A]

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie

5.De beslissing

Voetnoten