Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/490634 / KG ZA 15-877
Vonnis in kort geding van 16 september 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Varian Medical Systems Nederland B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Houten,
eiseres,
advocaat mr. E. Verweij te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Amsterdam Protonen Therapie Centrum B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mr. G. Verberne en mr. drs. M.J. de Meij te Amsterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘Varian’ en ‘APTC’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties en aanvullende producties;
- de op 26 augustus 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
APTC is een samenwerkingsverband van het AMC, het VUmc en het Kanker Instituut Antoni van Leeuwenhoek. APTC is voornemens een protonentherapiecentrum te realiseren in Amsterdam. Protonentherapie is een (thans nog niet in Nederland toegepaste) methode voor de behandeling van kanker.
2.2.
Ten behoeve van de levering, installatie en onderhoud van een protonentherapie-installatie (hierna: de opdracht) heeft APTC een aanbestedingsprocedure georganiseerd. De aanbesteding is gehouden volgens de procedure van de concurrentiegerichte dialoog (artikel 2.28 van de Aanbestedingswet), waarbij APTC gebruik heeft gemaakt van de ‘Best Value Procurement’-methode (hierna: BVP). De inschrijvingen worden beoordeeld op basis van economisch meest voordelige inschrijving (hierna: emvi). De inschrijver die op basis van de inschrijvingen het best is beoordeeld gaat de zogenaamde
‘verification and clarification phase’in. In die fase wordt beoordeeld of de inschrijver daadwerkelijk aan alle vereisten voldoet, moet de inschrijver zijn inschrijving toelichten en aantonen dat zijn oplossing bijdraagt aan de doelstellingen van de aanbestedende dienst. Indien de inschrijver hieraan niet kan voldoen, wordt de betreffende inschrijving als ongeldig terzijde gelegd waarna met de inschrijver met de volgende beste score de verification and clarification phase wordt doorlopen.
‘verification and clarification phase’in. In die fase wordt beoordeeld of de inschrijver daadwerkelijk aan alle vereisten voldoet, moet de inschrijver zijn inschrijving toelichten en aantonen dat zijn oplossing bijdraagt aan de doelstellingen van de aanbestedende dienst. Indien de inschrijver hieraan niet kan voldoen, wordt de betreffende inschrijving als ongeldig terzijde gelegd waarna met de inschrijver met de volgende beste score de verification and clarification phase wordt doorlopen.
2.3.
Onderdeel van de aanbestedingsstukken is ‘
APTC’s Tender: Introduction, Requirements and Aims’(hierna: het bestek). Voor zover nu relevant is daarin opgenomen:
APTC’s Tender: Introduction, Requirements and Aims’(hierna: het bestek). Voor zover nu relevant is daarin opgenomen:
‘(…)
Aim of APTC:APTC’s clinical performance (proton therapy) must, over the operational lifetime of the proton therapy center, be able to consistently outperform the clinical performance (photon therapy) of the combined achievements of the radiotherapy departments of AMC, AVL and VUmc for a significant number of patients, leading to the development and implementation of innovative, practice changing treatment strategies, while continuously reducing the cost differential with photon therapy for these patients.
APTC recognizes that, in order to realize its aim, it relies heavily on the available expertise with the tenderer (as expressed by the performances of its equipment, the developments therein, and in the capacity to implement technical and clinical innovations), and has opted for the Best Value Procurement (BVP) approach in combination with the tendering procedure of competitive dialogue. This combination provides maximal room for APTC and the tenderers to bring in their own unique expertise working towards a shared aim. The BVP approach results in the optimal alignment of expertise and a clear assignment of project risks, which both are important elements in reducing price. (…)’
In het bestek zijn voorts paragrafen opgenomen over: - ‘Basic requirements and basic scope’ (paragraaf 2), - ‘Tenderer’s substantiation of cost’ (paragraaf 3, waarin onder meer is opgenomen: ‘
In Table 2 some elements that APTC seems relevant in underpinning the price components have been listed.This list is not exhaustive and the tenderer is absolutely free to provide other, additional and or better performances in support of realizing the stated aim as it sees fit.’),- ‘APTC’s tender aims and sought performances’ (paragraaf 4, waarin onder meer is opgenomen:
‘To achieve APTC’s overall aim as mentioned in the introduction, the aims [A] to [D] have been defined (see Table 3). For each aim APTC has provided a couple of performances that APTC thinks relevant to the aim and hence could be used by the tenderer in the BVP documents.This list is not exhaustive and the tenderer is absolutely free to provide other, additional and or better performances in support of realizing the aim as it sees fit.’),- ‘APTC’s Expectations (‘What We Think We Want’)’ (paragraaf 5, waarin onder meer is opgenomen:
‘The tenderer is not to provide a detailed scope in its BVP documents. It is however important for the tenderer to be aware of APTC’s expectations. The awarded tenderer may, however, be able to demonstrate that the requested performance can be met with parameters that lie outside of the expected range of APTC. Hence ATC expectationsare notminimum requirements per se.’).
In Table 2 some elements that APTC seems relevant in underpinning the price components have been listed.This list is not exhaustive and the tenderer is absolutely free to provide other, additional and or better performances in support of realizing the stated aim as it sees fit.’),- ‘APTC’s tender aims and sought performances’ (paragraaf 4, waarin onder meer is opgenomen:
‘To achieve APTC’s overall aim as mentioned in the introduction, the aims [A] to [D] have been defined (see Table 3). For each aim APTC has provided a couple of performances that APTC thinks relevant to the aim and hence could be used by the tenderer in the BVP documents.This list is not exhaustive and the tenderer is absolutely free to provide other, additional and or better performances in support of realizing the aim as it sees fit.’),- ‘APTC’s Expectations (‘What We Think We Want’)’ (paragraaf 5, waarin onder meer is opgenomen:
‘The tenderer is not to provide a detailed scope in its BVP documents. It is however important for the tenderer to be aware of APTC’s expectations. The awarded tenderer may, however, be able to demonstrate that the requested performance can be met with parameters that lie outside of the expected range of APTC. Hence ATC expectationsare notminimum requirements per se.’).
2.4.
In het document ‘Regulations public tender APTC’ (hierna: de leidraad) is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
‘(…)1 INTRODUCTION(…)
These documents contain the regulations and procedures to be observed for this tender. By submitting the offer, the tenderer declares that it agrees with this tender procedure and the regulations referred to therein, with due regard for APTC's stipulations in the informative memorandum(s). Actions contrary to these regulations can result in exclusion from this tender procedure.
(…)
2.4
REPORTING INCONSISTENCIES | FORFEITURE OF RIGHTSThese tender documents have been drawn up with the utmost care. In case one of the selected candidates notices contradictions, imperfections, mistakes and/or errors (in the broadest sense), the selected candidate must notify the contracting authority as soon as possible, on penalty of forfeiture and lapse of all rights. In the event a candidate, after inspection of the informative memorandum, still remains of the opinion there are contradictions, imperfections, mistakes and/or errors (in the broadest sense) in the tender documents, the candidate should, on penalty of forfeiture and lapse of all rights, as soon as possible but no later than four calendar days before submitting his tender, institute preliminary relief proceedings against the contracting authority by serving a summons for such proceedings on the contracting authority. The contracting authority expects the tenderer to adopt a proactive attitude which contributes to the success of this tender. It is explicitly not permissible not to voice any objections until after the moment at which the contracting authority takes decisions within the framework of this tender (such as the award decision). Objections should be expressed in accordance with the tender documents at a moment in time that any irregularities can, if necessary, be removed or rectified. By submitting a tender the tenderer agrees explicitly with all aspects of this tender. In case no questions, remarks or alternatively summons for preliminary relief proceedings have reached the contracting authority, the contracting authority derives the legitimate expectation that the tendering procedure can be continued, whereupon the proceedings may continue with receipt of tenders. (…)4 ASSESSMENT(…)4.5.2. QUALITY (QUALITATIVE AWARDING CRITERIA)Quality will be determined on the basis of the tenderer's answers to the awarding criteria questionnaires in Negometrix.
During the assessment of the qualitative awarding criteria, the assessment committee will apply the following methodology:
Basic Requirement:a requirement the tenderer must fulfil. Failure to fulfil a basic requirement will lead to your tender being excluded from further assessment.
Document Evaluation: The document you submit to a question will be assessed on the basis of the following model:
Name
Fictitious price addition as a percentage of the maximum addition per quality document
Excellent
-/- 100%
Good
-/- 50%
Neutral
Unsatisfactory
+ 50%
Poor
+ 100%
The assessment committee bases its scores on its total assessment of the quality documents (see table Table 1). As mentioned before, the assessment committee determines the score for each criterion to be assessed (evaluated) on the basis of consensus.
Table 1 List of quality documents
Subawarding criterion
Key points for attention
Principal's objective
Substantiation of performance
Performance information and KPIs used to show and demonstrate that the objectives will be achieved. Fits within the framework of the project and organisational objectives and conditions referred to in this document. The above points must be accompanied by SMART substantiation, including a substantiation on the basis of which the SMART formulated performance indicators have been made and are verifiable, measurable and irrefutable. Ambition and commitment.
The tenderer demonstrates that it understands the project and the objectives and that it is going to achieve the latter.
Risk Assessment dossier
Identification of key risks and effective control measures, including a substantiation which demonstrates the effectiveness of the control measures in a verifiable, measurable and irrefutable manner. If necessary substantiated with verifiable performance information. The above points must be accompanied by SMART substantiation.
Manage risks on behalf of the realisation of the project and organisation objectives. With its approach, the tenderer demonstrates that it is able to minimise the (consequences of) risks for the project.
Value Add dossier
Identification of the main opportunities in terms of better, faster, more efficient etc. including a substantiation showing the effects and effectiveness of the opportunities in a verifiable, measurable and irrefutable manner. As necessary substantiated with verifiable performance information. The above points must be accompanied by SMART substantiation.
Maximisation of opportunities so that value can be added to the project objectives, over and above the tender scope with which the objectives will be realised.
Price substantiation
In the price substantiation document the tenderer is to make the cost structure, and his decisions made with respect to the demarcation between Proton Therapy equipment and the building, transparent and clear. The tenderer’s expertise is reflected by the demarcation choices, and by the engineering choices made in designing and engineering the equipment, which in turn have an effect on the equipment’s performance and cost of (among others) construction, maintenance, operation, and on energy consumption. With the aims of APTC in mind the tenderer is invited to make the cost structure transparent. In APTC-doc-0.5 some topics to consider for inclusion in the price substantiation document have been provided.
Interviews with key tenderer officials (one-on-one)
Based on the questions asked, provide clarification of the tender to demonstrate and show that the objectives are going to be realised. Consistency with the tender, ambition and commitment.
Key officials demonstrate that the tenderer understands and can adequately manage the project and is able to realise the objectives.
4.5.3
AWARDING CRITERIA WEIGHTING METHODS
The weighting of price/quality takes place on the basis of the lowest fictitious tender price whereby the scores on the subawarding criteria are given a 'financial value' and, by doing so, generate deduction or addition to the tender price of the tenderer in question. The higher the score, the greater the deduction, and the lower the fictitious tender price, the higher the ranking. This method works as follows:
Tender sum (tenderer's price from the price list) + (total) Addition = fictitious Tender sum
The tender with the lowest (fictitious) tender sum, is the tender with the best price/quality relationship. The contracting authority will perform the verification and, if successfully verified, commence the clarification phase with this tenderer.
4.5.4
PRICE/QUALITY WEIGHTING (EMVI)
Quality document
Maximum fictitious price addition (MEUR)
Price substantiation
3,4
Performance substantiation
24,0
Risk assessment dossier
12,0
Value Add dossier
12,0
Interviews
The interviews are not scored themselves, but they provide a basis for confirming the scores on the subawarding criteria, whether adjusted upwards or downwards.
The (sub)awarding criteria referred to here are included in the questionnaires on the Negometrix platform. (…)’
2.5.
In de Nota van Inlichtingen (ook wel: Proton Therapy APTC Questions & Answers zijn, voor zover nu relevant, de volgende vragen en antwoorden opgenomen:
‘(…)
20. Question on Tender Procedure – Introduction, Requirements, General Aims 18 Sep 2014 21:24
Question:We interpret your tender “introduction, requirements, and aims” in the following way:
“Basic requirements” have to be met by the successful tenderer.
“Basic requirements” have to be met by the successful tenderer.
“Sought performances” reflect APTC’s momentary thinking of how to achieve their “aims”. It is expected that the vendor achieves or exceeds these performances. However, the vendor may propose a different (also lower) performance, as long as the “aims” are still addressed.
“Sought performances” reflect APTC’s momentary thinking of how to achieve their “aims”. It is expected that the vendor achieves or exceeds these performances. However, the vendor may propose a different (also lower) performance, as long as the “aims” are still addressed.
“Expected performances” are to be seen as a guideline to the vendor. They might change depending on new information APTC will receive from vendors. “Expected performances” do not need to be met. Then vendor might suggest a different performance meeting the overall objectives of APTC.
“Expected performances” are to be seen as a guideline to the vendor. They might change depending on new information APTC will receive from vendors. “Expected performances” do not need to be met. Then vendor might suggest a different performance meeting the overall objectives of APTC.
Is this interpretation correct?
Your answeron 18 Sep 2014 21:24:
This interpretation is correct.
Expected performances are not minimum requirements, and hence do not necessarily have to be met. However, if during the clarification phase, the pre-awarded tenderer lists performances that deviate significantly from the expected performances, and is not able to substantiate how the proposed performances will meet the overall objectives of APTC, this may result in disqualification.
(…)
206. Introduction, requirements and aims 1.1.6 30 Sep 2014 1:21
Question:For a successful tenderer is it necessary to meet all aims as defined in section 4 “APTC’s tender aims and sought performances” of “APTC doc 05 Tender – Introduction, Requirements and Aims”?
Your answeron 28 Sep 2014 14:01
The tenderer should submit a ‘substantiation of the performances’ document as one of the quality documents that will be evaluated by the assessment committee. In this document the tenderer demonstrates that with the performances the tenderer provides APTC’s aims are going to be achieved and to what extent (see Tender regulations document, Table 1). This document will be evaluated as a whole, there are no specific knock-out criteria. If a particular aim is not going to be met, this will be reflected in the assessment (the scoring) of the document. There are no thresholds that define whether an aim is achieved. The substantiation however should also demonstrate whether the performances in the performance substantiation are high performance. For example by using benchmark information or other dominant information which demonstrates the level of the promised performance. Clear demonstration, transparently and dominantly together with substantiated and proven high performance leads to a higher score. If none of the tenderers fulfilling the basic requirements will be able to meet all aims, APTC may pre-award the tenderer with the lowest fictitious price, or declare the tender unsuccessful. It is not necessary to submit all aims in the tender document “Performance Substantiation”. It is up to the vendor to decide what the main aims are to substantiate in the tenderdocument with which he proves to deliver high performance and being an expert. In the clarification phase, however, all aims will have to be discussed and substantiated.
(…)’
2.6.
Varian heeft op 9 januari 2015 ingeschreven op de opdracht. Bij brief van 19 mei 2015 (hierna: de beoordelingsbrief) heeft APTC Varian bericht dat Varian niet als eerste is geëindigd en daarom niet zal doorgaan naar de volgende fase van de aanbesteding (de Clarification fase), omdat de inschrijving van Varian niet de laagste (fictieve) inschrijfsom heeft. In de brief is inzicht gegeven in de score van Varian – die als derde is geëindigd – en de best beoordeelde inschrijver (ProNova). Varian heeft op het gunningscriterium ‘Performance Substantiation’ neutral gescoord, en op alle andere gunningscriteria unsatisfactory. ProNova heeft op gunningscriteria ‘Performance Substantiation’ en ‘Value Add’ excellent gescoord en op gunningscriteria ‘Risk Assesment’ en ‘Price Substantiation’ neutral. Tevens is een bijlage bijgevoegd met daarin commentaar op de onderbouwing van de kwalitatieve gunningscriteria van Varian en ProNova.
2.7.
Naar aanleiding van de beoordelingsbrief heeft Varian schriftelijke vragen gesteld en heeft op 15 juni 2015 een bespreking tussen Varian en APTC plaatsgevonden. Op 16 juni 2015 heeft APTC schriftelijk op de schriftelijk gestelde vragen gereageerd.
3.Het geschil
3.1.
Varian vordert – zakelijk weergegeven – APTC te verbieden de opdracht te gunnen aan ProNova en indien APTC alsnog tot gunning wil overgaan de opdracht opnieuw aan te besteden, althans haar te gebieden tot herbeoordeling van de inschrijvingen en het formuleren van een nieuwe, deugdelijk gemotiveerde, voorlopige gunningsbeslissing, althans zodanige maatregelen te bevelen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, met veroordeling van APTC in de kosten van deze procedure.
3.2.
Daartoe voert Varian in haar dagvaarding het volgende aan. Varian acht de beoordeling van haar inschrijving om diverse redenen onjuist. ProNova is een nieuwkomer op het gebied van protonentherapie-installaties, zij heeft nog geen protonentherapie-installatie geïnstalleerd en diverse onderdelen bevinden zich nog in de test- en ontwikkelfase. Onduidelijk is hoe ProNova beduidend beter kan scoren dan een gerenommeerde leverancier als Varian, bijvoorbeeld waar het gaat om gunningscriteria als bewezen prestaties, aangetoonde risicobeheersing, toegevoegde waarde, et cetera. Voorts is de gegeven motivering op onderdelen onbegrijpelijk. APTC refereert in de motivering aan doelstellingen die gerealiseerd moeten worden, terwijl onduidelijk is welke doelstellingen dit volgens APTC zijn. Tot slot is onduidelijk of APTC de inschrijving van Varian wel begrepen heeft, nu APTC bij de motivering van de beoordeling van het belangrijke gunningcriterium – de Performance substantiaton – begint met
‘the performance substantiaton document was difficult to read with a lot of text, a lot of technical information, and the frequent use of technical terms.’
‘the performance substantiaton document was difficult to read with a lot of text, a lot of technical information, and the frequent use of technical terms.’
3.3.
APTC voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
In de dagvaarding, die totaal (inclusief de aanzeggingen) zes pagina’s beslaat, onderbouwt Varian haar bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing / de beoordeling van de inschrijving van Varian door APTC zeer summier. De – op onderhavige aanbesteding toegespitste – onderbouwing van de vordering van Varian zoals opgenomen in de dagvaarding is volledig onder 3.2 weergegeven. Ter zitting is zijdens Varian een pleitnota voorgedragen met een omvang van ongeveer 15 pagina’s, met daarin een uitgebreide onderbouwing van haar vorderingen. Met APTC is de voorzieningenrechter van oordeel dat Varian met deze handelwijze, eerst ter zitting haar vordering van een uitgebreide onderbouwing voorzien, de goede procesorde heeft geschaad. De stelling van Varian dat voor APTC ook voor de zitting duidelijk was wat haar bezwaren zijn, omdat er tussen partijen reeds gecorrespondeerd is, baat haar in dit verband niet. Dat ontslaat Varian immers niet van de verplichting op grond van artikel 111, tweede lid, sub d Rv, om de gronden van de vordering in de dagvaarding op te nemen. Bovendien blijkt uit de overgelegde stukken met betrekking tot correspondentie tussen partijen na de beoordelingsbrief uitsluitend van het gesprek op 15 juni 2015, de voorbereidende vragen van Varian en het schriftelijke antwoord van APTC daarop. Uit de overgelegde stukken blijkt niet of het gesprek en/of de schriftelijke reactie van APTC bezwaren van Varian had weggenomen. Derhalve was voor de voorzieningenrechter – daargelaten of dat voor APTC anders was – voorafgaand aan de mondelinge behandeling niet in volle omvang duidelijk wat de (onderbouwing van de) bezwaren van Varian zijn (is). Voor zover nodig zal de voorzieningenrechter in het navolgende, bij de bespreking van de inhoudelijke standpunten, toetsen of APTC door de door Varian laat ingenomen stellingen daadwerkelijk in haar procesbelangen is geschaad.
4.2.
De bezwaren van Varian hebben betrekking op de wijze van beoordeling van (de kwalitatieve gunningscriteria in) de inschrijvingen, althans (in) de inschrijving van Varian en ProNova. Vooropgesteld wordt dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria, zoals hier aan de orde. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar dat behoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een potentiële inschrijver volstrekt duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief (sub)gunningscriterium. Aan de aangewezen – deskundige – beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt te meer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden c.q. onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.
4.3.
APTC maakt gebruik van de methode van de concurrentie gerichte dialoog en heeft de aanbesteding ingericht via de BVP methode. APTC heeft ter zitting toegelicht dat BVP zich kenmerkt door het omschrijven van de doelen van een project door de opdrachtgever, zonder dat de opdrachtgever (in detail) voorschrijft hoe deze doelen moeten worden bereikt. Dat laatste wordt overgelaten aan de leveranciers, die experts zijn binnen hun vakgebied en het beste met innovatieve oplossingen kunnen komen. Inschrijvers dienen daarbij hun inschrijving te beperken tot de hoofdlijnen, teneinde de inschrijvers te prikkelen die elementen in zijn oplossing te benadrukken waaruit blijkt dat hij een expert is die in staat is een oplossing aan te dragen die (als beste) tot realisatie van de doelstellingen leidt. In de clarification phase, wordt nagegaan of de inschrijver die op basis van de inschrijvingen als beste is beoordeeld (en dus als voorlopige winnaar is aangewezen) aan alle eisen voldoet en moet hij, kort gezegd, aantonen dat APTC krijgt wat hij heeft beloofd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit de aanbestedingsstukken ook, voor een normaal oplettende inschrijver, duidelijk dat APTC de aanbestedingsprocedure op deze wijze heeft ingericht en wat zij daarbij verwacht van de inschrijvers. De voorzieningenrechter wijst in dit verband op hetgeen daaromtrent is weergegeven in het bestek, als weergegeven onder 2.3, de omschrijving van de kwalitatieve gunningscriteria en op de antwoorden op vraag 20 en 206 in de Nota van Inlichtingen.
4.4.
In de pleitnota betoogt Varian dat de kwaliteit van de protonenapparatuur die Varian kan leveren niet of nauwelijks gewogen is. APTC stelt, aldus Varian, hoofdzakelijk dat de inschrijving ten aanzien van het gunningscriterium “substantiation of performance” moeilijk te lezen is en dat niet de juiste informatie is aangeleverd. Varian wordt ten onrechte verweten dat ze bij de inschrijving te veel tekst heeft gebruikt, nu zij zich aan het voorgeschreven maximum pagina-aantal heeft gehouden. Voorts wordt Varian verweten dat expertise vereist is voor de beoordeling. Het spreekt echter voor zich dat bij de verwerving van complexe medische apparatuur enige expertise vereist is, waar APTC ook over beschikt, en het is bovendien geen gunningscriterium dat op de juiste wijze is geformuleerd en bekend gemaakt. APTC heeft de inschrijvers niet op beste kwaliteit van prestaties afgerekend, maar op de wijze waarop informatie was aangeleverd.
4.5.
De voorzieningenrechter merkt in dit verband allereerst op dat hij de zinsnede waar Varian de stelling dat zij zich afvraagt of APTC de inschrijving wel goed heeft begrepen aan ontleent, namelijk
“The performance substantiation document was difficult to read with a lot of text, a lot of technical information, and frequent use of technical terms”,evenals APTC opvat als een inleidende opmerking bij de beoordeling van de prestatieonderbouwing uit de inschrijving van Varian. Hieraan kan niet de conclusie worden verbonden dat APTC de inschrijving niet goed heeft begrepen en evenmin de conclusie dat het Varian (ten onrechte) wordt verweten dat zij te veel tekst heeft gebruikt, in die zin dat daardoor de inschrijving slechter zou zijn beoordeeld. Uit de aanbestedingsdocumenten blijkt duidelijk dat APTC bij het onderdeel “substantiation of performance” wilde dat een verband werd gelegd tussen de prestaties die een inschrijver kan bieden en de wijze waarop die prestaties aan de doelstellingen van APTC kunnen bijdragen. De ‘principal objective’ van dit gunningscriterium is immers dat ‘the tenderer demonstrates that it understands the project and the objectives and that it is going to achieve the latter’ en bij de ‘key points for attention’ wordt onder meer gevraagd om ‘ambition and commitment’. Ter zitting heeft APTC gesteld dat de inschrijving van Varian op het onderdeel “Performance Substantiation” louter de (technische) prestaties en (technische) eigenschappen van de door Varian te leveren installatie in absolute zin beschrijft. Nergens wordt, aldus APTC, toegelicht of onderbouwd of die beschreven prestaties goed of slecht zijn en bijdragen aan de doelstellingen van APTC en waarom die technische prestaties zich onderscheiden van de concurrenten van Varian. Hoewel Varian ter zitting heeft betoogd dat en waarom hetgeen zij aanbiedt in de inschrijving (bijvoorbeeld hoge beschikbaarheid van de apparatuur) overeenkomt met verwachtingen en doelen van APTC, is gesteld noch gebleken dat zij in haar inschrijving een verband heeft gelegd tussen de door haar op dit punt aangeboden prestaties en de wijze waarop dat aan de doelstellingen van APTC zou bijdragen. Nu dat juist was wat APTC van de inschrijvers vroeg – hetgeen, zoals reeds overwogen – ook duidelijk uit de aanbestedingsstukken blijkt en ook in lijn is met de, duidelijk vooraf kenbaar gemaakte BVP, valt niet in te zien dat de beoordeling onjuist is geweest op dit punt.
“The performance substantiation document was difficult to read with a lot of text, a lot of technical information, and frequent use of technical terms”,evenals APTC opvat als een inleidende opmerking bij de beoordeling van de prestatieonderbouwing uit de inschrijving van Varian. Hieraan kan niet de conclusie worden verbonden dat APTC de inschrijving niet goed heeft begrepen en evenmin de conclusie dat het Varian (ten onrechte) wordt verweten dat zij te veel tekst heeft gebruikt, in die zin dat daardoor de inschrijving slechter zou zijn beoordeeld. Uit de aanbestedingsdocumenten blijkt duidelijk dat APTC bij het onderdeel “substantiation of performance” wilde dat een verband werd gelegd tussen de prestaties die een inschrijver kan bieden en de wijze waarop die prestaties aan de doelstellingen van APTC kunnen bijdragen. De ‘principal objective’ van dit gunningscriterium is immers dat ‘the tenderer demonstrates that it understands the project and the objectives and that it is going to achieve the latter’ en bij de ‘key points for attention’ wordt onder meer gevraagd om ‘ambition and commitment’. Ter zitting heeft APTC gesteld dat de inschrijving van Varian op het onderdeel “Performance Substantiation” louter de (technische) prestaties en (technische) eigenschappen van de door Varian te leveren installatie in absolute zin beschrijft. Nergens wordt, aldus APTC, toegelicht of onderbouwd of die beschreven prestaties goed of slecht zijn en bijdragen aan de doelstellingen van APTC en waarom die technische prestaties zich onderscheiden van de concurrenten van Varian. Hoewel Varian ter zitting heeft betoogd dat en waarom hetgeen zij aanbiedt in de inschrijving (bijvoorbeeld hoge beschikbaarheid van de apparatuur) overeenkomt met verwachtingen en doelen van APTC, is gesteld noch gebleken dat zij in haar inschrijving een verband heeft gelegd tussen de door haar op dit punt aangeboden prestaties en de wijze waarop dat aan de doelstellingen van APTC zou bijdragen. Nu dat juist was wat APTC van de inschrijvers vroeg – hetgeen, zoals reeds overwogen – ook duidelijk uit de aanbestedingsstukken blijkt en ook in lijn is met de, duidelijk vooraf kenbaar gemaakte BVP, valt niet in te zien dat de beoordeling onjuist is geweest op dit punt.
4.6.
Anders dan Varian betoogt is ook niet aan de orde dat APTC bij de beoordeling van de inschrijvingen “Best Value approach” als (niet vooraf kenbaar gemaakt) gunningscriterium heeft gehanteerd. Best Value approach is niet gehanteerd als gunningscriterium en dat APTC inschrijvingen wenste te ontvangen die aansloten bij de BVP-methode kan haar, nu dat voor een normaal oplettend inschrijver duidelijk bleek uit de aanbestedingsstukken, ook niet verweten worden.
4.7.
Varian heeft ter zitting voorts aangevoerd dat APTC beoordeelde op basis van prioritering van “objectives. APTC maakt in de beoordelingsbrief nadrukkelijk en herhaaldelijk een onderscheid tussen “objectives”, “priorities of APTC”, “important objectives” en “most important objectives” die zij heeft en gerealiseerd wil zien. ProNova zou beter dan Varian in staat zijn om de prioriteiten en de meest belangrijke ‘objectives’ van APTC te begrijpen. Onduidelijk is echter, aldus Varian, wat deze ‘objectives’, ‘prioriteiten’ en (meest) belangrijke ‘objectives’ zijn. Bovendien is in de aanbestedingsstukken geen prioritering, rangorde of weging te vinden van ‘objectives’ van APTC, zodat onduidelijk is hoe APTC dit onderscheid in prioritering ziet. Voorts heeft APTC in de aanbestedingsstukken vrijheid aan inschrijvers gelaten om zelf ‘belangrijke aims’ te bepalen en daarmee verdraagt zich niet dat APTC achteraf zelf een prioritering van ‘objectives’ dicteert. Ten aanzien van dit bezwaar is de voorzieningenrechter met APTC – die (uitsluitend) ten aanzien van dit (concrete) standpunt uitdrukkelijk heeft gesteld dat het geen onderdeel uitmaakt van de dagvaarding – van oordeel dat het eerst ter zitting is aangevoerd. Anders dan Varian kennelijk meent kan in de zinssneden in de dagvaarding dat ´
APTC refereert aan doelstellingen die gerealiseerd moeten zijn. Onduidelijk is echter welke doelstellingen dit volgens APTC zijn”niet worden afgeleid dat Varian zich verzet tegen een – volgens Varian toegepaste – beoordeling op basis van prioritering van “objectives”. Nu dit bezwaar tardief is aangevoerd en APTC daardoor ernstig in haar processuele belangen is geschaad – zij heeft haar verweer hierop immers niet kunnen voorbereiden – wordt het buiten beschouwing gelaten. De stelling van Varian dat dit bezwaar bij APTC door eerdere correspondentie reeds bekend was kan haar niet baten. Niet gebleken is van enige andere eerdere correspondentie dan het gesprek en de brief medio juni 2015. Gesteld noch gebleken is dat en waarom APTC ermee bekend was dat Varian ook nadien nog dit bezwaar handhaafde. Het had op de weg van Varian gelegen om aannemelijk te maken dat APTC wist dat het gesprek en de brief haar bezwaren op dit punt niet hebben weggenomen.
APTC refereert aan doelstellingen die gerealiseerd moeten zijn. Onduidelijk is echter welke doelstellingen dit volgens APTC zijn”niet worden afgeleid dat Varian zich verzet tegen een – volgens Varian toegepaste – beoordeling op basis van prioritering van “objectives”. Nu dit bezwaar tardief is aangevoerd en APTC daardoor ernstig in haar processuele belangen is geschaad – zij heeft haar verweer hierop immers niet kunnen voorbereiden – wordt het buiten beschouwing gelaten. De stelling van Varian dat dit bezwaar bij APTC door eerdere correspondentie reeds bekend was kan haar niet baten. Niet gebleken is van enige andere eerdere correspondentie dan het gesprek en de brief medio juni 2015. Gesteld noch gebleken is dat en waarom APTC ermee bekend was dat Varian ook nadien nog dit bezwaar handhaafde. Het had op de weg van Varian gelegen om aannemelijk te maken dat APTC wist dat het gesprek en de brief haar bezwaren op dit punt niet hebben weggenomen.
4.8.
Varian heeft voorts nog aangevoerd dat onduidelijk is hoe ProNova, als nieuwkomer op het gebied van protonentherapie-installaties beter kon scoren dan Varian waar het gaat om gunningscriteria zoals bewezen prestaties, aangetoonde risicobeheersing, toegevoegde waarde. In dit verband is relevant dat beoordeling in deze aanbesteding – naast de prijs – uitsluitend geschiedt op basis van de gunningscriteria als weergegeven in tabel 1 van de leidraad. In die gunningscriteria wordt – zoals APTC terecht stelt – niet gevraagd naar bewezen prestaties en aangetoonde risicobeheersing. Ook elders uit de aanbestedingsstukken blijkt niet dat ervaringseisen aan inschrijvers worden gesteld. APTC verwijst in dit verband nog naar de tot de aanbestedingstukken behorende ‘Proton Therapy APTC “Survey”’, waarin in paragraaf 2.1.2 een toelichting op het gunningscriterium “Performance substantiation” wordt gegeven. Hierin staat expliciet vermeld dat “The focus is emphatically not to assess and rate experience acquired in the past”. Dat APTC vraagt om onweerlegbare, nauwkeurige, controleerbare en meetbare gegevens te verstrekken betekent niet dat die gegevens moeten zijn gebaseerd op ervaring met soortgelijke projecten, of onderdelen daarvan, in het verleden.
4.9.
Gezien het vorenstaande, de marginale toetsingsvrijheid die de voorzieningenrechter bij de beoordeling van de door de selectiecommissie gegeven waarderingen toekomt (zoals is overwogen onder 4.2) en nu de stelling van Varian op dit punt feitelijk niet verder strekt dan dat ProNova als nieuwkomer op de markt, zonder relevante ervaring, niet beter kan scoren dan Varian zelf, is niet aannemelijk geworden dat de beoordeling van de inschrijving van ProNova niet goed is geschied. De stelling van Varian dat ProNova niet over de vereiste certificeringen zou beschikken maakt vorenstaande niet anders. APTC mag er in beginsel van uitgaan dat ProNova haar inschrijving kan waarmaken. Alleen wanneer er gegronde aanwijzingen zijn dat de inschrijver haar inschrijving niet kan waarmaken, rust op de aanbestedende dienst een nadere onderzoeksplicht. De enkele stelling van Varian dat ProNova niet over de vereiste certificeringen zou beschikken is ontoereikend om een nadere onderzoeksplicht van APTC aan te nemen.
4.10.
Slotsom is dat de vorderingen van Varian moeten worden afgewezen. Varian zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt Varian in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van APTC begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2015.
idt