ECLI:NL:RBDHA:2015:4548

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/483333 / KG ZA 15/231

Vonnis in kort geding van 22 april 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser],

gevestigd te Den Haag,

eiseres,

advocaat mr. C. Visser te Rotterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

Provincie Zuid-Holland,

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[eiser]’ en ‘de Provincie’.

1.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 8 april 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1.

De Provincie heeft op 25 november 2013 via een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure een opdracht in de markt gezet voor het vervoer van leden van het College van Gedeputeerde Staten, de provinciesecretaris en de Commissaris van de Koning van de provincie Zuid-Holland ten behoeve van officiële provinciale aangelegenheden (het “VIP-vervoer”).

1.2.

In het Beschrijvend Document van 1 februari 2014 staat onder meer vermeld:

“1.3.3 Waarde van de opdracht

De geschatte omvang kan, op basis van historische gegevens, worden uitgedrukt in een geschat aantal uren van circa 6000 uren per jaar vervoer voor GS en circa 1400 uren per jaar vervoer voor de CDK. Met deze dienstverlening voor VIP-vervoer is een geschatte waarde gemoeid van €275.000 per jaar.

Voor de omvang in uren en in euro’s is een zo goed mogelijke inschatting gemaakt op basis van historische gegevens en de huidige verwachtingen. Mede in het licht van de looptijd van de Raamovereenkomst wordt er nadrukkelijk op gewezen dat dit een indicatie is waar geen rechten aan ontleend kunnen worden.

(...)

1.4

Beschrijving van de opdracht

(...)

1.Vervoer leden van GS en de provinciesecretaris

De leden van GS hebben de keuze tussen het VIP-vervoer, openbaar vervoer of eigen vervoer. Gemiddeld zullen dagelijks drie auto’s met chauffeur in gebruik zijn. Afhankelijk van de vraag moet daar met regelmaat één extra auto met chauffeur bij. In uitzonderlijke gevallen zijn er meer auto’s met chauffeur nodig, hetzij volgens planning, hetzij oproepbaar.

2.Vervoer van de CDK

(...) De CDK dient te beschikken over een pool van twee vaste chauffeurs.”

1.3.

De opdracht is gegund aan [eiser]. Partijen hebben in verband daarmee een raamovereenkomst gesloten voor de duur van twee jaar, met de optie om de raamovereenkomst tweemaal te verlengen voor de duur van telkens een jaar. De raamovereenkomst is op 1 september 2014 ingegaan. Bij Addendum van 2 oktober 2014 zijn partijen overeengekomen de scope van de raamovereenkomst te verbreden door ook de zogenoemde Arbo-ritten daaronder te laten vallen.

1.4.

Bij brief van 3 december 2014 heeft de Provincie aan [eiser] bericht:

“Reeds vanaf de start van het verrichten van het opgedragen vervoer, te weten 1 september 2014, zijn er diverse voorvallen; [eiser] voldoet niet aan de gestelde eisen. Met name het VIP-vervoer verloopt volstrekt niet zoals is overeengekomen.

In een op verzoek van de Provincie gevoerd gesprek met [eiser] op 2 september 2014 (!), worden alle voorvallen nader toegelicht, besproken en bevestigd. Op 3 september 2014 stelt de Provincie [eiser] op grond van de voorvallen in gebreke. In deze brief staat onder meer:

“U zult begrijpen dat wij per direct en onvoorwaardelijk een onberispelijke dienstverlening eisen en verwachten. Mocht onverhoopt anders blijken dan zal de provincie niet aarzelen de met u gesloten raamovereenkomst te beëindigen.”

In een reactie hierop van 9 september 2014 erkent u, namens [eiser], dat [eiser] op de volgende punten inzake het VIP-vervoer te kort is geschoten:

een chauffeur heeft de Commissaris van de Koning bij aankomst bij een officiële gelegenheid niet met zijn titel, maar met zijn naam aangekondigd; en
tijdens het VIP-vervoer is de radio ongevraagd aangezet.

Ook na deze eerste ingebrekestelling blijft de dienstverlening met betrekking tot het VIP-vervoer alsmede het Arbo-vervoer ondermaats en voldoet dit niet aan de gestelde eisen zoals omschreven in het Programma van Eisen. De afgelopen maanden heeft de Provincie [eiser] noodgedwongen meerdere malen in gebreke gesteld. Hieronder volgt een overzicht van enkele van deze ingebrekestellingen die volgden op die van 3 september 2014:

Per e-mail van 24 september 2014:


De heer [betrokkene 1] meldt, namens de Provincie, dat provinciesecretaris mevrouw [betrokkene 2] te laat is opgehaald.

U bevestigt dat de chauffeur die haar had moeten ophalen naar de verkeerde plek is gereden.

Per e-mail van 30 september 2014:

het voertuig is niet schoon;
het voertuig is niet duidelijk representatief: ziet er verouderd uit; versleten stoffen bekleding. De auto mist zonneschermpjes en leeslampjes;
het pak van de chauffeur is net iets te klein, waardoor het er niet verzorgd uitziet;
Bij het instappen houdt de chauffeur netjes de deur open, bij het einde van de rit blijft hij echter gewoon zitten.

U bevestigt onder meer dat u de opmerkingen over de wagen heel goed heeft gelezen.

Per e-mail van 15 oktober 2014:


Chauffeur/ auto verschijnt een half uur te laat.

U bevestigt op 15 oktober 2014 dat de tijd door [eiser] verkeerd is overgenomen van de reserveringsmail in uw systeem, waardoor VIP-vervoer een half uur te laat aanwezig was;


Chauffeur/ auto staat niet op de afgesproken locaties.

U bevestigt op 15 oktober 2014 dat de chauffeur een passagier op de afgesproken locatie dienden op te halen, in dit geval bij het D-gebouw. Dit betrof Arbo-vervoer.


Chauffeur/ auto verschijnt 55 minuten te laat.

U bevestigt op 16 oktober 2014 dat een verkeerde rit is geannuleerd waardoor passagier mevrouw [betrokkene 3] bijna een uur na de afgesproken tijd werd opgehaald. Ook dit betrof Arbo-vervoer.

Op 16 oktober 2014 heeft de CdK na afloop van een afspraak 20 minuten moeten wachten alvorens zijn auto arriveerde.

Op 6 november 2014 werd de CdK bij een Koninklijk evenement in de Ridderzaal verwacht. De CdK is -ondanks een vooraf door de assistent van de CdK met de chauffeur gemaakte afspraak en protest van de CdK zelf- bij een zij-ingang afgezet, omdat de chauffeur stellig vond dat dit beter was. De CdK behoort de Koning als eerste te verwelkomen en hij behoort bij het gevolg van de Koning. Hij dient conform hofceremonieel bij de hoofdingang te worden afgezet. Ook begin september 2014 is dit niet goed gegaan.

Per e-mails van 18 november 2014:


Vele klachten met betrekking tot de facturatie: bevat geen overzicht van de gereden uren, in sommige gevallen is alleen de terugreis vermeld, onduidelijkheid met betrekking tot wachttijden..

Per e-mail van 21 november 2014:

Gedeputeerde [betrokkene 4] is vervoerd in een auto, die als zeer oud en versleten wordt ervaren. Gedeputeerde [betrokkene 4] heeft aangegeven niet meer in die auto vervoerd te willen worden.
Toen het afgesproken adres werd bereikt bleef de chauffeur achter het stuur zitten; hij hield de deur -ondanks verzoek- niet open.

Op 24 november 2014 worden verontschuldigingen voor dit voorval aangeboden.

Per e-mail van 24 november 2014:


Gedeputeerde [betrokkene 4] is wederom opgehaald door de oude en versleten auto, waarvan hij had aangegeven niet meer opgehaald te willen worden.

U bevestigt op 24 november dat een oude Mercedes is ingezet omdat een andere auto niet inzetbaar was vanwege schade. Inmiddels is de auto weer gerepareerd en zal de grijze Mercedes niet structureel meer worden ingezet.

Per e-mail van 26 november 2014:


Klachten met betrekking tot chauffeur [betrokkene 5], hij is onbekend met de route die hij moet rijden.

Per e-mail van 26 november 2014:


Klachten met betrekking tot de facturatie: totaal minuten komen niet altijd overeen, wachttijden zijn te lang en niet in overeenstemming met wat is afgesproken, opgegeven woon/werkverkeer is structureel veel langer dan de werkelijke tijden.

Per e-mail van 1 december 2014 heeft u een toelichting verstrekt over de gefactureerde ritten van september en oktober. Deze toelichting biedt evenwel geen opheldering.

Per e-mail van 1 december 2014:

De chauffeur/ auto verscheen op 18 november 2014 een half uur te laat op de afgesproken locatie;
Er is niet altijd vervoer beschikbaar dan wel door een ons onbekende onderaannemer verricht;
Er is geen nummer beschikbaar van de chauffeurs, zodat ambtenaren die gebruik mogen maken van het Arbo-vervoer, de chauffeurs niet kunnen bereiken;
Chauffeurs zetten de passagier niet op de juiste plek af, waardoor zij gedwongen was nog een stuk verder te lopen (bijvoorbeeld met kruk).

Naast deze klachten met betrekking tot de staat van de auto’s, de facturaties en het gedrag van de chauffeurs, voldoet [eiser] ook niet aan de eis dat geen van de in te zetten voertuigenouder dan vier jaarmag zijn (eis 1 van het Programma van Eisen).

Tot op heden is nog immer de helft van de daadwerkelijk ingezette auto’s ouder dan vier jaar.

[eiser] diende uiterlijk binnen drie maanden na de ingangsdatum van de overeenkomst voertuigen in te zetten die door haar zijn aangeboden. [eiser] heeft vanaf 1 september 2014 maximaal drie maanden de tijd gehad om het vervoer te verzorgen met de aangeboden voertuigen (BMW 520d). Zij diende uiterlijk per 1 december 2014 het VIP-vervoer te verrichten met voertuigen die niet ouder zijn dan vier jaar.

Deze uiterlijke termijn is verstreken op 1 december 2014. Op die datum werden nog immer voertuigen ingezet die ouder waren dan vier jaar, zoals voertuigen met kentekens [kenteken 1] en [kenteken 2].

Op 25 november 2014 heeft [betrokkene 5] namens de Provincie [eiser] aangegeven:

“Een december 2014 is een fatale termijn voor de inzet van auto’s ten behoeve van het VIP-vervoer conform de aanbestedingsstukken en de offerte die [eiser] heeft uitgebracht welke geleid heeft tot gunning vanaf 1 september 2014. Indien de [eiser] hieraan niet kan voldoen zijn wij genoodzaakt de overeenkomst te ontbinden.”

Zoals de Provincie reeds in haar eerste ingebrekestelling van 3 september 2014 heeft vermeld, zal zij de overeenkomst beëindigen indien een onberispelijke dienstverlening niet per direct en onvoorwaardelijk is gebleken. De Provincie heeft [eiser] nog drie maanden kansen geboden, maar de dienstverlening blijft volstrekt onvoldoende, althans wordt verricht in strijd met de gemaakte afspraken. Daarenboven, enig vertrouwen dat de te verrichten dienstverlening op enig moment nog nauwgezet en onberispelijk zullen worden uitgevoerd, ontbreekt bij de Provincie.

Op grond van de vele structurele hiervoor geconstateerde en vastgestelde tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst (waarop [eiser] telkens is gewezen), alsmede inzet van auto’s die ouder zijn dan vier jaar op 1 december 2014, althans niet de auto’s die [eiser] heeft aangeboden, heeft de Provincie besloten de overeenkomst, inclusief addendum, met [eiser] te ontbinden (...).

Zoals hedenmiddag door de heer [kenteken 2] namens [eiser] is aangegeven, zal [eiser] het VIP-vervoer en Arbo-vervoer reeds vanaf morgen volledig staken. Vanaf 4 december 2014 zal de Provincie derhalve geen gebruik meer maken van uw diensten.”

2.Het geschil

2.1.

[eiser] vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven:

1. de Provincie te gebieden de raamovereenkomst met [eiser] voort te zetten en te verbieden een overeenkomst met betrekking tot de verlening van VIP-vervoer en Arbo-vervoer te sluiten met een andere partij;

2. de Provincie te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 6.759,48 per maand vanaf 4 december 2014 tot het moment dat de Provincie feitelijk de uitvoering van de raamovereenkomst hervat, althans voor zover de raamovereenkomst niet zal worden hervat tot betaling van € 141.070,35;

3. de Provincie te veroordelen tot betaling van de openstaande facturen.

2.2.

Daartoe voert [eiser] het volgende aan. De Provincie heeft [eiser] niet in gebreke gesteld, waardoor [eiser] niet in verzuim is geraakt. Voorts had de Provincie [eiser] in de gelegenheid moeten stellen om haar gedrag alsnog in overeenstemming te brengen met de contractuele verplichtingen. Daarnaast heeft [eiser] veel meer ritten verzorgd dan waar zij bij het opstellen van haar inschrijving op grond van de aanbestedingsstukken rekening mee moest houden. In feite vielen drie van de zeven ritten buiten de scope van de aanbestede overeenkomst. [eiser] mag bij het verrichten van de extra ritten niet worden afgerekend op het kwaliteitsniveau dat zij in haar inschrijving heeft aangeboden.

Voor wat betreft een groot deel van de lijst met klachten geldt dat [eiser] niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, althans haar gedrag alsnog in overeenstemming heeft gebracht met hetgeen uit hoofde van de overeenkomst geldt. Voor het overige deel geldt dat het slechts incidenten waren en dat deze tekortkomingen geen grondslag bieden voor ontbinding van de overeenkomst, althans, gezien hun bijzondere aard, de ontbinding niet rechtvaardigen. De Provincie is dus altijd gehouden geweest om de overeenkomst na te komen.

Indien de primaire vordering wordt toegewezen, vordert [eiser] een bedrag van € 6.759,48 per maand terzake de gederfde winst over de periode van 4 december 2014 tot het moment dat de Provincie de vervoersdiensten weer afneemt. Indien hervatting van de vervoersdiensten niet aan de orde kan zijn, vordert [eiser] betaling van € 141.070,35 voor gederfde winst over de verdere initiële looptijd van de overeenkomst.

De Provincie is voorts gehouden de uit de overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen jegens [eiser] na te komen. Na het uitbrengen van de dagvaarding is de Provincie alsnog overgegaan tot betaling van openstaande facturen. HHhet bedrag gemoeid met rente en incassokosten van € 1.204,-- inclusief btw heeft de Provincie echter tot op heden niet betaald.

2.3.

De Provincie voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.De beoordeling van het geschil

3.1.

Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of de Provincie gerechtigd was de raamovereenkomst met [eiser] buitengerechtelijk te ontbinden. Op grond van artikel 6:265 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Lid 2 van datzelfde artikel bepaalt dat de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is, indien nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is.

3.2.

[eiser] heeft allereerst betoogd dat niet is voldaan aan artikel 6:265 lid 2 BW. Dat betoog slaagt niet. De tekortkomingen die de Provincie aan [eiser] verwijt, lenen zich naar hun aard immers niet voor herstel. Daarbij komt dat de Provincie [eiser] steeds in kennis heeft gesteld van gemelde klachten over de dienstverlening, waarmee zij [eiser] in de gelegenheid heeft gesteld zich in het vervolg alsnog conform de contractuele verplichtingen te gedragen.

3.3.

[eiser] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat zij op een deel van de fouten hoe dan ook niet kan worden afgerekend, omdat zij veel meer ritten heeft verzorgd dan gemeld in de aanbestedingsstukken. Dat standpunt wordt niet gevolgd. Nog afgezien van het feit dat het Beschrijvend Document melding maakt van een
geschataantal uren, een
indicatiewaaraan geen rechten kunnen worden ontleend en
gemiddelden, valt niet in te zien waarom de (kwaliteits)eisen niet van toepassing zouden zijn in geval van meerwerk.

3.4.

In de brief van 4 december 2014, waarmee de Provincie de overeenkomst heeft ontbonden, wordt een omvangrijk aantal verwijten geuit. Deze verwijten worden deels door [eiser] betwist en voor het overige deel stelt [eiser] zich op het standpunt dat hun geringe betekenis de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt. De vraag of bepaalde andere voorvallen zich al dan niet hebben voorgedaan, leent zich niet voor beantwoording in een kortgedingprocedure als de onderhavige. Daarvoor is immers bewijslevering nodig. Uitgangspunt is evenwel dat iedere tekortkoming in de nakoming de wederpartij de bevoegdheid geeft te ontbinden. Vaststaat onder meer dat [eiser] niet tijdig over de auto’s beschikte die zij in haar inschrijving had genoemd en dat personen niet steeds op tijd zijn opgehaald of niet op de juiste plaats zijn afgezet. Gelet op de brief van 4 december 2014 en het deel van de klachten dat door [eiser] is erkend, is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet bij voorbaat onaannemelijk is dat een rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat de Provincie gerechtigd was tot ontbinding over te gaan. Dat leidt tot de conclusie dat de vordering strekkende tot nakoming van de raamovereenkomst niet voor toewijzing in aanmerking komt.

3.5.

[eiser] vordert voorts betaling van geldsommen. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is – hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen –, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.

3.6.

Ten aanzien van het voor [eiser] gevorderde voorschot op schadevergoeding geldt dat daarvan enkel sprake kan zijn indien voldoende aannemelijk is dat de Provincie de overeenkomst ten onrechte heeft ontbonden. Zoals hiervoor overwogen, is dat niet het geval. Ten aanzien van de vordering ter zake van (rente en kosten ter incassering van) facturen, geldt dat [eiser] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Ook deze vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.

3.7.

[eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Provincie begroot op € 4.680,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 3.864,-- aan griffierecht.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2015.