ECLI:NL:RBDHA:2015:5561

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/483646 / KG ZA 15/259

Vonnis in kort geding van 15 april 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VSM Automatisering B.V.,

gevestigd te Sambeek,

eiseres,

advocaat mr. M.H. Boersen te Tiel,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden,het Ministerie van Economische Zaken, de Rijksdienst voor ondernemend Nederland,

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. J.N.E. Weyne te Den Haag.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘VSM’ en ‘de Staat’.

1.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 1 april 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1.

De Staat heeft een offerteverzoek gedaan voor het uitvoeren van een onderzoeks- en ontwikkelingstraject in het kader van een “Small Business Innovation Research Program” (SBIR), een programma waarin bedrijven in opdracht van de overheid in competitie innovaties ontwikkelen die bijdragen aan het oplossen van maatschappelijke vraagstukken. De opdracht ziet op het terugdringen van ammoniakuitstoot door innovatieve voer- en managementmaatregelen in de veehouderij.

1.2.

In de SBIR Handleiding voor ondernemers staat onder meer vermeld:

“SBIR bestaat uit drie fasen. Dit verkleint de risico’s voor de overheid: alleen voor de beste projecten wordt een onderzoeks- en ontwikkelingstraject betaald. De drie fasen zijn:

1. Haalbaarheidsonderzoek

2. Toegepast onderzoek en ontwikkeling

3. Marktrijp maken

Voor fase 1 en 2 geldt: geselecteerde offertes krijgen een opdracht om het voorgestelde onderzoek uit te voeren. De hoogte van de vergoeding is het offertebedrag. Dit moet lager zijn dan het maximumbedrag en marktconform. Fase 3 wordt niet door de overheid gefinancierd.

Voor fase 1 en voor fase 2 beoordeelt een commissie van experts de offertes op:

Impact op het maatschappelijk probleem
(...)

(...)

3.5

Gunning

De beoordelingscommissie adviseert de verantwoordelijke Minister. Deze beslist over de opdrachtverlening. De uitslag staat na de beslissing van de Minister vast. Over de uitslag wordt niet gecorrespondeerd. De aanbieders krijgen een motivatie van het oordeel van de commissie. Bezwaar maken tegen de uitslag is niet mogelijk. Wel kan binnen 21 dagen na het ontvangen van de motivatie een civiel kort geding bij de rechtbank in Den Haag worden aangespannen tegen de uitslag, wanneer deze uw inziens onrechtmatig zou zijn. Na deze periode is dat niet meer mogelijk en bent u niet meer ontvankelijk (...)”

1.3.

In de SBIR Oproep voor de opdracht van 1 juli 2013 staat onder meer vermeld:

3.2

De beoordeling

Volledige offertes die voldoen aan alle voorwaarden en minimumeisen worden door de beoordelingscommissie beoordeeld en gerangschikt. De beoordeling vindt plaats conform de in de SBIR handleiding beschreven procedure (...) en aan de hand van de hieronder beschreven beoordelingscriteria.

Bij de beoordeling is per criterium maximaal het volgende aantal punten toe te kennen:

Criterium

maximale aantal punten

190 (+10*)

minimum vereist

1. Impact op vermindering ammoniak:

80 (+10)*

60%


Verwachte vermindering van ammoniak uitstoot per landbouwbedrijf tov de referentie op basis van gegevens offerte en ingeschat realiteitsgehalte

50%


Vertrouwen in validiteit om de voorgestelde maatregel te waarborgen en te controleren

2. Kwaliteit van de offerte en het project

3. Ondernemerschap

4. Innovatie

5. Economisch perspectief

6. Ecologische en sociale aspecten

60%


de eventuele effecten positieve en negatieve effecten van deze maatregelen op andere milieuverontreinigende stoffen (bijvoorbeeld geur, fijn stof, broeikasgassen), dierenwelzijn / diergezondheid en arbeidsomstandigheden

7. Prijs

(...)

* Vanwege de absolute bijdrage aan de ammoniakreductie ontvangen maatregelen gericht op de melkveehouderij 10 punten extra.”

1.4.

In de Nota van Inlichtingen van 3 juli 2013 staat onder meer vermeld:

“
Vraag

Antwoord

(...)

(...)

Wordt de puntenscore bekend gemaakt?

Ja. U krijgt de score van uw eigen voorstel terug met een beknopte motivatie van het oordeel van de commissie.”

1.5.

VSM heeft in fase 1 een offerte ingediend, evenals drieëntwintig andere partijen. De opdracht tot uitvoering van het haalbaarheidsonderzoek is aan VSM en een aantal andere partijen gegund.

1.6.

Bij brief van 2 december 2013 heeft de Staat VSM verzocht een eindrapportage voor de opdracht van fase 1 in te dienen en uitgenodigd om uiterlijk 1 augustus 2014 een offerte voor fase 2 in te dienen. VSM heeft daaraan gehoor gegeven.

1.7.

Op 25 september 2014 heeft de Staat aan VSM bericht dat haar offerte als één van de drie beste offertes is beoordeeld en dat de opdracht voorlopig aan haar is gegund. Vervolgens heeft de Staat op 19 november 2014 aan VSM bericht:

“Thans zie ik reden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en alle ingediende offertes te laten herbeoordelen door een nieuwe onafhankelijke beoordelingscommissie. Ik licht dit nader toe.

(...)

In de eerste nota van inlichtingen van 3 juli 2013 (...) is opgenomen dat de beoordeling dient plaats te vinden door een neutrale commissie van deskundigen die niet oordelen over voorstellen of organisaties waar zij zelf bij betrokken zijn:

(...)

Overeenkomstig paragraaf 3.5 van de SBIR handleiding voor ondernemers heeft één van de partijen binnen de daarvoor gestelde termijn een kort geding aanhangig gemaakt bij de rechtbank Den Haag. Kort gezegd heeft de partij zich op het standpunt gesteld dat van een onafhankelijke beoordelingscommissie geen sprake is geweest, omdat leden van de beoordelinsgcommissie die afkomstig zijn van de Wageningen Universiteit en de HAS Hogeschool hebben deelgenomen aan de beoordeling van voorstellen of organisaties waarbij die instanties betrokken zijn. Helaas heb ik moeten constateren dat dit inderdaad het geval is geweest. Hiermee heeft de beoordeling niet in lijn met de bekendgemaakte procedure plaatsgevonden. De beoordeling kan om die reden dan ook niet in stand blijven, zodat ik mij genoodzaakt zie de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en alle ingediende offertes te laten herbeoordelen door een nieuwe onafhankelijke beoordelingscommissie. Ik ben voornemens de volgende experts aan te stellen voor de herbeoordeling: (...)

Mocht u bezwaren hebben tegen het intrekken van de eerdere gunningsbeslissing en het voornemen tot herbeoordeling door bovenstaande beoordelingscommissie, dan dient u binnen 22 kalenderdagen na dagtekening van deze brief door betekening van een dagvaarding een kort geding bij de bevoegde rechter te Den Haag aanhangig gemaakt te hebben. Indien door u geen kort geding aanhangig is gemaakt binnen voornoemde termijn, mag de Rijksdienst ervan uitgaan dat u geen bezwaren heeft tegen het intrekken van de eerdere gunningsbeslissing en het besluit om over te gaan tot een herbeoordeling door bovenstaande beoordelingscommissie. Alsdan vervalt het recht tegen al het voornoemde in rechte op te komen (...)”

1.8.

Na de beoordeling door de nieuwe beoordelingscommissie heeft de Staat op 5 februari 2015 schriftelijk aan VSM bericht:

“U heeft naar aanleiding van de SBIR oproep ‘Terugdringen van ammoniakuitstoot door innovatieve voer- en managementmaatregelen in de veehouderij’ van 1 juli 2013 en het bijbehorend offerteverzoek van 4 juli 2014, een offerte uitgebracht voor werkzaamheden voor fase 2 onder de projecttitel: Het omgekeerde koemodel.

(...)

De beoordelingscommissie heeft de offertes beoordeeld op de criteria, zoals verwoord in de oproep van deze SBIR. De beoordelingscommissie heeft de offertes gerangschikt en mij daarover geadviseerd. Ik heb de rangschikking van de commissie overgenomen.

Ik heb besloten geen gebruik te maken van uw aanbod, omdat de beoordelingscommissie van mening is dat uw voorstel niet tot de hoogst gerangschikte 3 voorstellen behoort.

De motivatie van de beoordelingscommissie is in bijlage 1 bij deze brief gegeven.”

1.9.

In de eerste bijlage bij die brief staat vermeld:

“Uw voorstel is als volgt beoordeeld:

(...)

De relatie tussen individueel voermanagement, individuele eiwitvoorziening/benutting en NH3 uitstoot wordt door de commissie onderkend. Het omgekeerde koemodel is hierin een nieuwe benadering.

Precisievoeren (krachtvoergift op basis van gemeten ruwvoeropname) wordt volgens de commissie echter niet bereikt met de beschreven aanpak. Plaatsbepaling en activiteitsmeting staan niet gelijk aan precisievoeren. De indieners hebben geen duidelijkheid kunnen verschaffen over de koppeling tussen de individuele melksamenstelling (ureum) en krachtvoergift per koe. Het wordt de commissie niet duidelijk wat de toegevoegde waarde is ten opzichte van een krachtvoercomputer. Informatie over de validatie van de sensor in relatie tot de werkelijke voeropname ontbreekt.

Er is een goed verzorgde offerte geschreven en deze raakt ook aan de essentie van het onderdeel voermanagement en NH3. Echter, met positiebepaling en duurzame hardware m.b.t. koeherkenning is de impact op de NH3 emissie van de beschreven ontwikkeling nog onvoldoende. Het vooropgestelde reductiepercentage van 19% is nog zeer onzeker en afhankelijk van bedrijf tot bedrijf. Tevens is de wijze waarop achteraf kan worden vastgesteld dat voldoende ammoniakemissiereductie is behaald minimaal beschreven. Het borgen van de effectiviteit en controleerbaarheid is daarmee niet helder.”

1.10.

Bij brief van 27 maart 2015 heeft de Staat aan VSM bericht:

“De Staat heeft in antwoord op een vraag bij Nota van Inlichting ook aangegeven dat een beknopte motivering wordt gegeven, waartegen VSM geen bezwaar heeft gemaakt. Daaraan heeft de Staat ruimschoots voldaan. Echter, in diezelfde Nota van Inlichtingen is aangegeven dat partijen elk hun eigen scores ontvangen. De Staat heeft deze per abuis niet in de afwijzingsbrief aan VSM opgenomen, en deze ontvangt u hierbij alsnog:

(...)

In fase 1 behaalde VSM in totaal 124,575 punten. De totaalscore van VSM in fase 2 is dus nauwelijks minder dan de totaalscore van VSM in fase 1. Desalniettemin heeft VSM nu in fase 2 niet het minimum aantal punten - nu die in fase 2 niet 60% zoals in fase 1 maar 70% van het maximaal aantal te behalen punten beloopt - behaald. (...)

Deze beoordeling houdt in dat VSM niet het vereiste minimum aantal punten op de totaalscore heeft behaald. Daarmee komt VSM niet voor gunning in aanmerking, ongeacht of nog budget beschikbaar is.”

2.Het geschil

2.1.

VSM vordert, zakelijk weergegeven:

primair:

de Staat te gebieden zijn gunningsbeslissing van 5 februari 2015 in te trekken en de offertes opnieuw en correct te beoordelen;

subsidiair:

de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden overeenkomstig de daarvoor geldende regels;

een en ander voor zover de Staat voornemens blijft de aanbestedingsprocedure voort te zetten.

2.2.

Daartoe voert VSM het volgende aan. In de nieuwe beoordelingscommissie zat wederom een lid dat afkomstig is van een organisatie die betrokken is bij het voorstel van VSM. Dat is niet in lijn met de bekendgemaakte procedure. De Staat heeft opgemerkt dat in kort geding zou zijn bewerkstelligd dat er een nieuwe beoordelingscommissie diende te worden ingesteld. Omdat VSM dus in de veronderstelling verkeerde dat er een objectieve toets door de rechtbank had plaatsgevonden, heeft zij daar geen bezwaar tegen gemaakt. Er heeft echter geen kort geding plaatsgevonden.

In de SBIR oproep voor de opdracht staat vermeld op welke punten de offertes worden beoordeeld. De offerte van VSM is niet beoordeeld met inachtneming van de criteria en systematiek zoals daar vermeld. Daarmee handelt de Staat in strijd met de spelregels die hij zelf formuleerde en is de procedure niet meer open en transparant. Toen de Staat de voorlopige gunningsbeslissing bekend maakte, ontbrak de score van de negen te beoordelen onderdelen. Uiteindelijk heeft de Staat pas op 27 maart jl. de beoordelingsscore van VSM aan haar bekend gemaakt. Het handelen van de Staat heeft tot gevolg dat VSM niet de mogelijkheid heeft binnen 21 dagen een kort geding aanhangig te maken. Zij moest een kort geding aanhangig maken om te bewerkstelligen dat zij haar scores ontving. VSM heeft het vermoeden dat de Staat achteraf met de scores heeft gesjoemeld. Zij heeft immers niet in de voorlopige gunningsbeslissing opgenomen dat VSM niet aan de minimumscore voldeed.

Ook inhoudelijk is de beoordeling van de offerte van VSM onjuist. Zo merkt de Staat op dat het voorgestelde reductiepercentage van 19% nog zeer onzeker is en afhankelijk van bedrijf tot bedrijf. Dit aspect heeft echter betrekking op hetgeen al aan de orde was in fase 1, het haalbaarheidsonderzoek. In die fase is juist door de Staat opgemerkt dat het voorstel van VSM overtuigend is en kan leiden tot een substantiële reductie van ammoniakemissie. Niet is getoetst op “de impact op vermindering ammoniak”. Uit de inhoudelijke motivatie volgt voorts dat de Staat de offerte van VSM niet heeft begrepen of niet heeft gelezen. Ook zijn op de bijeenkomst waar VSM haar offerte heeft toegelicht alleen simpele vragen gesteld en geen technische vragen.

2.3.

De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.De beoordeling van het geschil

3.1.

Vooropgesteld wordt dat een SBIR als het onderhavige een zogenoemde precommerciële aanbesteding betreft waarop de Aanbestedingswet niet van toepassing is. Tussen partijen is evenwel niet in geschil dat de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht onverkort in acht dienen te worden genomen.

3.2.

VSM heeft allereerst bezwaar gemaakt tegen de samenstelling van de nieuwe beoordelingscommissie. Dat bezwaar wordt gepasseerd. Zoals de Staat uitdrukkelijk heeft gemeld in de brief van 19 november 2014 dienden bezwaren tegen het voornemen tot herbeoordeling door de genoemde beoordelingscommissie binnen 22 dagen na dagtekening van die brief te worden gemeld door middel van het aanhangig maken van een kort geding. Nu VSM dat heeft nagelaten, en overigens tot op de dag van de zitting in deze procedure in het geheel geen bezwaren tegen de samenstelling van de nieuwe beoordelingscommissie heeft geuit, wordt geoordeeld dat zij haar recht heeft verwerkt om op dit punt nog bezwaar te maken. VSM heeft betoogd dat zij in de veronderstelling verkeerde dat de rechtbank had geoordeeld dat een nieuwe beoordelingscommissie diende te worden ingesteld door de onjuiste mededeling van de Staat hierover. Dat VSM in die veronderstelling verkeerde is echter niet aan de Staat te wijten. De Staat heeft immers enkel bericht dat een kort geding aanhangig was gemaakt en dat de Staat zelf naar aanleiding daarvan heeft moeten constateren dat geen sprake was van een onafhankelijke beoordelingscommissie. Dat bericht was niet onjuist of misleidend.

3.3.

Vaststaat dat de Staat de scoretoekenning op de te beoordelen punten niet gelijktijdig aan VSM heeft verstrekt met de brief van 5 februari 2015, waarin de Staat zijn gunningsbeslissing meedeelde. VSM stelt op zichzelf terecht dat de Staat daarmee de door hemzelf opgestelde “spelregels” heeft geschonden. In de Nota van Inlichtingen van 3 juli 2013 staat immers vermeld dat indieners van offertes de score van hun eigen voorstel terugkrijgen met een beknopte motivatie van het oordeel van de commissie. VSM heeft in eerste instantie slechts de beknopte motivatie gekregen. Dit enkele feit kan – hoewel zeer onzorgvuldig van de Staat – evenwel niet tot toewijzing van het gevorderde leiden. De geschonden regels concretiseren immers in dit geval de motiveringsplicht van de Staat. De motiveringsplicht heeft tot doel effectieve rechtsbescherming voor inschrijvers mogelijk te maken. Aan de hand van de motivering dient een inschrijver te kunnen vaststellen waarom zijn inschrijving niet als winnende inschrijving is beoordeeld en te kunnen beslissen om al dan niet een procedure aanhangig te maken. In onderhavige aanbesteding hadden de inschrijvers daar nog 21 dagen de tijd voor na ontvangst van de uitslag. De Staat heeft de bedoelde scores op 27 maart 2015 alsnog aan VSM verstrekt, toen bedoelde termijn al was verstreken. VSM is daardoor echter niet in haar belangen geschaad. Zij heeft de juistheid van de scores immers niet aangevochten, afgezien van haar in het algemeen geuite vermoeden dat met de scores is gesjoemeld. Dat is niet gebleken en de Staat heeft het uitdrukkelijk betwist. In deze procedure moet er dan ook van uit worden gegaan dat VSM niet ten minste een score van 70% van het totaal aantal te behalen punten voor haar offerte heeft behaald. De Staat heeft VSM meer tijd willen geven voor de bestudering van de verstrekte scores, bijvoorbeeld door middel van een aanhouding van deze procedure. Van die mogelijkheid heeft VSM geen gebruik willen maken, zodat zij kennelijk hoe dan ook niet voornemens is de juistheid van die scores tot geschilpunt te maken.

3.4.

De overige bezwaren van VSM zien op de beoordeling van haar offerte. Aan de voorzieningenrechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling daarvan. Aan de aangewezen – deskundige – beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt te meer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van aperte – procedurele dan wel inhoudelijke – onjuistheden c.q. onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

3.5.

VSM stelt zich op het standpunt dat haar offerte ten onrechte niet is getoetst op “de impact op vermindering van ammoniak”. Dat standpunt slaagt niet. Uit de oproep voor de opdracht moet weliswaar worden afgeleid dat genoemd punt een beoordelingscriterium is, maar uit de laatste alinea van de motivering van de gunningsbeslissing (zoals geciteerd onder 1.9.) volgt dat toetsing op dit punt wel degelijk heeft plaatsgevonden. Ook het standpunt van VSM dat de beoordeling van de haalbaarheid van het reductiepercentage ten onrechte zowel in fase 1 als in fase 2 heeft plaatsgevonden, wordt niet gevolgd. Die gang van zaken is immers in overeenstemming met de aanbestedingsstukken, nu uit de SBIR handleiding voor ondernemers (zie onder 1.2.) volgt dat in beide fases de impact op het maatschappelijk probleem wordt beoordeeld. Evenmin kan worden geconcludeerd dat de beoordeling in fase 2 de beoordeling in fase 1 tegenspreekt. In beide fases plaatst de beoordelingscommissie vraagtekens bij het door VSM genoemde percentage ammoniakreductie. Van een aperte onjuistheid is dan ook geen sprake. Dat geldt eveneens voor de bezwaren van VSM voor zover die zich richten tegen de beoordeling van technische aspecten van haar offerte. VSM betwist met deze bezwaren kennelijk ook de deskundigheid van de beoordelingscommissie, waarvan de samenstelling – zoals hiervoor overwogen – niet meer ter discussie kan staan.

3.6.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van VSM zullen worden afgewezen. In de omstandigheid dat de Staat de scores van VSM pas na dagvaarding aan VSM heeft verstrekt, terwijl het op zijn weg lag om dat in een (veel) eerder stadium te doen, ziet de voorzieningenrechter evenwel aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het gevorderde af;

- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2015.

hvd

Aanbestedingsprocedure en motiveringsplicht in kort geding tussen VSM Automatisering B.V. en de Staat der Nederlanden

Uitspraak

Rechtbank den haag

1.De feiten

2.Het geschil

3.De beoordeling van het geschil

4.De beslissing