ECLI:NL:RBDHA:2015:5996

• Datum uitspraak: 18 februari 2015
• Publicatiedatum: 27 mei 2015
• Zaaknummer: C-09-478682 - KG ZA 14-1473
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: G.H.I.J. Hage
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanbestedingsprocedure en geldigheid van inschrijving via TenderNed

In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag op 18 februari 2015 uitspraak gedaan in een kort geding tussen Haskoningdhv Nederland B.V. en de Staat der Nederlanden, vertegenwoordigd door Rijkswaterstaat. Haskoningdhv had deelgenomen aan een aanbestedingsprocedure voor ingenieursdiensten, maar haar inschrijving werd ongeldig verklaard omdat deze niet via het digitale platform TenderNed was ingediend. Haskoningdhv voerde aan dat zij tijdig een complete inschrijving had ingediend, bestaande uit een schriftelijke versie en een digitale kopie op usb-stick, en dat de inschrijving via TenderNed niet zichtbaar was voor Rijkswaterstaat door een vermeende storing.

De voorzieningenrechter oordeelde dat de aanbestedingsstukken voldoende duidelijkheid boden over de vereiste wijze van inschrijving. Haskoningdhv had niet aangetoond dat er een storing bij TenderNed was opgetreden en de inschrijving was niet op de juiste wijze ingediend. De rechter concludeerde dat Rijkswaterstaat de inschrijving terecht terzijde had gelegd, maar dat de geüploade documenten in de TenderNed-omgeving in de beoordeling betrokken hadden moeten worden. De rechter verbood Rijkswaterstaat de opdracht te gunnen op basis van de huidige beoordeling en gebiedde hen om de inschrijving van Haskoningdhv opnieuw te beoordelen, mits de geüploade documenten de volledige inschrijving betroffen.

De uitspraak benadrukt het belang van het volgen van de juiste procedures bij aanbestedingen en de noodzaak voor inschrijvers om zich goed te informeren over de vereisten voor inschrijving. De rechter veroordeelde Rijkswaterstaat in de proceskosten van Haskoningdhv, en ook Arcadis, die als tussenkomende partij was betrokken, werd veroordeeld in de kosten.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/478682 / KG ZA 14-1473

Vonnis in kort geding van 18 februari 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Haskoningdhv Nederland B.V.,

statutair gevestigd te Amersfoort en kantoorhoudende te Nijmegen,

eiseres,

advocaat mrs. J.F. van Nouhuys en C.R.V. Lagendijk te Rotterdam,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden, Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Agentschap Rijkswaterstaat Grote Projecten en Onderhoud,

gevestigd te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht,

waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Arcadis Nederland B.V.,

gevestigd te Arnhem,

advocaat mrs. P.F.C. Heemskerk en C.C.M. van Gisbergen te Utrecht.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Haskoning’, Rijkswaterstaat’ en ‘Arcadis’.

1. Het incident tot tussenkomst dan wel voeging

Arcadis heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Haskoning en Rijkswaterstaat, subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van Rijkswaterstaat. Ter zitting van 4 februari 2015 hebben Haskoning en Rijkswaterstaat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Arcadis is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 4 februari 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Rijkswaterstaat heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de opdracht voor ingenieursdiensten voor het project “Planstudie traject A1 Apeldoorn-Azelo en voorbereiding realisatie fase 1 traject Twello-Deventer en Deventer Oost-Rijssen”, met zaaknummer 31093432 (hierna: de opdracht). De uitvraag is gedaan op 11 juni 2014 en is gedaan onder de (in augustus 2012 tussen Rijkswaterstaat en (de rechtsvoorganger van) Haskoning) Samenwerkingsovereenkomst ingenieursdiensten 2.0. (hierna: de samenwerkingsovereenkomst).

2.2.

In de samenwerkingsovereenkomst is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:

“(…)

5. Pilot Tenderned

5.1.

De vraag en aanbod van ingenieursdiensten zal (in de toekomst) door gebruikmaking van Tenderned module 2 zoveel mogelijk gedigitaliseerd worden, waardoor het inkoopproces efficiënter wordt (zie bijlage 8). Hiermee zullen de transactiekosten van zowel de markt als voor Rijkswaterstaat geminimaliseerd worden.

Mocht TenderNed niet naar behoren functioneren dan kan worden teruggegrepen op de huidige (hardcopy) procedures.

(…)”

2.3.

Rijkswaterstaat heeft ten behoeve van de aanbesteding een Inschrijvings- en beoordelingsdocument, gedateerd 11 juni 2014 (IenB-document) gepubliceerd. Voor zover nu relevant is hierin het volgende opgenomen:

“(…)

2.3

Inschrijvingsfase

2.3.1

Bij de inschrijving te verstrekken documenten (algemeen)

(…)

4.
De inschrijving dient ook te geschieden via TenderNed. Van de ondernemer wordt verwacht dat deze alle benodigde kennis via TenderNed heeft opgedaan om op een correcte wijze te kunnen inschrijven. Informatie over dit contract is te vinden op www.tenderned.nl.

Bij inschrijving via TenderNed worden alle documenten digitaal aangeleverd. De uiterste inleverdatum en tijdstip gelden voor zowel de digitale als schriftelijke inschrijving. Indien een van de gevraagde documenten niet tijdig en juist is aangeleverd, dan wordt de inschrijving geacht niet te zijn gedaan.

Indien er verschil is tussen een digitaal en schriftelijk aangeleverd document, dan is het digitaal aangeleverde document leidend. Indien er verschil is tussen een digitaal en schriftelijk aangeleverd document waar een handtekening op geplaatst is, dan is de aanmelding ongeldig.

Indien door een niet aan de ondernemer te wijten oorzaak TenderNed voor de ondernemers niet toegankelijk is op het uiterste moment van inschrijving, dan is er sprake van een overmachtsituatie. In voorkomend geval wordt het tijdstip van sluiting van de inschrijving ten minste 24 uur uitgesteld, of zoveel langer als noodzakelijk is. Het gewijzigde tijdstip van sluiting inschrijving wordt door de aanbesteder bekend gemaakt via TenderNed.

(…)

2.3.5

Overige eisen aan de inschrijving

De inschrijving dient te bestaan uit één origineel exemplaar van alle in te dienen bescheiden. Van al deze originele bescheiden dient een digitale kopie in pdf-format te worden verstrekt (bij voorkeur op USB). (…)

(…)

2.4

Inschrijving

2.4.1

Indienen van inschrijvingen

1.
Inschrijvingen dienen te worden ingediend op het volgende adres:

Rijkswaterstaat Grote Projecten en Onderhoud

(…)

2.
Inschrijvingen dienen uiterlijk op 25 september 2014 om 15.00 uur te zijn ingediend bij de in lid 1 genoemde dienst. Deze datum geldt als uiterste datum voor ontvangst van de inschrijvingen.

3.
Inschrijvingen dienen te worden aangeboden in een gesloten en geadresseerd(e) envelop of pakket, waarop duidelijk is aangegeven: “VERTROUWELIJK” “Inschrijving voor contract met zaaknummer: 31093432 en de naam en adresgegevens van de inschrijver.

4.
Indien de inschrijving wordt afgegeven op het in lid 1 genoemde adres, ontvangt de inschrijver een ontvangstbewijs.

Inschrijvingen kunnen worden afgegeven op werkdagen tussen 10.00 uur en 15.00 uur.

5.
Indien de inschrijving per post wordt verzonden aan het in lid 1 genoemde adres draagt de inschrijver het risico voor voldoende frankering en de tijdige aanwezigheid van de inschrijving.

(…)”

2.4.

In de door TenderNed uitgegeven folder “In zes stappen digitaal inschrijven op overheidsopdrachten via TenderNed” staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:

“(…)

Stap 5:

Aanmelden en/of inschrijven op een opdracht

(…)

Voordat u daadwerkelijk inschrijft, voert TenderNed een controle uit op alle verplichte velden. Mocht u iets over het hoofd hebben gezien, dan geeft TenderNed u een waarschuwing. Als uw inschrijving gereed is, kunt u de inschrijving indienen bij de aanbestedende dient. U plaatst uw inschrijving dan in de zogenaamde kluis. Hiervoor ontvangt u van TenderNed een sms-transactiecode op uw mobiele telefoon. Door deze veiligheidscontrole weet het systeem zeker dat de juiste persoon een inschrijving indient. Nadat de code is ingevuld, wordt de inschrijving in de kluis geplaatst. Mocht het nodig zijn, dan kunt u – tot het moment dat de kluis met inschrijvingen sluit – de inschrijving terugtrekken en wijzigen.

(…)”

De genoemde kluis is voor de inschrijver benaderbaar tot het moment van sluiting van de inschrijvingstermijn. Tot dat moment kunnen inschrijvingen in de kluis worden ingediend, er uit worden teruggetrokken of worden gewijzigd. De aanbestedende dienst heeft pas toegang tot de kluis vanaf het moment van sluiting van de inschrijvingstermijn.

2.5.

Op 25 september 2014 heeft Haskoning om 10.45 uur, respectievelijk 10.46 uur twee documenten in de beveiligde omgeving van TenderNed geüpload. De namens Haskoning verrichte handelingen hebben niet geleid tot een complete inschrijving op de aanbesteding via TenderNed. De in het citaat onder 2.4 vermelde handelingen met betrekking tot de sms-transactiecode zijn niet verricht en de door Haskoning geüploade documenten zijn daardoor niet terechtgekomen in de onder 2.4 bedoelde (digitale) kluis.

2.6.

Op 25 september 2014 om 11.45 uur is namens Haskoning een inschrijving op de aanbesteding ingeleverd op het in paragraaf 2.4.1 onder 1 van het IenB-document genoemde adres. Hierbij is een schriftelijk exemplaar (hard copy), alsmede een exemplaar op usb-stick ingeleverd.

2.7.

Op 25 september 2014 heeft na sluiting van de inschrijftermijn telefonisch contact plaatsgevonden tussen Rijkswaterstaat en Haskoning en is Haskoning erover geïnformeerd dat namens haar geen inschrijving via Tendernet was ingediend.

2.8.

Per e-mail van 27 oktober 2014 heeft Rijkswaterstaat aan Haskoning gevraagd wat de reden is dat van Haskoning uitsluitend een schriftelijke inschrijving en niet tevens een inschrijving via TenderNed is ontvangen. Tevens heeft Rijkswaterstaat bericht dat de gevolgen van het ontbreken van de inschrijving via TenderNed nog niet volledig kunnen worden ingeschat en dat Rijkswaterstaat inmiddels is gestopt met de beoordelingsprocedure. Bij brief van 29 oktober 2014 heeft Haskoning de gevraagde schriftelijke toelichting gegeven.

2.9.

Bij brief van 14 november 2014 heeft Rijkswaterstaat, voor zover nu relevant, als volgt aan Haskoning bericht:

“(…)

Op 25 september 2014 om ca. 11.45 uur heeft u bij Rijkswaterstaat ingediend een geadresseerde en gesloten envelop met inschrijvingsdocumenten. De inschrijving via Tenderned is door u niet gedaan

(…)

In TenderNed was geen sprake van een storing, daar een storing op de dag van een digitale kluissluiting leidt tot een melding aan de Aanbesteder. Een dergelijke melding is door Rijkswaterstaat niet ontvangen.

(…)

Nu uit de loginformatie blijkt dat er geen inschrijving via TenderNed is gedaan, wordt uw inschrijving gezien de bepalingen in het Inschrijvings- en beoordelingsdocument (artikel 2.3.1) geacht niet te zijn gedaan. Immers op de uiterste inleverdatum en –tijdstip dienen zowel de digitale als schriftelijke inschrijving te zijn aangeleverd.

Op grond van artikel 2.3.1., lid 4 I&B-document en overigens op grond van artikel 7.16.1 van het ARW 2012 deel ik u mede dat u geen geldige inschrijving heeft gedaan.

(…) Vanuit de voorwaarden die Rijkswaterstaat in het kader van deze aanbesteding gesteld heeft en in het bijzonder vanuit het aanbestedingsbeginsel van gelijke behandeling leg ik uw inschrijving dan ook terzijde.

(…)”

3. Het geschil

3.1.

Haskoning vordert – zakelijk weergegeven –:

primair:

Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht te gunnen en te gebieden de inschrijvingen, inclusief de inschrijving van Haskoning, met inachtneming van dit vonnis, (opnieuw) te beoordelen;

subsidiair:

Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht te gunnen en te gebieden het er toe te leiden dat door een onafhankelijke derde wordt vastgesteld dat en wat door Haskoning op 25 september 2014 in de beveiligde omgeving van Tendernet is geüpload en, wanneer die onafhankelijke derde vaststelt dat de desbetreffende documenten overeenstemmen met de inschrijving die door Haskoning tijdig in hard copy en digitaal op usb-stick aan Rijkswaterstaat is verstrekt, de inschrijvingen inclusief de inschrijving van Haskoning, met inachtneming van dit vonnis, (opnieuw) te beoordelen;

alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Rijkswaterstaat in de kosten van dit geding, inclusief de nakosten.

3.2.

Daartoe stelt Haskoning, samengevat onder meer, het volgende. Rijkswaterstaat heeft de inschrijving van Haskoning terzijde gelegd, omdat de inschrijving van Haskoning voor Rijkswaterstaat binnen de TenderNed omgeving niet zichtbaar is. Het om die reden terzijde leggen van de inschrijving is disproportioneel en onrechtmatig. Materieel beschikte Rijkswaterstaat tijdig over een volledige inschrijving, namelijk de hard copy en een digitaal exemplaar op usb-stick. Dit is tussen Rijkswaterstaat en Haskoning niet in geschil en blijkt ook uit het feit dat Haskoning op 8 oktober 2014 is uitgenodigd voor de volgende fase van het aanbestedingstraject, te weten het houden van interviews op 15 oktober 2014 ter doorgronding van het project door sleutelfunctionarissen. Bovendien is ook onjuist dat de inschrijving in TenderNed niet beschikbaar is. De inschrijving is succesvol geüpload en sinds 25 september 2014 om 15.00 uur voor Haskoning niet meer benaderbaar. Voor TenderNed is het mogelijk Rijkswaterstaat toegang te verschaffen tot de geüploade bestanden. Door een medewerker van Rijkswaterstaat is bovendien aan Haskoning medegedeeld dat de inschrijving via TenderNed extra was, niet voorzag in een extra behoefte en dat hij het niet nodig achtte de TenderNed-omgeving te heropenen, omdat Rijkswaterstaat al over een volledige inschrijving beschikte.

3.3.

Voorts geldt, aldus Haskoning, dat Rijkswaterstaat onder verwijzing naar § 2.3.1 lid 4 van het IenB-document aangeeft dat Haskoning geacht wordt geen inschrijving te hebben gedaan, maar in die paragraaf staat dat de inschrijving
ook dient te geschieden via TenderNed. Een handleiding, reglement, normering of iets dergelijks voor TenderNed heeft Rijkswaterstaat niet verstrekt en Rijkswaterstaat heeft alleen aangegeven dat wanneer een van de gevraagde documenten niet tijdig en juist is aangeleverd, de inschrijving geacht wordt niet te zijn gedaan. De vraag is of die situatie zich voordoet nu niet in geschil is dat Haskoning twee documenten in de TenderNed-omgeving heeft geüpload. De formulering sluit niet uit dat zolang de aanbesteder op het uiterste tijdstip over een volledige inschrijving beschikt, dit voldoende is. De door Rijkswaterstaat (achteraf) gehanteerde strenge uitleg dat de inschrijvingsstukken tijdig en compleet op drie manieren (TenderNed, fysiek en op usb-stick) moeten zijn ingediend, blijkt niet onmiskenbaar uit de aanbestedingsstukken. Bovendien is nergens vastgelegd wanneer “juist” via TenderNed wordt aangeleverd. Haskoning heeft de stukken in TenderNed geüpload en heeft sinds de sluiting van de inschrijftermijn geen toegang meer tot die stukken. Dat TenderNed zo is ingericht dat Rijkswaterstaat in onderhavige situatie alleen met behulp van TenderNed toegang tot de stukken krijgt en niet automatisch, is een omstandigheid die in de risicosfeer van Rijkswaterstaat ligt. Als Rijkswaterstaat had beoogd dat een inschrijving geacht wordt niet te zijn gedaan als Rijkswaterstaat niet zonder tussenkomst van TenderNed de inschrijving kan inzien, dan had Rijkswaterstaat dat op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige manier in de aanbestedingsstukken kenbaar moeten maken. Tot slot geldt dat § 2.3.1. van het IenB-document de ruimte geeft om de indieningstermijn te verlengen in geval van storingen bij TenderNed. Bij de inschrijving via TenderNed was voor de betrokken medewerkers de stap die de inschrijfwizard moest openen niet zichtbaar en het lijkt er op dat TenderNed een storing had op dat punt.

3.4.

In het geval dat moet worden geoordeeld dat de inschrijving van Haskoning niet voldoet aan de vereisten, geldt dat de consequentie die Rijkswaterstaat daaraan verbindt niet in verhouding staat tot die (vermeende) schending. Materieel beschikte Rijkswaterstaat over een complete en besteksconforme inschrijving. Rijkswaterstaat achtte zich vervolgens voldoende toegerust om die inschrijving te beoordelen en Haskoning uit te nodigen voor de interviews. Er heeft ook nooit enige twijfel bestaan over het feit dat Haskoning wilde inschrijven en wat zij heeft aangeboden. Rijkswaterstaat is vanwege de toepasselijkheid van het proportionaliteitsbeginsel altijd verplicht om te toetsen of de consequentie die verbonden wordt aan een (vermeende) schending proportioneel is en heeft Haskoning ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld om de inschrijving nogmaals in TenderNed te uploaden.

3.5.

Rijkswaterstaat en Arcadis voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

4.1.

De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat de aanbestedingsstukken voor een normaal oplettende en geïnformeerde inschrijver voldoende duidelijkheid bieden over de vereiste wijze van inschrijving. Uit paragraaf 2.3.1, 2.3.5 en 2.4.1 blijkt voldoende duidelijk dat de inschrijving schriftelijk, met digitale kopie, en via TenderNed moet worden ingediend. De omstandigheid dat de inschrijving via TenderNed niet expliciet staat vermeld in paragraaf 2.4.1 maakt dit niet anders, nu van een normaal oplettende inschrijver wordt verwacht dat hij kennis neemt van de aanbestedingsstukken en in paragraaf 2.3.1 uitdrukkelijk en ondubbelzinnig staat vermeld dat de inschrijving ook – tijdig – via TenderNed moet geschieden.

4.2.

Haskoning stelt dat op meerdere gronden niet aan haar kan worden tegengeworpen dat de inschrijving via TenderNed voor Rijkswaterstaat niet beschikbaar is gekomen. Het betoog van Haskoning in dit verband dat nergens is vastgelegd wanneer er “juist” via TenderNed is ingeschreven, dat de upload van de aanbestedingsstukken van Haskoning naar de TenderNed-omgeving wel succesvol is geweest en dat Haskoning zelf na sluiting van de inschrijvingstermijn geen toegang meer heeft gehad tot die stukken, baat haar niet. Immers, in de aanbestedingsstukken staat vermeld dat van de ondernemer wordt verwacht dat deze alle benodigde kennis via TenderNed heeft opgedaan om op een correcte wijze in te kunnen schijven. Verwezen wordt naar www.tenderned.nl voor verdere informatie hierover. Bovendien is reeds bij de samenwerkingsovereenkomst informatie over TenderNed gevoegd, waarin tevens staat vermeld dat voor een volledige inschrijving sms-authenticatie vereist is en heeft Rijkswaterstaat voorafgaand aan deze aanbesteding alle partijen bij de samenwerkingsovereenkomst voorgelicht over het inschrijven via TenderNed. Voorts hebben Rijkswaterstaat en Arcadis gemotiveerd en onvoldoende weersproken betoogd dat de inschrijving via TenderNed op de daartoe gebruikelijke wijze diende te geschieden. Derhalve valt niet in te zien waarom de aanbestedingsstukken en de daarin vermelde verwijzing naar www.tenderned.nl onvoldoende duidelijkheid zouden hebben verschaft over de juiste wijze van inschrijving via TenderNed en evenmin dat op dit punt sprake zou zijn geweest van schending van het transparantie- en/of gelijkheidsbeginsel. Dit geldt te meer omdat Haskoning een ervaren inschrijver is en ervaring heeft met inschrijvingen via TenderNed. Het uploaden van de bestanden – waarvan voorshands overigens nog niet is komen vast te staan dat deze bestanden dezelfde zijn als de schriftelijke inschrijving van Haskoning – naar de TenderNed omgeving, zonder voltooiing van de inschrijvingshandelingen en (derhalve) zonder dat deze voor Rijkswaterstaat beschikbaar zijn gekomen, is dan ook niet aan te merken als de in de aanbestedingsstukken bedoelde inschrijving via TenderNed.

4.3.

Evenmin is aannemelijk geworden dat bij TenderNed op de uiterste dag van inschrijving sprake was van een storing. Haskoning stelt in dit verband dat er bij de inschrijving geen inschrijfwizard zichtbaar was en dat er evenmin sprake was van enige foutmelding, of signaal dat de inschrijving niet correct was verlopen. Rijkswaterstaat en Arcadis hebben gemotiveerd betwist dat van een storing sprake is geweest en niet gebleken is van een bij TenderNed zelf bekende storing op de dag van inschrijving. Nu bovendien alle overige inschrijvers op de aanbesteding wel hebben kunnen inschrijven via TenderNed had het op de weg van Haskoning gelegen om aannemelijk te maken dat zij desondanks wel door een storing bij TenderNed getroffen is. De door Haskoning hieromtrent overgelegde verklaringen van de medewerkers die de inschrijving via TenderNed feitelijk hebben uitgevoerd zijn daartoe ontoereikend. Ter zitting is gebleken dat deze medewerkers geen ervaring hadden met inschrijven op een aanbesteding via TenderNed en dat zij voor zij de inschrijving gingen uitvoeren geen kennis hadden genomen van de onder 2.4 bedoelde door TenderNed uitgegeven folder. Onder die omstandigheden moet, bij gebreke aan enige concrete aanknopingspunten dat van een storing sprake was, het niet correct voltooien van de inschrijving voorshands worden toegeschreven aan de onervarenheid van deze medewerkers. Immers, indien zij ervaring hadden met inschrijvingen via TenderNed, danwel indien zij kennis hadden genomen van de inhoud van voormelde folder, hadden zij geweten dat verificatiecode ontbrak en had van hen verwacht mogen worden dat zij naar aanleiding daarvan tijdig en op eigen initiatief navraag hadden gedaan bij TenderNed (welke mogelijkheid expliciet in de bedoelde folder wordt geboden) teneinde de inschrijving alsnog te kunnen voltooien. De stelling van Haskoning dat TenderNed een gebruiksvriendelijk programma is, waarin je als gebruiker vanzelf naar de volgende stap wordt geleid en waardoor de personen die de inschrijving feitelijk hebben verricht – bij gebreke aan foutmeldingen – er niet op beducht waren dat de inschrijving niet compleet was afgerond werpt geen ander licht op het verloop van de inschrijving. Weliswaar staat in de folder omschreven dat TenderNed een waarschuwing geeft als een inschrijver iets over het hoofd heeft gezien, maar in dezelfde alinea staat tevens omschreven dat de inschrijving pas bij de aanbestedende dienst kan worden ingediend na ontvangst van een sms-transactiecode.

4.4.

Uit het voorgaande volgt dat Haskoning niet tijdig, op de juist wijze, overeenkomstig de aanbestedingsstukken, een complete inschrijving via TenderNed heeft ingediend en dat dit niet is te wijten aan omstandigheden die aan anderen dan Haskoning kunnen worden tegengeworpen. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of Rijkswaterstaat om die reden op goede gronden de inschrijving terzijde heeft gelegd / ongeldig heeft verklaard.

4.5.

De voorzieningenrechter overweegt dat terzijdelegging of ongeldigverklaring van de inschrijving terecht zou zijn indien een andere handelswijze van Rijkswaterstaat zou leiden tot concurrentievervalsing. Dat zou in elk geval aan de orde zijn, indien de inschrijving van Haskoning door Rijkswaterstaat zou worden beoordeeld, zonder daarbij de in de TenderNed-omgeving geüploade documenten te betrekken. Zoals door Arcadis in dit verband terecht is aangevoerd zou Haskoning immers bevoordeeld worden indien uitsluitend haar schriftelijke inschrijving beoordeeld wordt, gezien de bepaling in paragraaf 2.3.1 dat bij verschil tussen een digitaal en schriftelijk aangeleverd document het digitale document leidend is, maar dat bij verschil tussen een digitaal en schriftelijk aangeleverd document waar een handtekening op is geplaatst de inschrijving geacht wordt niet te zijn gedaan. Reeds hierom is de primaire vordering van Haskoning niet toewijsbaar. Ten aanzien van de subsidiaire vordering overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

4.6.

Anders dan Rijkswaterstaat en Arcade stellen is de voorzieningenrechter van oordeel dat de digitale inschrijving via TenderNed niet expliciet op straffe van het niet gedaan hebben van een inschrijving is voorgeschreven. In paragraaf 2.3.1. van het IenB-document is immers bepaald dat indien een van de gevraagde documenten niet tijdig en juist is aangeleverd de inschrijving geacht wordt niet te zijn gedaan. Tussen partijen is niet in geschil dat de schriftelijke inschrijving en de digitale kopie op usb-stick compleet en tijdig zijn ingediend. Het geschil betreft uitsluitend het ontbreken van de inschrijving via TenderNed, doch incompleetheid van de (andere twee) versies van de inschrijving is geen geschilpunt. Materieel beschikte Rijkswaterstaat derhalve tijdig over een volledige inschrijving. In zoverre was Rijkswaterstaat dan ook niet gehouden de inschrijving terzijde te leggen of ongeldig te verklaren.

4.7.

Het vorenstaande laat onverlet dat algemeen uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving(en) moet uitgaan van de inschrijving(en) zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn is (zijn) ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in de regel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult, zoals Haskoning beoogt. Volgens vaste rechtspraak (recentelijk HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG)) kan in uitzonderlijke gevallen evenwel een uitzondering op dit uitgangspunt worden aanvaard en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. De voorzieningenrechter is, mits dat de geüploade documenten inderdaad dezelfde inschrijving betreffen, van oordeel dat in onderhavige situatie sprake is van een dergelijke uitzondering en dat de gevolgen die Rijkswaterstaat aan het ontbreken van de inschrijving via TenderNed heeft verbonden in dit geval als disproportioneel moeten worden aangemerkt. Zoals reeds overwogen beschikt Rijkswaterstaat materieel reeds over twee versies van de inschrijving (de schriftelijke versie én de digitale kopie op usb-stick) én is Haskoning niet meer in staat geweest de in de TenderNed omgeving geüploade documenten na sluiting van de inschrijvingstermijn te wijzigen. Die concrete omstandigheden zijn relevant afwijkend van de situaties in de door zowel Rijkswaterstaat als Arcadis in dit verband aangehaalde jurisprudentie, nu in de aangehaalde jurisprudentie telkens sprake is van een situatie waarin slechts inschrijving op één manier was voorgeschreven en de aanbestedende dienst nog niet over een volledige inschrijving beschikte. Vervolgens wordt in aanmerking genomen dat de betekenis van de inschrijving via TenderNed enigermate gerelativeerd moet worden omdat – zoals ter zitting uitdrukkelijk namens Rijkswaterstaat is verklaard – de primaire reden van de inschrijving op drie verschillende manieren is gelegen in een overgangsfase / gewenningsfase, in aanloop op de toekomstige situatie dat uitsluitend nog via TenderNed mag worden ingeschreven, teneinde de praktijk te leren omgaan met TenderNed. Door drie versies van de inschrijving te vragen is, aldus Rijkswaterstaat ter zitting, de inschrijving (in elk geval) compleet. Ook uit de overgelegde stukken blijkt de betrekkelijke betekenis van de inschrijving via TenderNed. Immers, uit de samenwerkingsovereenkomst blijkt dat de gebruikmaking van TenderNed bij aanbesteding onder die overeenkomst een pilot betreft en uit het IenB-document kan dit ook worden afgeleid, nu de inschrijving via TenderNed niet is benoemd in de paragraaf waarin het indienen van inschrijvingen staat omschreven.

4.8.

Gezien het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat Rijkswaterstaat niet zonder meer had over mogen gaan tot het terzijde leggen of ongeldig verklaren van de inschrijving van Haskoning, doch dat de door Haskoning naar de TenderNed-omgeving geüploade documenten in de beoordeling hadden moeten worden betrokken. Weliswaar waren die documenten voor Rijkswaterstaat niet benaderbaar, maar de voorzieningenrechter acht, gezien de niet weersproken stelling van Haskoning hierover, voldoende aannemelijk geworden dat deze documenten – eventueel na expliciete machtiging daartoe door Haskoning – door TenderNed alsnog vrijgegeven kunnen worden. Door aldus te handelen zou Rijkswaterstaat niet hebben gehandeld in strijd met enig aanbestedingsrechtelijk beginsel. Immers, onweersproken staat vast dat Haskoning na sluiting van de inschrijvingstermijn de geüploade documenten niet meer heeft kunnen wijzigen en nu de fysieke inschrijving tijdig was ingediend is van enige voorsprong van Haskoning bij de beoordeling van de inschrijvingen geen sprake.

4.9.

Vorenstaande moet leiden tot de slotsom dat de subsidiaire vordering van Haskoning toewijsbaar is, in die zin dat Rijkswaterstaat zal worden verboden de opdracht op grond van de thans uitgevoerde beoordeling te gunnen. Voorts zal Rijkswaterstaat, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, worden geboden het ertoe te leiden dat door een onafhankelijke derde wordt vastgesteld dat en wat door Haskoning in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure op 25 september 2014 in de beveiligde omgeving van TenderNed is geüpload. Nu de aanbestedingsstukken in paragraaf 2.3.1 uitdrukkelijk een verschil tussen de digitale en de schriftelijke inschrijving toelaatbaar achten, zal hierbij niet worden bepaald – in zoverre anders dan gevorderd – dat de onafhankelijke derde vaststelt dat de documenten overeenstemmen met de inschrijving die door Haskoning in hard copy en digitaal op usb-stick zijn verstrekt. Rijkswaterstaat wordt voorts geboden – indien genoemde derde vaststelt dat dat geüploade documenten de volledige inschrijving op de opdracht betreffen – de inschrijvingen inclusief de inschrijving van Haskoning te (her)beoordelen. Het verbod de opdracht op basis van de thans reeds uitgevoerde beoordeling te gunnen, zal niet gelden indien de onafhankelijke derde heeft vastgesteld dat de op 25 september 2014 geüploade documenten niet de volledige inschrijving op de opdracht betreffen en Rijkswaterstaat dientengevolge ook niet hoeft over te gaan tot (her)beoordeling van de inschrijvingen.

4.10.

Er bestaat geen aanleiding te veronderstellen dat de Rijkswaterstaat dit vonnis niet zal nakomen. In die omstandigheid zal aan de beslissing geen dwangsom worden verbonden.

4.11.

Rijkswaterstaat zal, als – in de verhouding tussen Rijkswaterstaat en Haskoning – de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van Haskoning, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten en de wettelijke rente. Arcadis moet in haar verhouding tot Haskoning eveneens als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt, zodat Van Arcadis in de proceskosten van Haskoning tengevolge van de tussenkomst zal worden veroordeeld. Nu niet is gebleken dat Haskoning ten gevolge van deze tussenkomst extra kosten heeft moeten maken, worden deze kosten begroot op nihil.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- verbiedt Rijkswaterstaat de opdracht op grond van de thans reeds uitgevoerde beoordeling te gunnen, tenzij na uitvoering van het hierna eerstvermelde gebod Rijkswaterstaat niet behoeft over te gaan tot beoordeling van de inschrijving van Haskoning als weergegeven bij het hierna als tweede vermelde gebod:

- gebiedt Rijkswaterstaat, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, het ertoe te leiden dat door een onafhankelijke derde wordt vastgesteld dat en wat door Haskoning in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure op 25 september 2014 in de beveiligde omgeving van TenderNed is güpload;

- gebiedt Rijkswaterstaat, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen en indien voornoemde onafhankelijke derde vaststelt dat de geüploade documenten de volledige inschrijving op de opdracht betreffen, de inschrijvingen inclusief de inschrijving van Haskoning te (her)beoordelen en met inachtneming daarvan de gunningsbeslissing te herzien;

- veroordeelt Arcadis voor wat betreft de tussenkomst jegens Haskoning in de kosten van Haskoning, tot dusver begroot op nihil;

- veroordeelt Rijkswaterstaat in de overige proceskosten van Haskoning tot dusverre aan de zijde van Haskoning begroot op € 1.506,52, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 613,-- aan griffierecht en € 77,52 aan dagvaardingskosten;

- veroordeelt Rijkswaterstaat tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;

- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2015.

idt