ECLI:NL:RBDHA:2015:7847

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 14 / 25666

uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 22 juni 2015 in de zaak tussen

[eiseres]

geboren op [geboortedatum 1], van Egyptische nationaliteit,

eiseres,
mede namens haar minderjarige kinderen:

[minderjarige 1],

geboren op [geboortedatum 2],
[minderjarige 2],

geboren op [geboortedatum 3],
gezamenlijk te noemen eisers,

(gemachtigde: W.P.C. de Vries, advocaat te Amsterdam),

de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie,

verweerder,

(gemachtigde: mr. M.P. de Boo, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst).

Procesverloop

Bij besluit van 17 april 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvragen van eisers tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor het doel “verblijf als familie- of gezinslid bij [naam 1] (referent)” afgewezen.

Eisers hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt en daarbij tevens bezwaar gemaakt tegen de voor de aanvragen van eisers, per aanvraag geheven leges ad € 150,- en verzocht om restitutie daarvan.

Bij besluit van 15 oktober 2014 (het bestreden besluit ) heeft verweerder het bezwaar van eisers kennelijk ongegrond verklaard. Daarbij is voorts medegedeeld dat in een apart besluit zal worden beslist op het verzoek om restitutie van de geheven leges.

Bij besluit van 6 november 2014 heeft verweerder medegedeeld dat het verzoek om restitutie van de betaalde leges voor de kinderen wordt ingewilligd.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit van 15 oktober 2014 beroep ingesteld. Dit beroep ziet tevens op het besluit van 6 november 2014. Aangezien verweerder nog geen besluit heeft genomen ten aanzien van het verzoek om restitutie van de geheven leges voor de aanvraag van eiseres, heeft eiseres voorts beroep tegen het niet tijdig beslissen van verweerder ingediend.

Verweerder heeft op 27 maart 2015 een verweerschrift ingediend. Voorts heeft verweerder te kennen gegeven dat het besluit van 6 november 2014 wordt ingetrokken en dat opnieuw op het verzoek om restitutie van de leges zal worden beslist. Daarop hebben de minderjarige kinderen het beroep voor zover dat is gericht tegen het besluit van 6 november 2014 ingetrokken.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 april 2015. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1. De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten. Referent en de minderjarige kinderen, beschikken over een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd als langdurig ingezetene in Italië op grond van de Richtlijn 2003/109/EG van de Raad van 25 november 2003 betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen en over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd voor Nederland. Eiseres beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd voor Italië.
Referent drijft sinds 16 juni 2011 de vennootschap onder firma (v.o.f.) [naam firma] samen met zijn medevennoten de heer [naam 2] en de heer [naam 3]. Referent heeft voorts samen met de heer [naam 2] op 13 oktober 2012 de v.o.f. Café-Restaurant [naam 4] opgericht. Vanaf 1 december 2013 is deze onderneming in het register van de Kamer van Koophandel ingeschreven als eenmanszaak van referent (onder een ander kvk-nummer dan v.o.f. Café-Restaurant [naam 4].
Eisers hebben op 23 december 2013 de onderhavige aanvragen ingediend.

2. Verweerder heeft de aanvragen afgewezen omdat referent niet duurzaam en zelfstandig beschikt over voldoende middelen van bestaan als bedoeld in artikel 3.74, eerste lid, onder a, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) en voldoet daarmee niet aan de voorwaarden die zijn neergelegd in artikel 3.23a, eerste lid, onder c, Vb. Referent drijft de eenmanszaak Café-Restaurant [naam 4] sinds 1 december 2013. Aangezien hij nog niet anderhalf jaar inkomen uit deze onderneming heeft verworven, wordt hij aangemerkt als een startende ondernemer. Dat referent de reeds sinds langere tijd bestaande onderneming v.o.f. Café-Restaurant [naam 4] heeft overgenomen en als vennoot heeft gewerkt binnen die v.o.f., maakt dit niet anders. De inkomsten van een startende ondernemer worden ongeacht de hoogte ervan, vanwege de onzekerheid van de levensvatbaarheid van de onderneming en het ontbreken van een inzicht in de inkomsten die zijn gegenereerd uit de v.o.f., niet aangemerkt als duurzame inkomsten. Hierbij is ook van belang dat niet is komen vast te staan welke invloed de andere vennoot op de inkomsten die gegeneerd zijn uit de v.o.f., heeft gehad. Referent dient de eenmanszaak anderhalf jaar zelfstandig te drijven zodat duidelijk is dat referent de onderneming levensvatbaar heeft kunnen houden.

Uit de overgelegde stukken is gebleken dat de inkomsten van referent uit de v.o.f. [naam firma] op zichzelf niet voldoende zijn.

Ten slotte is door de afwijzing van de aanvraag geen sprake van schending van artikel 8 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

3. Eisers voeren allereerst aan dat verweerder ten onrechte stelt dat referent nog geen anderhalf jaar inkomen uit de onderneming Café-Restaurant [naam 4] heeft verworven. Referent was immers sinds 13 oktober 2012 tot 1 december 2013 mede-vennoot bij de v.o.f. Restaurant [naam 5]. Per 1 december 2013 is deze onderneming voortgezet door hem als eenmanszaak. De voortzetting van de v.o.f. als eenmanszaak maakt niet dat sprake is van een nieuwe onderneming, omdat referent ook al in de v.o.f. werkzaam was. Daarmee is referent ook ten onrechte als startende ondernemer aangemerkt. De stelling van verweerder dat hij een startende ondernemer, is niet gebaseerd op enige bepaling in het Vb, het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (VV) of de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc). Het beleid waaraan verweerder heeft getoetst, te weten paragraaf B1/4.3.4, is oud beleid dat niet meer geldt. Verweerder heeft zich volgens eisers ook ten onrechte op het standpunt gesteld dat niet duidelijk is wat de invloed van de andere vennoot van v.o.f. Café-Restaurant [naam 4] was op de winst van die onderneming Het inkomen van de andere vennoot is immers niet relevant voor het vaststellen van de duurzaamheid van de onderneming, maar alleen het inkomen van referent zelf en deze informatie heeft hij overgelegd. Blijkens de overgelegde financiële stukken heeft referent sinds de oprichting van deze onderneming steeds een brutowinst van ruim boven het normbedrag van € 1.595,02 per maand behaald. Subsidiair brengen eisers naar voren dat verweerder bij gerezen vragen omtrent de invloed van de mede-vennoot op de winst van de onderneming, toepassing had moeten geven aan de hoorplicht vervat in artikel 7:2 Awb Pro.

Voorts blijkt uit de door verweerder ingenomen standpunten dat verweerder de overgelegde ‘Verklaring omtrent het inkomen zelfstandig ondernemer’ niet goed heeft bekeken. Op dat formulier wordt de behaalde bruto-winst per periode namelijk vermeld en daaruit blijkt dat, na de omzetting van de v.o.f. Café-Restaurant [naam 4] in een eenmanszaak op 1 december 2013, sprake is geweest van een gestage stijging van de brutowinst per maand. Daaruit volgt dat sprake is van continuïteit in de inkomsten, zodat de conclusie dat er sprake is van een startende ondernemer ten onrechte is genomen.

3.1

Verweerder stelt zich naar aanleiding van de gronden van beroep, op het standpunt dat de omstandigheid dat referent de reeds langere tijd bestaande onderneming v.o.f. Café-Restaurant [naam 4] heeft overgenomen niet betekent dat hij niet als startende ondernemer kan worden aangemerkt. Uitgangspunt is immers het inkomen van de referent zelf en niet van diegene die voorheen de onderneming dreef. Daartoe heeft verweerder verwezen naar paragraaf B1/4.3.4. Vc (oud) en heeft verweerder ter zitting toegelicht dat, hoewel de tekst van het voornoemde beleid niet meer in de Vc is opgenomen, dit beleid niet is komen te vervallen.

Ter zitting heeft verweerder daar nog aan toegevoegd dat – zakelijk weergegeven – er sprake is van een nieuwe onderneming, omdat de onderneming een andere rechtsvorm heeft gekregen en een nieuwe inschrijving bij de Kamer van Koophandel. Voorts kijkt verweerder alleen naar de onderneming die werd gedreven op het moment van indiening van de aanvragen, te weten de eenmanszaak Restaurant [naam 5].

3.2

Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, Vreemdelingenwet 2000 (Vw) kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 (http://maxius.nl/vreemdelingenwet-2000/artikel14/) worden afgewezen indien de vreemdeling niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan dan wel, indien de persoon bij wie de vreemdeling wil verblijven, niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan.

Ingevolge artikel 3.23a, eerste lid, aanhef en onder c, Vb, wordt, wanneer Onze Minister een verblijfsvergunning heeft verleend aan een langdurig ingezetene uit een andere lidstaat van de Europese Unie en diens gezin reeds was gevormd in die lidstaat, de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd bedoeld in artikel 3.13, eerste lid, verleend aan de echtgenoot, de geregistreerde partner dan wel de ongehuwde partner van de langdurig ingezetene en het minderjarige kind van die echtgenoot, partner of langdurig ingezetene, indien dat kind, die echtgenoot of partner, al dan niet tezamen met de langdurig ingezetene, duurzaam en zelfstandig beschikt over voldoende middelen van bestaan als bedoeld in artikel 3.74, eerste lid, onder a.

Ingevolge artikel 3.74, eerste lid, aanhef en onder a, Vb zijn de in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, Vw bedoelde middelen van bestaan in ieder geval voldoende, indien de som van het genoten loon ten minste gelijk is aan het minimumloon, bedoeld in de artikelen 8, eerste lid, onder a, en 14, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, met inbegrip van de vakantiebijslag, bedoeld in artikel 15 van Pro die wet.

Ingevolge artikel 3.20, eerste lid, VV zijn middelen van bestaan uit arbeid als zelfstandige eerst duurzaam, indien zij gedurende ten minste anderhalf jaar zijn verworven en nog een jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven.

Voorheen was in paragraaf B1/4.3.4 Vc het volgende beleid opgenomen:

“Als startende ondernemer wordt aangemerkt diegene die nog niet anderhalf jaar inkomsten uit arbeid als zelfstandige heeft verworven. Immers, hij kan nog niet ten minste anderhalf jaar inkomsten uit arbeid als zelfstandige hebben verworven. De omstandigheid dat de ondernemer een reeds langere tijd bestaande onderneming overneemt, maakt niet dat hij geen startend ondernemer is in de zin van artikel 3.20 VV. Uitgangspunt van artikel 3.20 VV is immers het inkomen van de zelfstandige zelf, en niet het inkomen van diegene die voorheen de onderneming dreef.

De inkomsten van een startende ondernemer worden, ongeacht de hoogte ervan, vanwege de onzekerheid van de levensvatbaarheid van de onderneming en het ontbreken van een inzicht in de inkomsten van het verleden, niet aangemerkt als duurzame inkomsten in de zin van de Vw. (…)”

3.3

De rechtbank is allereerst van oordeel dat het beleid zoals dat eerder was opgenomen in paragraaf B1/4.3.4 Vc (oud) als uitgangspunt geldt bij de beoordeling van de onderhavige aanvragen en in het bijzonder bij de vraag of referent door verweerder terecht is aangemerkt als een startende ondernemer. Daarvoor acht de rechtbank redengevend de stelling van verweerder ter zitting dat het beleid nog immer geldend is. Ook neemt de rechtbank in aanmerking de toelichting behorende bij het Besluit van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 19 december 2012, nummer WBV 2012/25, houdende wijziging van de Vc. In die toelichting staat onder meer vermeld dat er geen inhoudelijke wijzigingen zijn aangebracht, behoudens de wijzigingen die onder het kopje ‘Algemeen’ staan vermeld. Het onderhavige door verweerder aangehaalde beleid valt niet onder de wijzigingen die staan vermeld bij de toelichting, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat het beleid op dit punt nog immer geldend en in casu dus van toepassing is.

3.4

De rechtbank is voorts van oordeel dat uit de tekst van dit onderdeel van het beleid noch uit de strekking daarvan, volgt dat het ‘overnemen’ van een onderneming ook inhoudt het ‘voortzetten’ door één van de medevennoten van een v.o.f., van die v.o.f. als eenmanszaak, zoals in casu het geval is. Daarbij is ook van belang dat referent al sinds de oprichting van v.o.f. Café-Restaurant [naam 4], medevennoot was van die onderneming tezamen met een andere medevennoot. Anders dan is gesteld door verweerder, beoogt het voornoemde beleid klaarblijkelijk te bewerkstelligen dat ingeval een persoon die op enig moment een lopend bedrijf overneemt waarin hij zelf vóór de overname daarvan geen aandeel heeft gehad, eerst na anderhalf jaar kan aantonen dat de inkomsten die hij heeft gegenereerd uit dat bedrijf ook voor de toekomst als voldoende gewaarborgd en dus als duurzaam worden aangemerkt. Daarvan is echter, zoals hiervoor reeds is overwogen, in casu geen sprake nu referent reeds een aandeel had in de v.o.f. welke hij heeft voortgezet als eenmanszaak. Dat er in het onderhavige geval sprake is geweest van een nieuwe inschrijving in het register van de Kamer van Koophandel, maakt het voorgaande niet anders, omdat daaruit niet volgt dat sprake is geweest van een ‘overname’ van een bestaande onderneming waarin referent vóór de overname geen aandeel had. Gelet op het voorgaande heeft verweerder ten onrechte het standpunt ingenomen dat eiser aangemerkt wordt als startende ondernemer voor wat betreft de eenmanszaak Café-Restaurant [naam 4] en is in het verlengde daarvan bij de beoordeling van de vraag of referent zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan uit arbeid als zelfstandige, ten onrechte buiten beschouwing gelaten de inkomsten die hij heeft gegenereerd uit de onderneming v.o.f. Café-Restaurant [naam 4] tot 1 december 2013. Reeds hierom slaagt het beroep. De overige beroepsgronden behoeven dan ook geen bespreking meer.

4. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren.

5. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen.

6. Daarbij overweegt de rechtbank nog dat verweerder, indien de aanvraag van eiseres in het nieuw te nemen besluit wordt afgewezen, verweerder vervolgens bij aparte besluiten dient te beoordelen of de aanvragen van de minderjarige kinderen voor toewijzing vatbaar zijn. Daartoe is redengevend dat er drie aparte aanvragen zijn ingediend en niet is gesteld dat de minderjarige kinderen alleen in Nederland bij hun vader, zijnde referent, zullen verblijven indien hun moeder ook hier verblijft.

7. Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden.

8. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eisers hebben gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 940,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).

Beroep niet tijdig ten aanzien van het restitutieverzoek

9. Op grond van artikel 6:2, aanhef en onder b, Awb wordt voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep, het niet tijdig nemen van een besluit met een besluit gelijkgesteld. Tegen het niet tijdig beslissen staat dan ook beroep bij de rechtbank open.

10. Gelet op het feit dat verweerder ter zitting heeft aangegeven dat naar verwachting binnen twee weken een nieuw besluit zal worden genomen op het verzoek om restitutie van de betaalde leges voor de aanvraag van eiseres en zich daarmee niet heeft verzet tegen toewijzing van het beroep, zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren.

11. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiseres heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 245,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 0,25).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep voor zover gericht tegen de afwijzing van de aanvragen gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op binnen een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met inachtneming van deze uitspraak;

- draagt verweerder op € 165,- te betalen aan eisers als vergoeding voor het betaalde griffierecht;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 940,- te betalen aan eisers;

- verklaart het beroep voor zover gericht tegen het niet tijdig beslissen op het verzoek om restitutie van de betaalde leges voor de aanvraag van eiseres, gegrond;

- bepaalt dat verweerder zo spoedig mogelijk zal beslissen op de door eiseres gedane verzoek tot restitutie

- veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 245,- te betalen aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Ok, rechter, in aanwezigheid van mr. A.W. Martens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2015.

griffier rechter

afschrift verzonden aan partijen op:

Coll:

Bestuursrechtelijke toetsing zelfstandigheid en duurzaamheid van middelen van bestaan bij voortzetting onderneming