Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
Zittingsplaats Den Haag
zaaknummer / rolnummer: C/09/489416 / KG ZA 15-741
Vonnis in kort geding van 6 augustus 2015
in de zaak van
de vennootschap naar vreemd recht
OCULUS OPTIKGERÄTE GMBH,
gevestigd te Wetzlar, Duitsland,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten mr. J.C.H. van Manen en mr. P. van Schijndel te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
I-OPTICS B.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mr. S.M.Y. van de Graaff en mr. N.A. van Loon te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Oculus en I-Optics genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 3 juni 2015;
- producties 1 tot en met 22 van Oculus;
- de conclusie van antwoord in kort geding, tevens houdende een eis in reconventie van
I-Optics;
- producties 1 tot en met 17 van I-Optics;
- de mondelinge behandeling van 9 juli 2015 en de daarbij door beide partijen overgelegde pleitnotities.
1.2.
Oculus heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de producties 14 tot en met 17 van I-Optics omdat deze te laat in het geding gebracht zouden zijn. Na reactie van de zijde van
I-Optics is dit bezwaar verworpen omdat aannemelijk is geoordeeld dat de producties redelijkerwijs niet eerder beschikbaar waren en Oculus niet onredelijk is benadeeld door het tijdstip waarop de producties zijn overgelegd.
1.3.
Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
In dit kort geding kan worden uitgegaan van de navolgende onbestreden feiten.
2.1.1.
Oculus brengt optische meetinstrumenten op de markt voor professioneel gebruik door oogartsen, optometristen en opticiens. Zij is op dit gebied marktleider.
2.1.2.
Oculus biedt onder meer een corneatopograaf aan onder de aanduiding 'Pentacam'. De Pentacam werkt op basis van het zogenaamde Scheimpflug principe.
2.1.3.
I-Optics is actief op dezelfde markt. Sinds 2012 brengt zij een soortgelijk meetinstrument op de markt onder de aanduiding 'Cassini'. De Cassini gebruikt een andere techniek dan de Pentacam.
2.1.4.
Een derde techniek voor gebruik in een corneatopograaf is de zogenaamde Placido-methode.
2.1.5.
Een corneatopograaf is een instrument voor het in kaart brengen van de vorm van de cornea, het hoornvlies. Een corneatopograaf meet onder meer astigmatisme. De term astigmatisme wordt gebruikt wanneer de vorm van de cornea niet perfect bolvormig is. Hieronder wordt links een getekende weergave van een cornea zonder astigmatisme afgebeeld en rechts een astigmatische cornea.
2.1.6.
Vanwege de afwijkende vorm, is een astigmatisch oog niet even sterk in alle richtingen. Daardoor treedt vertekening van het beeld op het netvlies op. Bij mensen met astigmatisme dient deze vertekening gecorrigeerd te worden met een lens (in een bril, als contactlens, of als implantaat) die precies in tegenoverstelde richting het beeld vertekent.
2.1.7.
Voor het corrigeren van de astigmatische afwijking is onder meer de as van de astigmatische cornea van belang. Deze ligt niet noodzakelijkerwijs horizontaal in het oog maar kan ook schuin in het oog liggen. De richting van de as en wordt aangegeven in
graden (°).
2.1.8.
In de wetenschap wordt met betrekking tot de kwaliteit van metingen onderscheid gemaakt tussen precisie (
repeatability), juistheid (
trueness) en accuratesse (
accuracy).
repeatability), juistheid (
trueness) en accuratesse (
accuracy).
2.1.9.
Precisie ziet op de mate waarin een meetinstrument in staat is om bij herhaalde meting steeds dezelfde waarde te geven bij gelijkblijvende omstandigheden. De gemeten waarde is echter niet noodzakelijk gelijk aan de werkelijke waarde.
2.1.10.
Juistheid ziet op de mate waarin een meetinstrument in staat is om de werkelijke waarde weer te geven. Voor het bepalen van de mate van juistheid is een referentiewaarde (de 'werkelijke' waarde) nodig waarmee vergeleken kan worden. Die referentie kan een standaard meetmethode zijn of een bekende vaste waarde.
2.1.11.
Accuratesse wordt gebruikt om aan te geven dat een meetinstrument zowel precies als juist is. Er is dan een kleine spreiding van de meetwaarden, en de gemiddelde meetwaarde ligt bovendien dicht bij de werkelijke waarde.
2.1.12.
I-Optics heeft onder meer op haar website www.i-optics.nl en in door haar uitgegeven promotiemateriaal de navolgende reclame voor de Cassini gemaakt (hierna aangeduid als reclame I, reclame II en IIIa, IIIb, IIIc en IIId). [1]
reclame I:
(The accurate degree and magnitude of astigmatism plays a vital part in the correct positioning of a toric IOL. Cassini’s patented measurement principle measures the axis (figure 1) and magnitude of astigmatism precisely. This makes Cassini the critical addition to your cataract-refractive platform)
reclame II:
(Cassini outperforms Scheimpflug
Better repeatability of determination of axis both in Anterior and TCA )
reclame IIIa
reclame IIIb
(Cassini's unsurpassed accuracy and precision make it indispensable for your cataract refractive platform. With its unique astigmatism measurement capabilities Cassini is essential for toric IOl planning. See for yourself at the AAO and join our clinical workshop.)
reclame IIIc
(TCA is vital to calculating correct corneal refractive power for Toric IOL planning
Accurate measurement of total corneal astigmatism in cataract patients is crucial for achieving optimum
postoperative uncorrected visual acuity and patient satisfaction, especially with the implantation of Toric intraocular lenses (IOLs). Traditionally, the corneal power and astigmatism values have been calculated by assuming a fixed posterior:anterior curvature ratio based on the measurement of the anterior surface curvature only. Unfortunately, a number of studies consistently suggest that current methodology is inadequate for achieving optimum astigmatic outcomes1-3.)
reclame IIId
(Cassini measures the axis of astigmatism precisely
∆ Cassini <3°
Cassini measures the magnitude of astigmatism reliably within clinical margins.
∆ Cassini <2%
Cassini offers instantaneous and precise data capture
∆ Cassini 0 sec.
Submicron accuracy due to color LED triangulation technology
∆ Cassini < 0.8μM)
2.1.13.
Oculus gebruikte op haar website en in promotiemateriaal tot voor kort de navolgende reclame-uitingen (hierna aangeduid als reclame IV):
-
50 sectional images with up to 138.000 true elevation values
50 sectional images with up to 138.000 true elevation values
- The Pentacam calculates a 3-dimensional model of the anterior eye segment from as many as 25.000 (HR: 138.000) true elevation points.
- We have to consider the anterior and posterior curvature to calculate the true corneal power.
- The Pentacam gives us the true and real measured central power of the cornea!
2.1.14.
De technische documentatie van de Pentacam houdt voorts in (hierna aangeduid als reclame V):
-
Figure 84, Pentacam True Net Power map, post LASIK
Figure 84, Pentacam True Net Power map, post LASIK
2.1.15.
C. McAlinden e.a. heeft in 2011 verslag gedaan van een onderzoek naar de precisie van de Pentacam in een artikel met de titel
A Comprehensive Evaluation of the Precision (Repeatability and Reproducability) of the Oculus Pentacam HR [2] . Uit deze studie blijkt een afwijking van de Pentacam van gemiddeld (ten minste) 30 graden.
A Comprehensive Evaluation of the Precision (Repeatability and Reproducability) of the Oculus Pentacam HR [2] . Uit deze studie blijkt een afwijking van de Pentacam van gemiddeld (ten minste) 30 graden.
2.1.16.
De precisie van de Cassini is onderzocht door A.J. Kanellopoulos e.a. De resultaten zijn gepubliceerd in een tweetal artikelen:
The Clinical Impact of Color LED Topographic Variability Analysis [3] en
Color light-emitting diode reflection topography: validation of keratometric repeatability in a large sample of wide cylindrical-range corneas [4] .In laatstgenoemd artikel wordt voor de precisie van de Cassini voor vier verschillende groepen van geteste ogen waarden gerapporteerd van respectievelijk 3.45, 4.12, 3.2 en 2.16 graden.
The Clinical Impact of Color LED Topographic Variability Analysis [3] en
Color light-emitting diode reflection topography: validation of keratometric repeatability in a large sample of wide cylindrical-range corneas [4] .In laatstgenoemd artikel wordt voor de precisie van de Cassini voor vier verschillende groepen van geteste ogen waarden gerapporteerd van respectievelijk 3.45, 4.12, 3.2 en 2.16 graden.
2.1.17.
De website van I-Optics is gericht op de internationale markt, waaronder Nederland. De hiervoor vermelde reclames zijn onder meer gebruikt in materiaal dat wordt verspreid op vakbeurzen waaraan I-Optics deelneemt. In het verleden was dat onder meer een beurs in Londen en San Diego. Voor dit jaar heeft I-Optics het voornemen deel te nemen aan beurzen in Spanje, Portugal en Duitsland.
2.1.18.
De website van Oculus is mede op Nederland gericht. De technische documentatie van de Pentacam is op deze website te downloaden.
2.1.19.
In oktober 2014 heeft Oculus I-Optics terzake van reclame I gedagvaard voor het Landgericht Köln. Zij heeft I-Optics terzake van reclame I, II en III op 22 mei 2015 gesommeerd het gebruik te staken.
3.Het geschil in conventie
3.1.
Oculus vordert zakelijk weergegeven:
1. een gebod aan I-Optics zich binnen 24 uur na betekening van het vonnis in de Europese Unie te onthouden van:
a. vergelijkende reclame waarbij de suggestie wordt gewekt dat de Cassini een betere precisie heeft dan de Pentacam;
b. reclame, al dan niet vergelijkend, waarin gesuggereerd wordt dat de Pentacam een significante imprecisie heeft, in het bijzonder een imprecisie van 30 graden of meer;
c. reclame waarin de meetcapaciteiten van de Cassini worden aangeprezen als
trueen/of accuraat;
trueen/of accuraat;
2. een gebod tot het overleggen van bewijs van de instructies die door
I-Optics ten behoeve van het gevorderde onder 1 aan haar medewerkers zijn gegeven;
3. een rectificatie op de websites van I-Optics (www.I-Optics.com en www.I-Optics.com/de [5] ) die 25% van het scherm vult gedurende een periode van twee maanden;
4. een rectificatie in marketingmateriaal dat gebruikt zal worden op vakbeurzen in de komende twaalf maanden;
5. een rectificatie per brief aan afnemers en personen aan wie informatie over de Cassini is verstrekt;
6. een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000 per dag van overtreding en
7. met veroordeling van I-Optics in de kosten van dit geding en uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis.
3.2.
Oculus legt aan haar vorderingen, voor zover thans relevant en zakelijk weergegeven, onder meer het volgende ten grondslag.
3.2.1.
Reclame I is misleidend (artikel 6:194 BW [6] ) en in strijd met de overige vereisten voor vergelijkende reclame (artikel 6:194a BW). Reclame 1 claimt dat de Cassini ten opzichte van de Pentacam superieur is voor wat betreft de precisie van de meting. Dit is echter niet, zoals is vereist, gebaseerd op ten minste twee objectieve en wetenschappelijk betrouwbare studies waarin de apparaten rechtstreeks met elkaar worden vergeleken. Reclame I is niet gebaseerd op een vergelijkende studie waarin de apparaten onder dezelfde condities zijn getest en waarbij metingen zijn verricht aan dezelfde verzameling ogen. I-Optics heeft bovendien verouderde apparatuur met nieuwe apparatuur vergeleken. Zij vergelijkt appels met peren. Reclame 1 baseert zich voor wat betreft de precisie van de Pentacam op het artikel van McAlinden uit 2011 en voor wat betreft de Cassini op artikelen van Kanellopoulos uit 2015. De gebruikte software heeft grote invloed op de kwaliteit van de meting. De software van de Pentacam is sinds 2011 meerdere malen ingrijpend gewijzigd. Bij een rechtstreekse vergelijking die inmiddels in een tweetal andere studies is verricht (Kannellopoulos 2013 en Hildago 2014) blijkt dat de precisie van de Cassini en de Pentacam gelijk is.
3.2.2.
Reclame II is eveneens misleidend.
3.2.3.
Reclame III bevat misleidende en onjuist vergelijkende claims met betrekking tot de juistheid en accuratesse van de door de Cassini verrichte metingen. Wetenschappelijke studies waarin de juistheid en de accuratesse van de Cassini zijn onderzocht en vergelijkende studies die laten zien dat de Cassini op dit punt beter scoort dan de concurrentie ontbreken echter. Het betreft vergelijkende reclame omdat de prestaties van de Cassini impliciet worden vergeleken met de concurrentie.
3.3.
Het hiertegen gevoerde verweer van I-Optics laat zich, voor zover thans relevant en zakelijk weergegeven, samenvatten als volgt.
3.3.1.
Reclame I en (naar I-Optics ter zitting heeft aangevuld) reclame IIIb, IIIc en IIId zijn getoond tijdens een beurs in Amsterdam in oktober 2013. Oculus was op deze beurs aanwezig en is dus al sinds 2013 op de hoogte van het gebruik van deze reclames. Ook nadien zijn partijen elkaar op verschillende beurzen tegengekomen. Het ontbreekt Oculus aldus aan spoedeisend belang.
3.3.2.
De stelling dat vergelijking slechts dan geoorloofd is indien de apparaten in één studie onder dezelfde condities zouden zijn getest, vindt geen steun in het recht. Voldoende is dat aan de onderzoeken een zelfde onderzoeksmethode ten grondslag ligt en dat dezelfde type metingen zijn verricht. Dat is het geval.
3.3.3.
Het gebruik van reclame II is inmiddels gestaakt. Oculus heeft dus geen belang bij haar vorderingen met betrekking tot reclame II.
3.3.4.
Oculus gebruikt in haar reclame-uitingen de term
truezelf eveneens. Zij heeft daarom geen (spoedeisend) belang bij haar vorderingen ten aanzien van reclame III.
truezelf eveneens. Zij heeft daarom geen (spoedeisend) belang bij haar vorderingen ten aanzien van reclame III.
3.3.5.
I-Optics gebruikt de term
trueniet als statistische term maar als marketingterm. In de context van de reclames is de betekenis
betrouwbaarheidof, conform het woordenboek,
having all the expected or necessary qualities of a specified type of person or thing. Door de doelgroep wordt de term
truezo begrepen dat de meetresultaten nauwkeuriger en betrouwbaarder zijn dan de meetresultaten van andere methodes en dat deze binnen de klinisch relevante bandbreedte blijven. De hiervoor vermelde onderzoeken tonen aan dat I-Optics een dergelijke claim mag maken.
trueniet als statistische term maar als marketingterm. In de context van de reclames is de betekenis
betrouwbaarheidof, conform het woordenboek,
having all the expected or necessary qualities of a specified type of person or thing. Door de doelgroep wordt de term
truezo begrepen dat de meetresultaten nauwkeuriger en betrouwbaarder zijn dan de meetresultaten van andere methodes en dat deze binnen de klinisch relevante bandbreedte blijven. De hiervoor vermelde onderzoeken tonen aan dat I-Optics een dergelijke claim mag maken.
3.3.6.
Reclame III, in het bijzonder IIIa en IIId, zijn niet vergelijkend omdat deze niet herleidbaar zijn tot een bepaalde concurrent. Terzake van misleidende reclame kan geen pan-Europees verbod worden opgelegd.
3.3.7.
Het gevorderde verbod is te ruim geformuleerd.
3.3.8.
Oculus heeft geen belang bij het gevorderde onder 2.
3.3.9.
Oculus heeft geen belang bij rectificatie omdat is gesteld noch gebleken dat zij ten gevolge van de reclames van I-Optics klanten heeft verloren.
3.3.10.
De gevorderde rectificatie op www.I-Optics.com/de moet worden afgewezen omdat dat neerkomt op een grensoverschrijdend gebod waartoe de voorzieningenrechter niet internationaal bevoegd is.
3.3.11.
De gevorderde grootte en duur van de rectificaties is disproportioneel. De rectificatie kan niet worden gestuurd aan personen aan wie informatie is verstrekt omdat de gegevens van die personen niet zijn geregistreerd. Bij verzending aan afnemers heeft Oculus geen belang.
3.3.12.
De gevorderde dwangsom is onredelijk hoog en dient gematigd te worden.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
I-Optics vordert in reconventie zakelijk weergegeven een verbod voor - naar
I-Optics ter zitting heeft verduidelijkt - Nederland op het gebruik van reclame IV en V en een bevel tot rectificatie op de op de Europese markt gerichte websites van Oculus (www.oculus.de/en/frontpage en http://pentacam.com/sites/hr.php), een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Oculus in de kosten van dit geding en de nakosten.
4.2.
I-Optics legt aan haar vorderingen te grondslag dat de doelgroep reclame IV en V zo zal begrijpen dat de meetresultaten van de Pentacam betrouwbaarder en nauwkeuriger zijn dan de meetresultaten van andere methodes en dat de deviatie binnen de klinisch relevante bandbreedte blijft. Bij de meetresultaten van de Pentacam blijft de deviatie volgens I-Optics echter niet binnen de klinisch relevante bandbreedte, zodat het gebruik van de term
truein reclame IV en V misleidend en dus onrechtmatig is.
truein reclame IV en V misleidend en dus onrechtmatig is.
4.3.
Oculus verweert zich, voor zover thans relevant, als volgt.
4.3.1.
De reconventionele vordering is in strijd met de goede procesorde te laat toegezonden, namelijk op 1 juli 2015 terwijl de voorzieningerechter had vastgesteld dat I-Optics uiterlijk op 22 juni 2015 producties in het geding kon brengen. Oculus heeft onvoldoende gelegenheid gehad om adequaat op die producties te reageren.
4.3.2.
Reclame IV wordt niet meer gebruikt. Het betreft ongelukkige vertalingen uit het Duits. I-Optics heeft in zoverre dus geen spoedeisend belang.
4.3.3.
Reclame V verwijst naar een gebruikt computeralgoritme in de software van de Pentacam. Dit begrip wordt al tien jaar in de technische documentatie van de Pentacam gebruikt. Gelet op het langdurig en bekend gebruik van deze term heeft I-Optics ook in zoverre geen spoedeisend belang daartegen op te komen.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in conventie
internationale bevoegdheid
5.1.
Deze rechtbank is gezien artikel 4 lid 1 EEX II-Vo [7] internationaal bevoegd kennis te nemen van de hoofdzaak. Daarmee bestaat ook bevoegdheid voorlopige voorzieningen te gelasten, inclusief een eventuele rectificatie die, zoals door Oculus gevorderd, effect zou moeten hebben in andere lidstaten van de Europese Unie. De stelling van I-Optics dat de voorzieningenrechter niet bevoegd zou zijn een grensoverschrijdend gebod te geven in de door I-Optics bedoelde zin is onjuist.
spoedeisend belang
5.2.
De gestelde voortdurende onrechtmatigheid van de reclame-uitingen van I-Optics brengt met zich dat Oculus in beginsel spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorzieningen. Dat spoedeisend belang kan niet worden geacht te ontbreken omdat Oculus al geruime tijd, sinds oktober 2013, van de reclame-uitingen op de hoogte zou zijn geweest. Zij heeft bestreden op de door I-Optics bedoelde beurs in Amsterdam (of daarna) met de reclame-uitingen geconfronteerd te zijn. Aanwijzingen voor het tegendeel ontbreken, zodat er vooralsnog vanuit te gaan is dat zij niet eerder dan omstreeks oktober 2014 - in welke maand zij de Duitse bodemprocedure is begonnen - bekend is geworden met reclame I. Voor de andere reclame-uitingen geldt dat evenmin blijkt dat Oculus daarvan al eerder op de hoogte was. Het tijdsverloop tussen oktober 2014 en de sommatie van Oculus aan I-Optics op 22 mei 2015 is, ook gelet op het internationale karakter van de zaak, niet zodanig dat kan worden aangenomen dat de gevorderde voorzieningen kennelijk niet spoedeisend zijn.
5.3.
Voor reclame II geldt dat I-Optics Oculus bij brief van 9 juni 2015 (productie 11 van I-Optics) weliswaar heeft meegedeeld dat zij gebruik van deze reclame heeft gestaakt, maar uit het door Oculus overgelegde proces-verbaal van deurwaarder G. Bakker van 7 juli 2015 blijkt dat de
Clinical Review, waarvan deze reclame deel uitmaakt, op die datum nog altijd van de website van I-Optics kon worden gedownload. Volgens I-Optics is sprake van een vergissing. Dat neemt echter niet weg dat Oculus belang blijft houden bij de gevorderde maatregelen nu de enkele toezegging van I-Optics kennelijk niet voldoende is om het gebruik van reclame II te staken. Ook blijft spoedeisend belang bestaan bij de gevorderde rectificatie.
Clinical Review, waarvan deze reclame deel uitmaakt, op die datum nog altijd van de website van I-Optics kon worden gedownload. Volgens I-Optics is sprake van een vergissing. Dat neemt echter niet weg dat Oculus belang blijft houden bij de gevorderde maatregelen nu de enkele toezegging van I-Optics kennelijk niet voldoende is om het gebruik van reclame II te staken. Ook blijft spoedeisend belang bestaan bij de gevorderde rectificatie.
5.4.
De omstandigheid dat Oculus in haar reclame-uitingen zelf eveneens de term
truezou gebruiken leidt er tot slot niet toe aan te nemen dat spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen voor zover die zijn gericht tegen reclame III ontbreekt.
truezou gebruiken leidt er tot slot niet toe aan te nemen dat spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen voor zover die zijn gericht tegen reclame III ontbreekt.
reclame I
5.5.
Partijen zijn het erover eens dat reclame I moet worden aangemerkt als vergelijkend in de zin van artikel 6:194a B.W. Dergelijke reclame is slechts toegestaan onder meer op voorwaarde dat de goederen of diensten op objectieve wijze worden vergeleken. Anders dan Oculus heeft betoogd is daarvoor niet onder alle omstandigheden nodig dat een rechtstreekse vergelijking plaatsvindt, noch dat de claim noodzakelijk is gebaseerd op twee wetenschappelijke studies. Oculus ontleent deze eisen aan regelgeving die van toepassing is op reclame voor geneesmiddelen. Daargelaten dat in die regelgeving niet langer wordt vastgehouden aan het vereiste van ten minste twee studies [8] kan de onderhavige apparatuur niet als geneesmiddel worden aangemerkt.
5.6.
De voorzieningenrechter is daarentegen wel voorshands met Oculus van oordeel dat de gemaakte vergelijking tussen de precisie van de Pentacam en de Cassini niet als objectief kan worden aangemerkt. Oculus heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de software van deze meetapparaten van wezenlijk invloed is op de prestaties. Oculus wijst er terecht op dat I-Optics het daarmee kennelijk eens is nu zij zich verzet tegen de uitkomsten van het onderzoek van Hidalgo omdat de geteste Cassini zou zijn uitgerust met verouderde software. I-Optics heeft voorts niet weersproken dat de software van de Pentacam sinds 2011 aanzienlijk is gewijzigd en dat daarom de Pentacam uit 2011 of eerder niet mag worden vergeleken met een Cassini van 2014 of 2015. Reeds om die reden is reclame I niet toelaatbaar.
reclame II
I-Optics heeft het onrechtmatig karakter van reclame II niet weersproken, zodat daarvan is uit te gaan. Ook deze reclame is derhalve niet toelaatbaar.
reclame III
5.7.
Naar voorlopig oordeel zijn reclames IIIa en IIIb als vergelijkend aan te merken omdat daarin impliciet een vergelijking wordt gemaakt met het product van de concurrentie van de Cassini, waarbij de doelgroep zeker ook zal denken aan marktleider Pentacam. Dat Oculus of haar product niet worden genoemd en de vergelijking ook verwijst naar de producten van andere concurrenten doet daaraan, zoals Oculus terecht heeft aangevoerd, niet af. [9]
5.8.
Voor de betekenis van het woord
truein deze reclames moet de context in beschouwing worden genomen zoals die door de doelgroep - professionele afnemers - begrepen zal worden. In reclame IIIa betekent
true, gelezen in de context van de toelichting in de advertentie, kennelijk dat de Cassini ten opzichte van de concurrentie accuratere metingen mogelijk maakt van de astigmatische as en sterkte. I-Optics heeft namelijk geen feiten aangevoerd waaruit zou volgen dat de doelgroep zou begrijpen dat wordt vergeleken met iets anders dan de concurrentie, zoals een eerdere versie van de Cassini die een andere techniek toepast. Reclame IIIb claimt een onovertroffen accuratesse en precisie van de meting van de astigmatische afwijking.
truein deze reclames moet de context in beschouwing worden genomen zoals die door de doelgroep - professionele afnemers - begrepen zal worden. In reclame IIIa betekent
true, gelezen in de context van de toelichting in de advertentie, kennelijk dat de Cassini ten opzichte van de concurrentie accuratere metingen mogelijk maakt van de astigmatische as en sterkte. I-Optics heeft namelijk geen feiten aangevoerd waaruit zou volgen dat de doelgroep zou begrijpen dat wordt vergeleken met iets anders dan de concurrentie, zoals een eerdere versie van de Cassini die een andere techniek toepast. Reclame IIIb claimt een onovertroffen accuratesse en precisie van de meting van de astigmatische afwijking.
5.9.
Aan deze reclames liggen geen objectieve vergelijkingen ten grondslag. Voor wat betreft de precisie van de meting volgt dat uit het voorgaande. Wat de accuratesse van de meting van de Cassini betreft heeft I-Optics als productie 14 overgelegd een artikel met de titel
Accuracy and precision of a color multiple point source reflection corneal topographer [10] waarin de resultaten worden weergegeven van een studie naar de accuratesse van de Cassini aan de hand van metingen aan kunstmatige objecten. Het artikel vermeldt weliswaar dat voor vergelijking dezelfde metingen zijn uitgevoerd met de Pentacam, maar dat de studie de accuratesse van de Cassini en de Pentacam op objectieve wijze met elkaar zou vergelijken is door I-Optics niet aangevoerd, zodat de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat dit niet het geval is. Ook voor wat betreft accuratesse ontbreekt dus een objectieve vergelijking tussen Cassini en Pentacam. Reclame IIIa en IIIb zijn daarmee niet toelaatbaar.
Accuracy and precision of a color multiple point source reflection corneal topographer [10] waarin de resultaten worden weergegeven van een studie naar de accuratesse van de Cassini aan de hand van metingen aan kunstmatige objecten. Het artikel vermeldt weliswaar dat voor vergelijking dezelfde metingen zijn uitgevoerd met de Pentacam, maar dat de studie de accuratesse van de Cassini en de Pentacam op objectieve wijze met elkaar zou vergelijken is door I-Optics niet aangevoerd, zodat de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat dit niet het geval is. Ook voor wat betreft accuratesse ontbreekt dus een objectieve vergelijking tussen Cassini en Pentacam. Reclame IIIa en IIIb zijn daarmee niet toelaatbaar.
5.10.
Reclame IIIc is naar voorlopig oordeel niet als vergelijkende en/of misleidende reclame aan te merken. De tekst houdt niet meer in dan een onderstreping van het belang van accurate meting van astigmatisme en de constatering dat huidige meettechniek tekortschiet. In een ruimere context heeft de tekst mogelijk een andere strekking, maar dat is door Oculus niet inzichtelijk gemaakt. Reclame IIIc is dus toelaatbaar.
5.11.
Reclame IIId is evenmin als vergelijkend aan te merken. Dat, zoals Oculus aanvoert, ook deze reclame superioriteitsclaims zou bevatten is niet in te zien.
5.12.
De motivering van Oculus ziet voornamelijk op de ontoelaatbare vergelijking van de Cassini en de Pentacam. Dat de beweringen in reclame IIId afgezien daarvan misleidend zou zijn, heeft Oculus slechts zeer summier gemotiveerd.
5.13.
De vermelding
truein deze reclame heeft kennelijk steeds de betekenis die daaronder wordt toegelicht. Zo wil
true axiskennelijk zeggen dat Cassini de astigmatische as meet met een precisie van minder dan 3 graden. I-Optics heeft in het licht van de summiere motivering van Oculus aan de hand van de onder 2.1.16 genoemde studies van Kanellopoulos en het als productie 14 overgelegde onderzoek naar de accuratesse van de Cassini de juistheid van de beweringen in reclame IIId, althans het ontbreken van een misleidend karakter van de beweringen, vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt. Reclame IIId is dus eveneens toelaatbaar.
truein deze reclame heeft kennelijk steeds de betekenis die daaronder wordt toegelicht. Zo wil
true axiskennelijk zeggen dat Cassini de astigmatische as meet met een precisie van minder dan 3 graden. I-Optics heeft in het licht van de summiere motivering van Oculus aan de hand van de onder 2.1.16 genoemde studies van Kanellopoulos en het als productie 14 overgelegde onderzoek naar de accuratesse van de Cassini de juistheid van de beweringen in reclame IIId, althans het ontbreken van een misleidend karakter van de beweringen, vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt. Reclame IIId is dus eveneens toelaatbaar.
de vorderingen van Oculus
5.14.
Gezien het voorgaande zijn de vorderingen van Oculus in beginsel toewijsbaar voor zover zij zijn gebaseerd op het ontoelaatbaar karakter van reclame I, II, IIIa en IIIb. Nu het recht met betrekking tot vergelijkende reclame is geharmoniseerd, is aan te nemen dat reclame I, II, IIIa en IIIb ook in andere EU lidstaten ontoelaatbaar moet worden geacht. Een verbod voor de gehele Europese Unie, zoals door Oculus gevorderd, is daarom eveneens toewijsbaar. Het bezwaar van I-Optics tegen een pan-Europees verbod terzake van misleidende reclame die niet als vergelijkend kan worden aangemerkt behoeft geen bespreking omdat reclame I, II, IIIa en IIIb steeds als vergelijkende reclame moet worden aangemerkt. Het verbod zal verder worden beperkt als in het dictum vermeld omdat de door Oculus gevorderde verboden verder gaan dan het spoedeisend belang van Oculus rechtvaardigt. Voorts zal een ruimere termijn voor nakoming van het verbod worden bepaald.
5.15.
Zoals I-Optics terecht heeft opgemerkt heeft Oculus geen belang bij het onder 2 gevorderde naast een met een dwangsom versterkt gebod. Deze vordering wordt afgewezen.
5.16.
Oculus heeft belang bij een rectificatie, ook al zou niet kunnen worden aangetoond dat zij door de ontoelaatbare reclame van I-Optics klanten heeft verloren. De reclame kan namelijk toekomstige aankoopbeslissingen in het nadeel van de Pentacam doen uitpakken. Een rectificatie kan dit schadelijk effect voorkomen. De gevorderde rectificatie op de websites van I-Optics wordt bij afweging van de belangen van partijen vooralsnog voldoende geacht om aan de belangen van Oculus tegemoet te komen. Het gebod zal daartoe worden beperkt. In de rectificatie zal worden vermeld dat het een voorlopig oordeel betreft.
5.17.
De gevorderde dwangsom is onnodig hoog. Deze wordt beperkt en aan een maximum gebonden zoals in het dictum vermeld.
proceskosten
5.18.
Als voornamelijk in het ongelijk gestelde partij wordt I-Optics veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie.
6.De beoordeling in reconventie
internationale bevoegdheid
6.1.
Reclames IV en V zouden volgens de stellingen van I-Optics te vinden zijn op de, mede op Nederland gerichte website van Oculus. Daarmee bestaat bevoegdheid van deze rechtbank voor de hoofdzaak op grond van artikel 7 lid 2 EEX II-Vo en al om die reden tevens om voorlopige maatregelen te gelasten.
strijd met de eisen van een goede procesorde
6.2.
Het bezwaar van Oculus tegen het tijdstip waarop zij kennis heeft kunnen nemen van de vordering in reconventie wordt verworpen. De procedure in kort geding, waarvoor Oculus zelf heeft gekozen, brengt met zich dat de mogelijkheid bestaat dat de wederpartij op haar beurt in reconventie een samenhangende vordering zal instellen en dat de eisende partij in het algemeen pas ter zitting of kort tevoren met die vordering wordt geconfronteerd. Oculus heeft haar bezwaar niet anders toegelicht dan met de stelling dat het tijdstip van toezending van de vordering, 1 juli 2015, zich niet zou verdragen met het door de voorzieningenrechter opgestelde tijdschema. Daarin is echter geen datum bepaald voor het instellen van een eis in reconventie. Dat de tijd tussen 1 juli 2015 en de datum van de zitting, 9 juli 2015, onvoldoende zou zijn geweest om adequaat verweer te voeren, is door Oculus niet aannemelijk gemaakt.
spoedeisend belang
6.3.
Oculus heeft onbestreden gesteld dat zij reclame IV direct heeft verwijderd nadat zij op de - naar zij stelt - vertaalfouten was gewezen. Nu voorts door I-Optics geen reden is aangevoerd om aan te nemen dat Oculus de betreffende reclame opnieuw zal gebruiken of dat de toezegging van Oculus zonder boetebeding onvoldoende garantie geeft, bestaat in zoverre geen spoedeisend belang bij het door I-Optics gevorderde verbod. Dat belang bestaat echter wel bij de gevorderde rectificatie gezien de mogelijk nawerking van reclame IV.
6.4.
Met betrekking tot reclame V heeft Oculus gesteld dat zij de betreffende passage in haar technische documentatie al tien jaar gebruikt. Zij stelt zich op het standpunt dat gezien het langdurige en bekende gebruik (waarmee zij kennelijk doelt op de bekendheid met het gebruik bij I-Optics), spoedeisend belang bij maatregelen die gericht zijn tegen reclame V ontbreekt. I-Optics heeft niet weersproken dat de reclame al jarenlang wordt gebruikt en dat zij daarvan op de hoogte is geweest. Daarvan uitgaande kan spoedseisend belang bij maatregelen die zijn gericht tegen reclame V niet worden aangenomen.
reclame IV
6.5.
I-Optics heeft gesteld dat de doelgroep de term
truein reclame IV aldus zal begrijpen dat de meetresultaten van de Pentacam betrouwbaar(der) en nauwkeurig(er) zijn (dan de meetresultaten van andere methodes) en dat de deviatie binnen de klinisch relevante bandbreedte blijft. I-Optics stelt dat de deviatie bij de meetresultaten van de meting van dezelfde waardes van de Pentacam echter wél klinisch relevant is en dat een oogchirurg niet zonder meer op de meetresultaten van de Pentacam kan vertrouwen. Zij acht daarom het gebruik van de term
truemisleidend en dus onrechtmatig.
truein reclame IV aldus zal begrijpen dat de meetresultaten van de Pentacam betrouwbaar(der) en nauwkeurig(er) zijn (dan de meetresultaten van andere methodes) en dat de deviatie binnen de klinisch relevante bandbreedte blijft. I-Optics stelt dat de deviatie bij de meetresultaten van de meting van dezelfde waardes van de Pentacam echter wél klinisch relevant is en dat een oogchirurg niet zonder meer op de meetresultaten van de Pentacam kan vertrouwen. Zij acht daarom het gebruik van de term
truemisleidend en dus onrechtmatig.
6.6.
Oculus heeft een en ander niet bestreden, zodat van het onrechtmatige karakter van reclame IV moet worden uitgegaan. De gevorderde rectificatie is daarmee in beginsel toewijsbaar.
de vorderingen van I-Optics
6.7.
Nu I-Optics zich uitsluitend keert tegen het onrechtmatig handelen in Nederland, dient ook de rectificatie zoveel mogelijk beperkt te worden tot de doelgroep in Nederland. Daarom zal geen rectificatie in het Engels worden gelast, zoals door I-Optics gevorderd, maar in het Nederlands. De gevorderde dwangsom wordt gematigd en aan een maximum gebonden.
proceskosten
6.8.
Als voornamelijk in het ongelijk gestelde partij wordt Oculus veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie. Bij veroordeling in de nakosten bestaat geen belang gezien de procedure van artikel 237 lid 4 Rv [11] . Deze vordering wordt afgewezen.
7.De beslissing in conventie
De voorzieningenrechter:
7.1.
gebiedt I-Optics zich binnen de Europese Unie te onthouden van reclame I, II, IIIa en IIIb met bepaling dat dit gebod ingaat één week na betekening van dit vonnis;
7.2.
gebiedt I-Optics binnen één week na betekening van dit vonnis op de homepage van haar websites http://www.I-Optics.com en http://www.I-Optics.com/de een rectificatie te plaatsen en gedurende twee maanden geplaatst te houden die ten minste 25% van het scherm vult en bovenaan de pagina is geplaatst met uitsluitend de volgende tekst zonder wijzigingen en/of toevoegingen:
Rectification
We have suggested that Cassini offers superior precision, trueness and accuracy compared to our closest competitors. By judgement of 6th August 2015 the District Court at The Hague has preliminarily ruled that we cannot substantiate that claim and has forbidden us to further make this claim.
7.3.
veroordeelt I-Optics tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- per dag (een gedeelte van een dag als een gehele gerekend) waarop zij in gebreke blijft geheel of ten dele te voldoen aan de geboden onder 7.1 en 7.2 met een maximum van € 2.000.000,-;
7.4.
veroordeelt I-Optics in de proceskosten, tot heden aan de zijde van Oculus begroot op € 693,49 aan verschotten en € 816 aan salaris van de procesadvocaat;
7.5.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.6.
wijst af het meer of ander gevorderde;
8.De beslissing in reconventie
De voorzieningenrechter:
8.1.
beveelt Oculus om binnen één week na betekening van dit vonnis op de homepages van de websites van Oculus www.oculus.de/en/frontpage en http://pentacam.com/sites/hr.php gedurende 30 dagen een rectificatie te plaatsen met de volgende inhoud en zonder toevoegingen en/of commentaar in een duidelijk leesbaar lettertype en grootte en in een vlak van ten minste 15 bij 15 centimeter gemeten op een 17 inch scherm bij een resolutie van 1024 x 768 pixels:
information for our Dutch clients
Rectificatie
De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft ons bij vonnis van 6 augustus 2015 bevolen de navolgende rectificatie bekend te maken:
Op onze website en in onze Pentacam Interpretation Guideline hebben wij de indruk gegeven dat de meetwaarden die door de Pentacam worden gemeten zodanig precies zijn dat de afwijking als klinisch niet relevant kan worden beschouwd. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat wij deze claim niet kunnen onderbouwen. Wij hebben het gebruik van de claim gestaakt.
8.2.
veroordeelt Oculus tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- per dag (een gedeelte van een dag als een gehele gerekend) waarop zij in gebreke blijft geheel of ten dele te voldoen aan het gebod onder 8.1 met een maximum van € 2.000.000,-;
8.3.
veroordeelt Oculus in de proceskosten, tot heden aan de zijde van I-Optics begroot op € 408,- aan salaris van de procesadvocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis;
8.4.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
8.5.
wijst af het meer of ander gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.G.J. de Heij en in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2015.