Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Leiden
EJM
Rep.nr.: 5149039 \ EJ VERZ 16-84517
Datum: 9 november 2016
Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
de besloten vennootschap Tri-Ennium B.V., tevens h.o.d.n. Rivium Business Solutions,
gevestigd en kantoorhoudende te Capelle aan den IJssel,
verzoekende partij,
gemachtigde: mr. B.G. Baljet,
tegen
[verweerder],
[woonplaats] ,
verwerende partij,
gemachtigde: mr. C.D. van den Berg.
Partijen worden aangeduid als “de werkgever” en “de werknemer”.
1.Het procesverloop (vervolg)
1.1.
Op 10 augustus 2016 heeft de kantonrechter in deze zaak een tussenbeslissing genomen. De werkgever is toegelaten te bewijzen:
- dat de [betrokkene] niet een uitwisselbare functie als Senior System Engineer heeft en derhalve bij het afspiegelen buiten beschouwing dient te blijven;
- dat zich omstandigheden voordoen die maken dat ten aanzien van de [betrokkene] (in de eerdere tussenbeslissing ten onrechte [betrokkene] genoemd), [betrokkene] en (mogelijk) [betrokkene] de uitzondering als bedoeld in artikel 11 lid 4 van de Ontslagregeling van toepassing is.
1.2.
De werkgever heeft een akte genomen en daarbij producties overgelegd. De werknemer heeft tevens een akte genomen en producties overgelegd. Vervolgens is de uitspraak op heden bepaald.
1.3.
Bij brief van 14 oktober 2016 heeft de werknemer nog een aanvullende productie overgelegd. De werkgever heeft daartegen bezwaar gemaakt nu reeds een datum voor de beschikking is bepaald. De werknemer heeft vervolgens verzocht zijn eerdere brief buiten beschouwing te laten.
2.De beoordeling (vervolg)
2.1.
De kantonrechter zal geen acht slaan op de brief plus bijlage van de werknemer van 14 oktober 2016 nu reeds een datum voor het nemen van een beschikking was bepaald en de werknemer deze brief heeft ingetrokken.
2.2.
Allereerst staat ter beoordeling of de werkgever erin is geslaagd te bewijzen dat [betrokkene] niet een uitwisselbare functie als Senior System Engineer vervult en derhalve bij het afspiegelen buiten beschouwing dient te blijven.
2.3.
Met de werknemer is de kantonrechter van oordeel dat deze vraag in beginsel dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden zoals deze bestonden ten tijde van de aanvraag van toestemming om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. In dit geval betreft het dan 15 februari 2016. De kantonrechter leidt dit af uit de Ontslagregeling, meer in het bijzonder het bepaalde in de artikelen 11, 12 en 13 en de samenhang tussen deze artikelen.
2.4.
Eerder bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de werkgever aangevoerd dat [betrokkene] niet een uitwisselbare functie vervult omdat hij (tevens) werkzaam is als Developer. Dat staat ook op zijn loonstrook. Voorts is gewezen op het feit dat [betrokkene] kan scripten. Het is juist dat hij (ook) wordt ingezet als System Engineer, maar daarmee is de door hem uitgeoefende functie nog niet uitwisselbaar met de functie van [verweerder] . In de Akte overlegging producties voegt de werkgever hier met verwijzing naar het CV van [betrokkene] aan toe dat hij een Senior TIBCO Consultant is. Verder wordt met verwijzing naar hetgeen [betrokkene] daar zelf over schrijft bevestigd dat hij bij Pro Rail niet alleen beheerswerkzaamheden doet.
2.5.
De werknemer heeft de stellingen van de werkgever betwist en onder meer verwezen naar het CV van [betrokkene] waaruit de functie van developer niet is af te leiden, het feit dat hij en [betrokkene] in dezelfde functie bij Transavia te werk waren gesteld, zijn eigen commentaar en het commentaar van [betrokkene] .
2.6
De kantonrechter is van oordeel dat mede gelet op het geleverde tegenbewijs de werkgever niet in dit onderdeel van haar bewijsopdracht is geslaagd. Bij uitwisselbare functies dient het volgens artikel 13 van de Ontslagregeling te gaan om functies die vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie; daarnaast moet het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn. Deze factoren worden in onderlinge samenhang beoordeeld. Weliswaar is voldoende komen vast te staan dat [betrokkene] over meer en andere gespecialiseerde kennis en ervaring ten aanzien van bijvoorbeeld TIBCO beschikt dan de werknemer, maar dat is op zichzelf onvoldoende om tot de conclusie te komen dat de werknemer en [betrokkene] niet in een uitwisselbare functie werkzaam waren. De functie-inhoud en niet de (kwaliteit van de) persoon is daarvoor beslissend en evenmin of afnemers een voorkeur uitspreken voor de één dan wel de ander. Ten tijde hier van belang, 15 februari 2016, waren beiden, zowel de werknemer als [betrokkene] , in de dezelfde functie van Senior System Engineer bij Transavia werkzaam waren. Dat [betrokkene] momenteel in een functie bij Pro Rail werkzaam is waarvoor de werknemer niet zou kwalificeren dient buiten beschouwing moeten blijven. De werknemer heeft onbetwist gesteld dat [betrokkene] met deze werkzaamheden nog niet was begonnen op of omstreeks de hier van belang zijnde peildatum, te weten 15 februari 2016. Ook het feit dat de werknemer korter of langer “op de bank” heeft gezeten doet voor de beoordeling van de hier aanwezige ontslaggrond niet ter zake, nu het gaat om het bepalen van de volgorde van ontslag, waarbij de wijze van functioneren van de betrokken werknemer buiten beschouwing dient te blijven.
2.7.
Gelet op deze uitkomst komt het eerdere beroep van de werkgever op de uitzondering van artikel 11 lid 4 Ontslagregeling ten aanzien van [betrokkene] aan de orde, te weten dat hij, kort gezegd, niet bij Pro Rail kan worden gemist en niet door de werknemer kan worden vervangen. De werknemer heeft echter terecht aangevoerd dat deze situatie buiten beschouwing dient te blijven, nu het werk bij Pro Rail eerst ruim na de peildatum is begonnen.
2.8.
Gelet op het voorgaande komt de kantonrechter tot de conclusie dat de werkgever ten onrechte [betrokkene] niet in de afspiegeling heeft betrokken.
2.9.
Ten aanzien van het tweede onderdeel van de bewijsopdracht overweegt de kantonrechter het volgende. Bewezen dient te worden of zich omstandigheden voordoen die maken dat ten aanzien van [betrokkene] de uitzondering als bedoeld in artikel 11 lid 4 van de Ontslagregeling van toepassing is. Het gaat er volgens bedoeld lid 4 om dat de werkgever aannemelijk moet maken dat een vervanging van degene die bij een derde te werk is gesteld in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd.
2.10.
De werkgever heeft ten aanzien van [betrokkene] verwezen naar zijn CV en een verklaring van betrokkene zelf. Voorts wordt een verklaring van de [betrokkene] van TIBCO overgelegd waarin staat dat vervanging van [betrokkene] bij ING niet aan de orde kan zijn gezien de cruciale fase waarin het project zich bevindt. Verder merkt hij op dat het CV van de werknemer niet voldoet aan het niveau van de TIBCO maatstaven voor een senior. De werknemer heeft bestreden dat hiermee het opgedragen bewijs is geleverd en wijst er daarbij op dat de hiervoor aangehaalde verklaring niet afkomstig is van de bank als opdrachtgever maar van een tussenpersoon. De kantonrechter gaat aan dit verweer voorbij, nu voldoende is komen vast te staan dat bedoelde tussenpersoon een cruciale rol speelt in het aanleveren van personeel van de werkgever aan de bank. Ook het verweer dat niet is aangetoond dat [betrokkene] al op 15 februari 2016 bij Pro Rail werkte wordt verworpen, nu dit eerder in de Purchase Order (productie 14 van de werkgever) is bevestigd.
De kantonrechter is daarom van oordeel dat de werkgever in het opgedragen bewijs is geslaagd en dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd om [betrokkene] door de werknemer te vervangen.
2.11.
Tot eenzelfde conclusie komt de kantonrechter ten aanzien van [betrokkene] . Hij is werkzaam bij de ABN AMRO. Eerder heeft [betrokkene] van ABN AMRO in een e-mailbericht van 14 juli 2016 al vermeld (productie 18 van de werkgever) dat de werknemer daar niet (meer) inzetbaar is vanwege incidenten in het verleden. Hieraan wordt nu een verklaring van [betrokkene] zelf van 30 augustus 2016 aan toegevoegd en voorts een e-mailbericht van eveneens 30 augustus 2016 van de heer Voulon van ABN AMRO waarin hij uitlegt dat en waarom [betrokkene] niet kan worden vervangen door de werknemer.
2.12.
Nu de werkgever in dit onderdeel van de bewijsopdracht is geslaagd moeten [betrokkene] bij de afspiegeling buiten beschouwing blijven.
2.13.
In de eerdere tussenbeschikking is al overwogen dat de bedrijfseconomische omstandigheden voor het verval van de arbeidsplaats vaststaan. Voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de werkgever [betrokkene] ten onrechte niet in de afspiegeling heeft betrokken. Bij gebreke van een juiste afspiegeling is er ten aanzien van de werknemer geen sprake van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW welke ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal dan ook worden afgewezen.
2.14.
Hetgeen de werknemer heeft aangevoerd over onder andere onvoldoende inspanningen van de werkgever om hem te herplaatsen kan verder onbesproken blijven.
2.15.
Als de in hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij zal de werkgever in de kosten van de procedure worden veroordeeld. De werknemer heeft gevraagd om een vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand. De kantonrechter ziet geen aanleiding af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief, nu van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door de werkgever niet of onvoldoende is gebleken.
3.De beslissing
De kantonrechter:
3.1.
wijst het verzoek van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te ontbinden af;
3.2.
veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werknemer s tot en met vandaag vaststelt op € 600,00 voor gemachtigdensalaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde btw.
Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. E.J. van der Molen en uitgesproken ter openbare zitting van 9 november 2016.